Sentencia Civil 486/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 351/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO. - Planteamiento de la demanda

En la demanda rectora del procedimiento, la demandante alega, en síntesis, que la misma tiene forma jurídica de Cooperativa, cuyo objeto social es la compraventa de productos farmacéuticos y parafarmacéuticos, y la demandada solicitó el alta como socio cooperador el 14 de diciembre de 2.007, adquiriendo dicha condición.

Que las siete facturas reclamadas en el P. Monitorio ascienden a 53.005,57 euros, y la demandada no atendió los recibos emitidos por la actora, aportando justificantes bancarios de los impagos, que coinciden con las facturas, pues se corresponden con el cuadro que consta al pie de cada factura, ya que se fracciona el pago en varios recibos, menos en la primera factura en que se compensan los recibos 2 y 3, por ser de la misma fecha, las cantidades que constan en negativo -debido a devoluciones y a favor de la demandada, se ingresaron directamente en la cuenta de la demandada o en una cuenta de la demandada en la cooperativa llamada "farmacuenta", de su titularidad y en la que en fecha 6 de noviembre de 2.015 la demandada ostenta un saldo a su favor de 598,01 euros.

Que, respecto a los motivos de oposición al requerimiento de pago en el Monitorio, en las facturas reclamadas no consta ningún servicio no contratado, aportando el detalle de cada una de las facturas. Que no es cierto que las facturas incorporen un interés del 12%, ni ningún otro, pues el precio de los medicamentos está regulado en todas las etapas del proceso de venta por la Ley 29/2006, estableciéndose el precio de venta por parte de los laboratorios, el precio de venta a los distribuidores, el precio de venta a los farmacéuticos y el precio de venta al público.

La demandante no aumenta el precio de venta aplicando un interés, sino más bien al contrario, ya que aplica descuentos dentro de los márgenes legales establecidos. Que no ha existido ningún cambio de facturación, siendo el mismo durante más de 7 años de relación con la demandada, sin haber formulado nunca ninguna queja al respecto. De hecho, durante el ejercicio 2.014, las relaciones comerciales ascendieron a 236.377,38 euros, abonando la demandada 183.203,72 euros, y en el ejercicio 2.013 la demandada realizó operaciones por 372.339,32 euros.

En el ámbito farmacéutico, el procedimiento de distribución consiste en un pedido realizado por vía telefónica o telemática, que tras procesarse, se entrega al repartidor de la ruta correspondiente para su entrega al farmacéutico en el menor tiempo posible, legando incluso a abastecer a la misma farmacia en tres ocasiones al día, siendo costumbre en el sector que la mercancía no es comprobada por el farmacéutico al momento, y por ello no se exige la firma de los albaranes, ya que ello retrasaría enormemente la ruta del repartidor, además del tiempo que perdería el farmacéutico, con la correspondiente disfunción en el tráfico y en la propia farmacia, sistema este que, además de ser costumbre, fue aceptado por la demandada no poniendo ninguna objeción, y sin hacer constar queja alguna en el plazo de 10 días.

Planteamiento de la contestación a la demanda.

Frente a ello, la demandada opone en primer lugar, que el importe de 6.307,38 euros, correspondiente a la factura nº NUM000 aportada como documento nº 9 de la demanda, fue abonado con fecha 7 de noviembre de 2.014, según el certificado bancario que aporta como documento nº 1 de la contestación. Y si examinamos dicho documento, no se trata en realidad de un certificado sino de un extracto de movimientos de una cuenta bancaria del BBVA de la demandada, en que aparece que, efectivamente, el día 7 de noviembre de 2.014 se cargó en dicha cuenta un recibo de la demandante por el mencionado importe. La actora, por su parte, aportó un documento de "CONSULTA DE CRÉDITOS", expedido por su entidad bancaria, BANKINTER en el que se indica que el recibo fue presentado al cobro el 7 de noviembre de 2.014 por el sistema de intercambio de domiciliaciones, y fue devuelto el 18 de noviembre de 2.014 por el mismo sistema de intercambio. Ante esta discrepancia, a petición del perito designado judicialmente, se ofició al BBVA, que en fecha 8 de agosto de 2.018 contestó adjuntando "documentación donde consta la información solicitada sobre el recibo domiciliado interesado por importe de 6.307,38 euros", de la que resulta que dicho recibo fue abonado con efectos de 7 de Noviembre de 2.014, constando en dicho documento "FEC. CARGO: 06112014".

Planteamiento y decisión de la sentencia de instancia.

La sentencia excluye el recibo de importe de 6.307,38 euros por la pruebo de su pago mediante su acreditación por la entidad bancaria "ha dado debido cumplimiento a dicha carga pues el extracto de movimientos que aportó ha quedado adverado mediante la certificación de BBVA acreditativa de que el recibo se abonó a su vencimiento con cargo a la cuenta bancaria en que estaba domiciliado."

Acepta las factures informáticas. Asimismo, se acepta el sobrecoste de las factures " Lo que significa que cuando se emiten las facturas que se reclaman en este procedimiento, hacía año y medio que la demandada estaba abonando las facturas emitidas por la actora a 60 días, con lo que, al vencimiento de las reclamadas no se había producido ninguna modificación unilateral por parte de la demandante, que pueda servir para justificar el impago de las mismas."

Por el contrario, se rechaza los "gastos de giro", es cierto que aparecen en la mayoría de las facturas aportadas, además de en las reclamadas, pero también lo es que la demandante no ha dado ninguna explicación en absoluto que permita conocer los parámetros utilizados para fijar el importe de dichos gastos en cada factura. Tampoco se ha aportado ningún documento acreditativo de la comunicación a la demandada del porcentaje aplicable en cada ejercicio, ni el modo de cálculo de tales gestos" y añade "En esta tesitura, es visto que deben deducirse del importe reclamado, los gastos de giro repercutidos en las facturas objeto de reclamación, que ascienden a un total de 581,44 euros (129,52+81,16+126,87+ 93,57+72,92+75,93+1,47 euros)."

Asimismo, planeo ex novo el argumento de la compensación, el procedimiento ordinario es una continuación del anterior procedimiento monitorio no se dio trámite al artículo 408 de la ley de ritos, si bien no concurre los requisitos para apreciar la compensación. Estima parcialmente la demanda

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso de apelación.

La postulación procesal de Doña Celestina, sustancia recurso de apelación contra la sentencia de fecha 02/11/2021, y la funda en los siguientes motivos, que son objeto de estudio en la presente resolución.

a) El procedimiento ordinario no forma unidad con el anterior procedimiento monitorio; b) libertad de alegaciones en el procedimiento ordinario; c) inaplicación de la figura jurídica de la compensación; d) error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - Decisión de la sala sobre el recurso de apelación

Teniendo presente los motivos del recurrente, los debemos cohonestar con los distintos apartados de la sentencia recurrida y los analizamos a continuación

A) Procedimiento ordinario posterior al juicio monitorio al darse oposición por el requerido, no concurre vinculación alguna

Esta sección acoge la tesis amplia, defiende que la oposición en el proceso monitorio no vincularía al deudor en cuanto a los motivos concretos, pudiendo alegar otros nuevos en el juicio ordinario posterior. Los argumentos que se utilizan son, en síntesis: 1) el procedimiento monitorio y el declarativo posterior son procedimientos distintos; 2) no existe ningún precepto que obligue a que los motivos de oposición sean los mismos; 3) no puede hacerse de peor condición al deudor en un juicio declarativo posterior cuando existe un previo procedimiento monitorio, que si no hubiera existido. La contestación a la demanda es igual ya exista o no un juicio monitorio precedente, y no se entienden las limitaciones tan estrictas a los motivos de oposición en caso de existir un previo monitorio, cuando la finalidad de este procedimiento es facilitar la creación de títulos ejecutivos o el pago de la deuda, no limitar el régimen jurídico de los motivos de oposición del deudor; 4) la posición del demandante en un declarativo posterior a un monitorio es la misma que en un declarativo normal, y éste tiene que estar preparado para rebatir todas las excepciones alegadas por el demandado.

Por ello no se aprecia obstáculo alguno a la posibilidad de que el demandado esgrima en defensa de su derecho las alegaciones que estime oportunas, con independencia de las formuladas en el escrito de oposición del previo proceso monitorio.

La parte demanda recurrente le asisten la razón de su libertad de exposición de sus argumentos defensivos, pero no afecta al fondo de la cuestión, ni a la condena dineraria de la sentencia de instancia

B) La compensación no acogida en la sentencia de instancia, no necesidad de plantear la compensación por vía reconvencional, no concurrencia de los requisitos propios de la compensación

La demandada recurrente, en el suplico de su contestación solo hace referencia a la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas, sin referencia alguna a la figura jurídica de la compensación

Por tanto, la parte demandada con carácter principal interesa la desestimación de la demanda. Es decir, en ningún momento puede condenarse a la actora al pago de suma alguna, puesto que la propia parte demandada no interesa tal pretensión. En caso de pretenderse la condena al pago debería haberse formulado demanda reconvencional o, como mínimo, interesarse expresamente el pago la suma correspondiente, véase el hecho decimocuarto de la contestación, no especifica cantidad alguna, sino a resultas del procedimiento, no hay cantidad concreta.

El artículo 408.1 de la LEC se desprende claramente que el crédito compensable puede oponerse por vía de excepción , sin necesidad de formular reconvención, salvo el supuesto, claro está, de que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, caso este en que no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención. En el sentido de posibilitar la oposición por compensación en contestación, incluso la compensación judicial, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2013 ( ROJ: STS 3359/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3359) Sentencia: 427/2013 Recurso: 657/2011 que reseñó que en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ). En los mismos términos se pronuncia la S.TS nº 427/2017, de 13 de junio y la posibilidad de plantear como excepción sin la necesidad de plantear reconvención la compensación judicial se pronuncian varias resoluciones recientes de nuestros Tribunales, como la SAP de Vizcaya, sección 5 del 6 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP BI 1172/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:1172 ) Sentencia: 116/2022 Recurso: 116/2021, la SAP de las Islas Baleares, sección 4, del 1 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP IB 2541/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:2541 ) Sentencia: 413/2022 Recurso: 817/2021 , o la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 14 de julio de 2022 ( ROJ: SAP GU 532/2022 - ECLI:ES:APGU:2022:532 ) Sentencia: 349/2022 Recurso: 661/2020 .

Sin embargo en este caso no se dieron los mínimos presupuestos para considerar planteada compensación que exigiera dar el traslado previsto en el artículo 408 de la LEC , la simple alusión de la demandada al inicio del hecho decimocuarto de la contestación que el pago debitado, cuanto menos, compensarse con pagos de abonos no efectuados, de los gastos de los giros cobrados indebidamente, gastos informáticos cobrados indebidamente, se compense cualquier interés comercial aplicado, expresiones genéricas sin concretar importes, no supone una clara alegación de compensación de manera que determinara en Tribunal la necesidad de efectuar el traslado del artículo 408 de la LEC .

Así pues, no consta siquiera la cuantía del supuesto crédito y difícilmente puede hablarse de compensación, aún judicial, sin mediar un crédito líquido. Siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006, etc.). Desde luego no supone ninguna liquidez lo expresado en el hecho decimocuarto de la contestación.

A mayor abundamiento, obsérvese que el documento que se facilita-documento Excel- unilateral de la demandada recurrente, consta "dice efectuadas todo el mismo día 22/03/2014 en concepto EXCES ESTOC 1, documento 4 de la contestación, no concuerda con la entregada al perito. Dicha documentación esta desprovista de facturas de entrega y/o albaranes, además, el perito no contrasto esa documentación con la propia de la actora y sobresale que el propio perito indico al letrado de la demandada recurrente "informase a este perito acerca de la fecha e identificación del documento de abono de esos productos", lo cual subvierte la prueba pericial.

En su consecuencia la indeterminación de los importes, la carencia de prueba del documento número 4 de la contestación y la inutilidad de la prueba pericial, por lo expuesto, no hay base técnica para que opere la figura jurídica de la compensación, ya que SAP de valencia, Sección 8ª, Sentencia 231/2018 de 14 May. 2018 "... Señalar que toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. ( STS. De 30-4-08 ). Así la situación compensadora a que alude el artículo 1195 del Código Civil se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que las deudas cruzadas tengan un origen común. La compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone, procede cuando existe una relación económica entre dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consisten en dinero, esténvencidas y sean líquidas y exigibles, bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente por darse las exigencias que le dan vida".

Motivo del recurso que se desestima

Ultimo motivo. Error en la valoración de la prueba: prueba pericial

En cuanto a la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de la instancia, es doctrina jurisprudencial reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de litis con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación que conforma el proceso civil exige, como aserto general, el respeto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba realizada en la instancia, mediante el análisis de cualquiera de los medios probatorios de forma individualizada, sin mencionar una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abril/93, 5/mayo/97 , 31/mar/98 y STC 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez de la instancia tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el factum debatido.(Roj: SAPM 12316/2023 - ECLI:ES:APM:2023:12316, SAP Madrid, Sección: 9, 24/07/2023.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria"

La descalificación de la prueba pericial que vierte la sentencia es ajustada a derecho ya que carece de imparcialidad e independencia. Por tal ha de entenderse según el DRAE la: "Cualidad o condición de independiente", por su parte independiente significa: "Dicho de una persona: Que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena", por ello aplicar mínimamente lo exigido por UNE 197001, examen propio y verificación per se documentos facilitados, recopilados y examinados (Proyectos, expedientes administrativos, contratos, cartas de reclamaciones, burofax, escrituras, datos registrales, etc.) y en este caso como afirma la sentencia " Y respecto a la pericial del Sr. Luis Alberto, en el informe ampliatorio afirma que "... se ha verificado la realidad de la devolución", afirmación sorprendente si tenemos en cuenta que del contenido del informe se deduce que lo único que examinó el perito fue la documentación que la demandada consideró oportuno mostrarle, basando su pericial en tablas Excel elaboradas por la misma, que pueden ser modificadas en cualquier momento, y en unos albaranes que el perito dice haber visto pero que no adjunta a su informe, y que la demandada tampoco ha aportado al proceso, privando así de su conocimiento y examen, tanto a la parte actora como a esta Magistrada Juez. Y lo más importante, dado que no existe ningún documento que acredite la entrega efectiva por parte de la demandada al repartidor, de los productos que dice haber devuelto, el perito tampoco contrastó los datos facilitados por la demandada con los obrantes en poder de la demandante, debiendo indicarse respecto a la manifestación del perito de que trasladó la lista facilitada por la demandada "al letrado de la parte contraria para que lo hiciese llegar a la empresa e informase a este perito acerca de la fecha e identificación del documento de abono de estos productos", que no son las partes ni sus letrados quienes han de emitir informes a petición del perito designado judicialmente; más bien al contrario, es el perito quien ha de examinar la documentación obrante en poder de cada parte, contrastarla y obtener las correspondientes conclusiones; y de tener alguna dificultad o precisar algún tipo de auxilio para llevar a cabo su labor, a donde debía acudir era al juzgado, resultando de todo punto improcedente y fuera de lugar, solicitar informes a las propias partes o a sus letrados." . Razones de suyo suficiente para entender la correcta valoración de la prueba, desestimando el motivo del recurso.

CUARTO. - por mor al articulo 398 LEC, se imponen las costas al recurrente.