Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 3829/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. El demandante Sr. Demetrio, en condición de empresario, y con la finalidad de adquirir y rehabilitar una finca para su posterior comercialización, acudió en busca de financiación a la entidad demandada, BANCO SABADELL, S.A.

2. La entidad demandada aceptó su propuesta de financiación si bien le matizó que el préstamo se realizaría mediante el otorgamiento de 2 escrituras, con la finalidad de no prestar todo el dinero inicialmente sino a medida que lo fuese necesitando, y exigió también el aval de la esposa del Sr. Demetrio. Inicialmente se le prestarían 307.000 euros para realizar la compra del terreno y empezaran las obras y a los pocos meses se le concedería un segundo préstamo para proceder a la construcción del nuevo edificio en la finca adquirida.

3. Tras esta propuesta el demandante se interesó por las condiciones financieras de la operación, siendo informado de que el interés sería variable, y referido al EURIBOR + 0'45 puntos, y también se le informó de cada comisión de apertura sería del 0,4% y el 0% la comisión de cancelación anticipada, datos también proporcionados a petición del demandante.

4. El día 4 de agosto de 2006 se firmó la primera de las escrituras previstas, fecha en la que también se formalizó la compraventa del inmueble que se pretendía rehabilitar. La amortización de este primer préstamo se estipuló mediante el pago de una sola cuota, ya que el préstamo sería posteriormente ampliado en los términos que ya se han dicho. Este contrato contenía una cláusula que limitaba la variabilidad de los tipos de interés, entre el 12 y 3'8%.

5. También consta acreditado que la entidad demandada propuso una cobertura frente a las oscilaciones de los tipos de interés mediante la firma de algún tipo de contrato, que finalmente fue un contrato de SWAP, contrato actualmente ya extinguido.

6. El segundo préstamo hipotecario contenía también una cláusula por la que se establecía un interés variable, que se firmó el 10 de julio de 2007 como ampliación del préstamo inicial y donde se establece una cláusula limitativa de los tipos de interés que no podrán ser inferiores al 4%.

7. El demandante ejercita frente a la entidad bancaria demandada, una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general a los contratos de préstamo suscritos con la demandada y la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

8. En el escrito de demanda admite expresamente que no reúne la condición de consumidor, si bien ejercita acción que no se funda en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , sino en los artículos 5, 7 y 8.1 de la misma; así como en los artículos 6.2 , 1256 y 1258 del Código Civil y artículo 57 del Código de Comercio, esto es, pide que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada a las referidas escrituras por ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante a favor del banco, pues la cláusula suelo resultó "sorprendente " para la parte prestataria y no fue incorporada debidamente al contrato.

9. La entidad demandada se opuso a la demanda.

10. La resolución recurrida desestima la demanda.

11. La parte actora recurre la sentencia de primera instancia insistiendo en que la cláusula no se incorporó correctamente al contrato. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos, reproduciendo lo que ya alegó en el escrito de contestación.

SEGUNDO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

12. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles" (fundamento 201).

13. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

14. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550) y en la posterior STS 57/17, de 30 de enero (ROJ: STS 328/2017), afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

15. El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1923) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC. De esta sentencia resulta , e n suma, que lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato, lo que supone una aplicación de la denominada regla de las "cláusulas sorprendentes", según la cual no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

16. La cuestión es si esa doctrina se puede aplicar a la cláusula limitativa de los tipos de interés (la denominada cláusula suelo) y si bien es cierto que el TS acepta la "posibilidad" de esa aplicación, creemos que no significa la "necesidad" de que resulte aplicable.

17. Como regla general, no creemos que sea posible aplicar la doctrina de la buena fe a la cláusula suelo con fundamento en el simple enmascaramiento.

TERCERO. Remisión al principio general de la buena fe en materia contractual.

18. La sentencia del Tribunal de 3 de junio de 2016 y la posterior de 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:328), da un paso más y admite la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas y, en concreto, de la cláusula suelo, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. El TS ya se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1923), si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC, afirmando que "... el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato". En esa primera resolución el Tribunal Supremo se inclinó por rechazar la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

19. La Sentencia de 30 de junio de 2016 se expresa al respecto en los siguientes términos:

"1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

20. En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

21. Cuando esa Sentencia del TS (y otras que la han seguido) afirma que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1.258 CC pueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las "cláusulas sorprendentes" según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

22. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por un importante sector de la doctrina, puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de predisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente, de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo.

23. El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

24. Por tanto, no existe realmente contradicción en que se niegue la posibilidad de un doble control de transparencia cuando el adherente no sea un consumidor, sino que sea un profesional o empresario, y que se admita lo que podría considerarse como un sucedáneo del mismo, esto es, un segundo control (sumado al de incorporación) fundado en el art. 1258 CC y 57 Ccom. La dificultad está, al menos en nuestra opinión, en determinar cuándo es posible llevar a cabo este control y en qué parámetros se puede fundar.

25. El Tribunal Supremo, en cualquier caso, admite en las Sentencias citadas, la posibilidad de aplicar esa doctrina a las cláusulas limitativas del tipo de interés (cláusula suelo) y, en consecuencia, acepta la expulsión de la cláusula del contrato, lo que no significa necesariamente que se aplique en todo caso. En términos generales, esa posibilidad deberá apreciarse cuando de la prueba resulte que el interés variable, sin limitaciones, formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente.

26. El hecho de que el Tribunal Supremo descarte la aplicación del control reforzado de transparencia a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores determina que deban superarse las pautas y los criterios fijados a partir de la Sentencia de 9 de noviembre de 2013 para llevar a cabo ese control. No bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente. Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.

27. En este caso, debemos rechazar que la cláusula suelo se incorporara de forma sorpresiva o "de rondón" al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual. La demandante se limita a interesar en la demanda, con cita de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que se declare la cláusula nula por falta de información precontractual con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 CC), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida. Siendo el contrato la principal fuente de información, como hemos expuesto, la cláusula no sólo es clara en su redacción, sino que destaca en negrilla los límites a la variación de los tipos de interés. Además, la ubicación de la cláusula en el contrato es la adecuada apareciendo en la cláusula tercera bis relativa al tipo de interés variable. En modo alguno está relegada ni enmascarada entre otros pactos o datos. Por tanto, estimamos que la actora pudo percatarse de su presencia en el contrato con facilidad, máxime cuando no se cuestiona que fuera leído íntegramente por el Notario y advertida del límite.

28. Tampoco en la demanda se efectúa indicación alguna sobre la diligencia que empleó la prestataria para conocer los términos del contrato y su alcance, que se limitó a preguntar por la comisión de apertura y por la de amortización anticipada. Más allá de las afirmaciones genéricas sobre falta de información precontractual, no consta ningún hecho o circunstancia que nos permita concluir que la cláusula se incorporó de forma sorpresiva, cuando la carga de la prueba corresponde a la demandante.

CUARTO. Costas

29. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, deben imponerse las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.