Primer. Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius: 1er) Contra el pronunciament relatiu al dies a quo de còmput del termini de prescripció de l'acció restitutòria i quant a la condemna en costes. La sentència considera que el contracte de tarja entre Wizink i l'actor, d'abril de 2008, és usurari i encerta quan diu que l'acció de restitució està subjecta al termini de prescripció (sents. 27-2-1964, 30-12-2010 i 22-7-2021 i doctrina del TJUE que diu que no s'oposa al Dret de la Unió en sents. 6-10-2009, 21-12-2016, 9-7-2020, 16-7-2020 i 10- 6-2021), per bé que considera que dit termini és el moment en que concorren totes les circumstàncies, i si bé és cert que no es pot demanar la restitució si prèviament no es declara la nul·litat, la tesi de la sentència de que aquesta declaració marca el dies a quo és contrària a la jurisprudència del Tribunal Suprem, en concret del recent Acte de 22-7-2021. I la prosperitat de la nostra tesi impedirà tot pronunciament de condemna en costes. 2on) Quant al dies a quo: no es recorre el pronunciament de nul·litat per usura tot i no estar-hi d'acord el recurrent, però sí la fixació del dies a quo del termini de prescripció de l'acció de restitució en la data de la declaració de nul·litat. És la prescripció general de l' art. 1964 CC, de 15 anys abans i ara de 5 des de la Llei 42/2015. Preval l'aplicació del CC sobre el CCC en matèria mercantil (invoca l' Acte TS Ple 26-11-2020 -en matèria de préstec hipotecari-). Cinc anys enlloc de deu. I considera el recurrent que comença quan es començà a pagar els interessos que és quan l'acció es va començar a poder exercitar ( art. 1969 CC), considerant -invoca diversos autors- que és el sistema millor i més objectiu, no pas en el moment que es declara la nul·litat. Perquè això duria a una imprescriptibilitat pràctica. El client coneix perfectament abans de la declaració de nul·litat la suma d'interessos que ha pagat. Tampoc pot considerar-se dies a quo la data en que el client va poder percebre la possible usura. Perquè la normativa d'usura no és de consum i no es veu determinada per la jurisprudència protectora del TJUE en matèria d'abusivitat de clàusules, que és Dret comunitari. 3er) Sosté que l'actor no pot reclamar més que les quantitats pagades 5 anys i 82 dies -suspensió per l'estat d'alarma- abans de la seva reclamació extrajudicial de 18-1-2021. Per tant, l'actor només pot reclamar els pagaments fets des de 28- 10-2016. Si s'apliqués el CCC amb 10 anys de prescripció només podria reclamar des de 21-10-2010. 4rt) L'estimació del recurs ha de determinar una estimació parcial de la demanda i, per tant, sense costes. Postula la revocació parcial i l'estimació parcial de la demanda, sense costes. Consta consignat el dipòsit per recórrer (EJCat). S'oposa la part actora (EJCat) pels següents motius: 1er) El recurs és inadmissible tota vegada que altera substancialment els termes del debat: planteja qüestions alienes a aquest, tant pel dit a la demanda com a la contestació. Ningú va plantejar la prescripció. Ara no es pot plantejar. 2on) Subsidiàriament, l'argumentació del recurrent és insostenible: la sent. TS en Ple de 22-11-2015 deixa clara que la nul·litat per usura és radical i absoluta, amb efectes ex tunc. Per tant, afecta tot el que es derivi de la contractació. Per tant, res que s'hagi pagat més enllà de capital pot ser retingut pel demandat i s'ha de retornar amb interessos. Postula la confirmació amb costes.
Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets: a) A la seva demanda (6-3-2021) l'actor insta la nul·litat del contracte de préstec en tarja de crèdit per usura i subsidiàriament per manca d'incorporació i de transparència de clàusules. Es tracta d'un contracte de data 10-4-2008 on el tipus d'interès aplicable era inicialment del 26'82% TAE per bé que va arribar al 27'24% TAE (TIN del 24%)L'alçada es limita a un punt de dret relatiu a la forma de determinar el dies a quo del termini de prescripció de l'acció de restitució. Consta que l'ara actora va requerir l'entitat de lliurar-li el contracte a data 4-1-2020 (doc. 2 contestació) i va requerir-los per tal que reconeguessin la nul·litat per usura per burofax de 9-1-2020. b) A la seva contestació (8-9-2021) la demandada va plantejar la suspensió per prejudicialitat comunitària davant del TJUE i va negar la usura. Va invocar l'excepció de prescripció de l'acció de restitució derivada de l'eventual nul·litat, partint de que s'ha d'aplicar l' art. 1964 CC i partint de que les primeres quotes es van abonar a partir del 28-4-2008 els 15 anys de la redacció anterior de l' art. 1964 CC es complirien el 28-5-2019 o bé els cinc de la nova redacció, des de la seva entrada en vigor, el 7-10-2020. Aposta per aquesta solució en ser la relació nascuda entre el 7-10-2005 i el 7-10-2015 aplicant la regla de transitorietat de l' art. 1939 CC. De manera que presentada la demanda el 17-4-2020 estarien prescrites les quantitats abonades abans del 17-4-2005 (?), amb cita de diversos autors. c) La diligència de 5-10-2021 (EJCat) va convocar les parts a audiència prèvia per al 24-1-2022. La provisió de 10-1-2022 va denegar la celebració via Webex. Es va celebrar a la data prevista. Cada part va mantenir la seva tesi. La prova es va limitar per cada part a la documental per reproduïda, quedant les actuacions vistes per a sentència.
Tercer. La Sentència d'instància, de data 27 de gener de 2022 (EJCat) estima íntegrament la demanda, declara la nul·litat per usura del contracte en qüestió i condemna la demandada a retornar tot allò que excedeixi del pagat per concepte de capital al llarg de la vida del contracte. Amb costes a la demandada. La sentència, quant a la invocada prescripció, al FJ Tercer assenyala les dues postures al respecte, que sintetitza la sent. de l' AP Barcelona -15a- de 5-4-2018, ap. 10 i ss., i la jurisprudència del TS, Acte de 22-7-2021, qüestió prejudicial sobre el dies a quo (en seu de clàusules abusives -despeses hipotecàries-), que conclou que l'acció de restitució és prescriptible, plantejant que el dies a quo pot ser o bé el dia que es declara la nul·litat o bé el dia en que el TS dicti un seguit de resolucions anul·lant la clàusula en sí, d'on el Jutjat escull la primera. En base a allò que ja ha dit el TS en diverses altres sentències (14-2-2019, 27-2-2004, 24-5-2010 i 12-12-2011) en base al principi de que l'acció encara no nascuda no pot prescriure.
Quart. Els motius primer i segon del recurs combaten la forma en la qual la sentència d'instància entén que s'ha de computar el termini de prescripció de l'acció de rescabalament derivada de la nul·litat del contracte per usura. Partint de que és pacífic (sents. TS 30-12-2010 i 22-7-2021) que l'acció de rescabalament derivada de la nul·litat és prescriptible (el demandant, sense impugnar, sosté que des de la sent. TS Ple de 22-11-2015 la nul·litat per usura és radical i absoluta i produeix efectes ex tunc per a tot). Sosté la recurrent que no apel·la la consideració de que aquesta acció és prescriptible. I atès l' art. 465 LEC la sala no pot entrar a debatre aquesta qüestió. Només impugna la recurrent la forma de computar el dies a quo, que entén s'ha de computar a partir del moment en que es van començar a pagar els interessos que finalment han estat declarats nuls. No es pot acollir. És cert que hi ha un corrent doctrinal que sosté això, però en realitat cal partir de que l'acció de nul·litat no neix segons constant jurisprudència del TS, en aplicació de l' art. 1969 CC que estableix que el temps de prescripció es comptarà des de que es pugui exercitar l'acció corresponent, fins que no hi ha indubtable consciència de que s'està davant d'una nul·litat. I en el cas dels contractes bancaris i de crèdit en general i més en el d'aquest en particular, fins que no hi ha una sentència que invalidi el contracte o la clàusula concreta afectada d'invalidesa, no es pot dir que s'està en condicions de copsar que es pot exercitar eficaçment l'acció. En aquest camp, els consumidors de productes financers i crediticis no han pres consciència de consumidors fins fa relativament pocs anys, i més recentment encara de ser-ho com a grup especialment protegit per la Llei. Resulta molt difícil entendre que el comú dels consumidors pugui assolir per si sol la consciència certa de que el seu contracte està viciat en tot o en part de nul·litat, ja sigui d'error, d'engany o de frau (la usura no deixa de ser un frau) quan segles de cultura han vingut inculcant la idea de que els principis de bona fe contractual ( art. 1254 CC) i principi pacta sunt servanda ( art. 1091 CC) era absolut per a les parts i els seus hereus ( art. 1257 CC), contrapès de la llibertat i igualtat contractuals ( art. 1255 i 1256 CC), quan s'ha inculcat durant generacions la necessitat de l'imperi de la legalitat i la seguretat jurídica a tota la ciutadania fins i tot com a fonaments de l'Estat de Dret (art. 9 in fine Const.) basat predominantment en la llibertat i la igualtat davant la Llei (art. 14 Const.) i en menor intensitat en la fraternitat. Aquest Tribunal no creu incidir en cap gosadia en afirmar que els juristes d'ara i amb més de cinquanta anys d'edat, mai vam beure de les fonts de l'actual Dret del Consum, certament una branca nova del Dret, a cavall entre el clàssic Dret privat i el Dret públic, un Dret de caire tuïtiu (administratiu, laboral -industrial, en els seus orígens-) que, en ordre a incrementar aquest principi de fraternitat, sense el qual pateix el d'igualtat, esclata a principis del segle XX, en una fase culminant del capitalisme industrial de la primer i segona revolució industrial, precisament entre nosaltres imposant condicions humanitzadores mínimes a determinades relacions contractuals (Lleis de descans setmanal, de jornada màxima, de sou mínim, en el camp laboral; reprimint els préstecs usuraris en el camp civil i social i creant les Caixes d'Estalvi popular i els Monts de Pietat per a posar-hi remei). En aquest cas s'ha aplicat la vella Llei de repressió de la usura de 1908 que si bé no integra l'actual sistema de protecció global europeu i estatal dels consumidors, en fou un clar precursor i esdevé encara avui una poderosa arma interna de defensa dels drets dels consumidors. De major intensitat ja que l'efecte que preveu per a la usura no és l'anul·labilitat sinó la nul·litat radical. Tot aquest nou Dret de protecció de les parts contractants més febles ha necessitat dècades per a poder-se afermar. I encara no ha arrelat del tot en la nostra Societat on, més enllà de la realitat social que volia combatre la Llei Azcárate, el capitalisme ha evolucionat d'industrial a financer i a més d'implicar relacions socials cada vegada més complexes, ha anat generat també, especialment els darrers 40 anys, des de l'adveniment a nivell mundial del neoliberalisme els anys 80, també mecanismes més complexos i alhora més generalitzats d'intercanvi econòmic financer que, mal usats, han esdevingut formes més sibil·lines d'abús de la part més feble de la relació contractual que les que existien als albors del segle XX. La gran crisi financera de 2008 no ha fet més que agreujar les desigualtats socials i la proliferació d'aquestes conductes en perjudici d'una cada vegada més gran capa social necessitada de crèdit per tirar endavant ja sigui el nivell de supervivència ja el de consum a que se l'ha anat empès a les darreres dècades. El cas que ens ocupa és un exemple clar d'allò que succeeix a la nostra Societat actualment. On el consumidor afectat per la usura (o, més en general, per clàusules abusives), generalment integrant d'una capa social cada cegada més desafavorida econòmicament, es veu empès a contractar productes i serveis amb gran risc de fer-ho en condicions de manca estructural de transparència i equitat contraprestacional. Demanar-li al consumidor mig, més en concret al client d'aquesta operació que ara i aquí ens ocupa, que es formi ab initio una clara i adequada consciència de la nul·litat de la clàusula d'interès per usura amb el simple examen dels rebuts que va rebent al llarg dels mesos és un despropòsit que frega el cinisme. O no ho sabrà veure o no ho podrà evitar. En el cas del client que ens ocupa, tot indica que no ha sabut fins recentment -els mitjans, les xarxes socials especialment, hi contribueixen sens dubte, no solament a generalitzar el problema a través dels sistemes electrònics de contractació per Internet, sinó també a prendre'n consciència car és també a través de les xarxes de difusió de les notícies relatives als casos de nul·litat així que van sorgint que es va generalitzant la sensació de ser víctima una immensa capa social d'una actitud de frau cada vegada més generalitzat a la bona fe contractual- que aquests tipus de tarja funcionaven amb uns tipus d'interès que, per la seva desproporció, eren susceptibles de ser, com han acabat essent, declarats usuraris. No tenim el menor dubte que es podria haver pres aquesta consciència i accionar molt abans. La prova està en que sempre algú precedeix el protagonista del cas que s'examina. Però tampoc alberga cap dubte raonable aquest Tribunal que si no es va accionar abans per l'actor fou perquè tenia una errònia consciència de que no es podia, que s'havia de complir el signat; que, per tant, no hi havia consciència de concurrència de cap causa de nul·litat. I si s'ha reaccionat ha estat empès perquè ha anat transcendint entre l'opinió pública que contractes iguals o similars han estat anul·lats amb èxit abans que aquest. En tot cas, aquesta consciència s'ha pres i s'ha manifestat en la clara temptativa d'interrupció de la prescripció, extrajudicialment, que va significar el burofax de 9 de gener de 2020. La demanda encara es va fer esperar (6-3-2021). Per tant, entenem que la tesi més ajustada a Dret i a Justícia és la que entén que la reclamació del rescabalament respon a l'exercici d'una acció que comença a prescriure des de que la causa que la fa néixer (en aquest cas, la declaració de nul·litat per usura) apareix en el món jurídic, i això no passa amb anterioritat a la sentència que declara usurari el préstec en qüestió (27-1-2022 ). S'exerceixi junt amb la demanda de nul·litat mateixa o amb posterioritat. Tampoc es pot fer començar inexorablement el dies a quo en el moment en que el Tribunal Suprem hagi establert amb solidesa una doctrina clara al respecte d'a partir de quin percentatge concret d'interès una taxa d'interès sigui sempre usurària avui en dia. La jurisprudència és notori, a més, que ha estat fluctuant. No sembla que hi hagi hagut, en tot cas, un criteri clar del més alt Tribunal, emparat per la tipologia oberta que empra la Llei Azcárate, que ha obligat en cada moment al llarg de la seva història a definir quin hagi estat l'interès notablement superior al normal del diner i desproporcionat per a les circumstàncies del cas en cada moment. Amb notable disparitat de criteris. Quant menys, fins la sentència encara recent de 4-3-2020 en matèria d'usura en contractes de targes revolving. I en matèria de clàusules abusives, en general, declarades nul·les (anul·lades) és palès que el TS ha elevat fins i tot una qüestió prejudicial al TJUE sobre precisament el dies a quo (Acte de 22-7-2021). Però això no afecta a aquest cas, de nul·litat absoluta i que es regeix per una llei especial i pel CC amb caire supletori, quant a efectes. Ni, atès tot el que venim dient, es pot defensar la idea de que el termini comença a córrer des del dia mateix en que comença a regir el contracte, postura per la qual seria absolutament impossible plantejar la nul·litat de cap dels contractes crediticis de més llarga durada, com els préstecs amb garantia hipotecària.
Cinquè . El segon motiu de recurs, encara que també a propòsit del dies a quo, únic objecte de l'alçada, treu a col·lació quin ha de considerar-se, segons el seu criteri, el termini prescriptiu aplicable. I es refereix no als 15 anys de la redacció original de l' article 1964 CC, sinó als 5 del seu nou redactat, atès que el contracte s'ha signat entre 7-10-2005 i 7-10-2015, aplicant la regla de transitorietat de l' art. 1939 CC, sostenint que l'acció estaria prescrita, no quant a la declaració de nul·litat radical i absoluta (imprescriptible) però sí quant a la de rescabalament. No es pot acollir. No hi ha dubte que la prescripció del CC seria aplicable en el cas d'un contracte mercantil pur, en no haver-hi disposició ad hoc al CCom. Però tractant-se d'un préstec a consumidor, estem davant d'un contracte netament civil, de manera que regeix la prescripció civil i no pas mercantil; més en concret, la catalana, de 10 anys, de l' art. 121-20 CCC. A començar des del moment en que el contracte ha estat declarat nul, 27-1-2022.
Sisè . El tercer motiu de recurs sosté que només es poden reclamar els cinc darrers anys -i 82 dies, per la suspensió de terminis decretada amb l'Estat d'Alarma per Covid- és a dir, des de 28-10-2016. No es pot acollir. Com ja hem avançat no són cinc anys, sinó deu. A començar des de la declaració de nul·litat, no abans. Per tant, està clar que res es pot reclamar en aquest cas doncs no han transcorregut deu anys ni ha començat a córrer el termini.
Setè . La íntegra desestimació del recurs imposa al recurrent les costes del recurs ( art. 398 LEC).
Vuitè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari de cassació per vici processal i substantiu, per interès cassacional; o per infracció de drets fonamentals, encara que no hi concorri interès cassacional, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen l' art. 477.2.3er i 3, 478.1 i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català, així com la recent reforma de la LEC per Decret-Llei 5/2023 de 28 de juny, en vigor des de 29-7-2023.
