Sentencia Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 654/2022 de 10 de marzo del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO. - Por la representación procesal de Dª Gracia se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 7 de marzo de 2022 dictada en los autos sobre Divorcio contencioso 62/20 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Arenys de Mar competente de forma exclusiva en violencia sobre la Mujer.

Solicita la parte apelante que se revoque la sentencia y en su lugar se acuerde la privación de la potestad parental respecto del demandado, que se le prive de régimen de estancias o subsidiariamente tengan lugar ante el servicio punto de encuentro y comunicación telefónica diaria. Que la decisión de cambiar de residencia a la menor así como la elección del centro escolar resida exclusivamente en la Sra. Gracia sin requerir autorización del padre. Interesa también una pensión alimenticia de 500€ mensuales además de abonar el alquiler de la vivienda que ocupan la actualidad o, para el caso de cambiar de residencia, una cantidad igual para cubrir esta parte del derecho de alimentos. Que los gastos extraordinarios se abonen en una proporción del 80% el padre y un 20% la madre y que la prestación compensatoria se eleve hasta la cantidad de 30.000€ en pago único, todo ello con imposición de las costas procesales causadas tanto en primera como en segunda instancia al demandado.

La representación procesal del Sr. Luis Andrés apela igualmente la sentencia e interesa se establezca un régimen de guarda compartida y subsidiariamente, para el caso de mantener una guarda exclusiva materna, que el régimen de estancias se fije de jueves desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas de forma alterna. Que la pensión alimenticia en caso de establecerse la guarda compartida no se concrete en pensión dineraria y, para el caso de mantener la guarda materna, se rebaje la pensión a la cantidad de 260€ y que la distribución de los gastos extraordinarios sea en un 70% el padre y un 30% la madre. Asimismo, interesa que no se fije prestación compensatoria y en cualquier caso que no se fije en pago único.

Dado traslado de sendos recursos, cada representación se ha opuesto al adverso.

El MF se opone a los recursos de apelación y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Recurso de la representación del Sr. Luis Andrés sobre la guarda de la menor.

La sentencia de instancia otorga la guarda de la hija menor de los litigantes, Casilda, nacida el NUM000 de 2014, manteniendo la situación que se concretó en el auto de medidas provisionales de 26 de abril de 2021. Tras dictarse la resolución, ha tenido lugar un hecho de relevante trascendencia: la incoación de Diligencias Previas 132/2022 por el juzgado de Instrucción nº 6 de Blanes a resultas de la denuncia presentada por la Sra. Gracia el 29 de marzo de 2022 respecto de unos hechos que tuvieron lugar el 1 de diciembre de 2021 entre Casilda y su padre, y el dictado de una orden de protección de fecha 31 de marzo de 2022 en el que no se adoptaron medidas penales pero sí medidas civiles consistentes en la suspensión del régimen de estancias vigente entre el padre y la menor acordando que las visitas se desarrollen en el punto de encuentro bajo supervisión además de mantener la comunicación telefónica diaria.

Por comunicación telefónica se ha hecho constar a esta Sala que estas actuaciones fueron inhibidas al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys que siguen abiertas por hallarse en trámite de recurso de apelación su sobreseimiento provisional.

Como diligencia final se acordó recabar la resolución dictada en las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar y que las partes informaran si las medidas civiles acordadas por resolución cautelar seguían vigentes.

La representación del Sr. Luis Andrés ha aportado auto de sobreseimiento provisional de 6 de septiembre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar en sus DP 239/22 E y auto desestimando recurso de reforma interpuesto por la representación de la Sra. Gracia. Contra la anterior resolución planteó recurso de apelación ante la AP que todavía se halla pendiente de resolución.

Por otra parte se acompañó auto dictado el 11 de mayo de 2022 por la Sección 4º de la AP de Girona en su rollo 325/226 en el que, pese a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Luis Andrés contra el auto de medidas civiles de 31 de marzo de 22 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Blanes por el que se modificaban cautelarmente las visitas y se limitaban a una visita semanal ante el punto de encuentro, el argumento de la desestimación fue la caducidad de las mismas por transcurso del plazo legal. El informe del servicio PEF acompañado apunta en la misma dirección al concretar que las visitas tuteladas se iniciaron el 28 de mayo de 2022 pero en junio las partes comunicaron que el Juzgado había dejado sin efecto su intervención en ejecución de la resolución dictada por la AP.

El artº 233-11 del CCcat redactado de conformidad con el Decret LLei 26/2021 dispone en su párrafo 3 " En interés dels fills i filles, no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, quan hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violencia familiar o masclista. Tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, mentre es trobi incurs en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalment, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada , si té capacidad natral suficient"

La actual regulación y la existencia de un procedimiento penal abierto por violencia familiar contra el padre impide la atribución de la guarda, ni en su forma compartida, al progenitor vinculado por dicho procedimiento penal en tanto no se archiven de forma firme tales actuaciones.

Más allá del resultado final de tales actuaciones penales, el informe elaborado por el EATAF de 15 de octubre de 2021 evidenciaba que, aunque el Sr. Luis Andrés tenía habilidades para la atención de los aspectos asistenciales, materiales y deberes escolares, presentaba dificultades para empatizar e identificar algunas necesidades emocionales de la hija. La Sra. Gracia era la figura principal de apego y afecto para la menor, disponiendo de las capacidades parentales necesarias para cubrir sus necesidades aun cuando también ella debía realizar un proceso de mejora, sobre todo dirigido a la promoción de la relación paternofilial. El equipo finalizaba proponiendo un sistema de guarda exclusiva materna pero con mantenimiento del régimen de visitas existente valorando indispensable un cambio de actitud en ambos progenitores dirigido a evitar la conflictividad entre ellos que puede comportar situaciones estresantes para la niña.

Por ello, el impedimento legal y la propia recomendación técnica nos conducen a rechazar el modelo de guarda compartida interesado por su representación.

TERCERO.- Recurso de la representación de la Sra. Gracia en relación a la privación de la potestad parental.

La representación procesal de la Sra. Gracia interesa en su recurso que se prive al padre de la potestad parental y asimismo que la decisión de modificar la residencia de la menor, así como la elección de centro escolar se otorgue a la madre sin precisar de la autorización paterna.

El artículo 236-6 del Codi Civil de Catalunya, que es de aplicación al residir la menor en Catalunya, regula la posibilidad de privar al padre o la madre, total o parcialmente de su potestad, por sentencia firme fundada "en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes", aunque es un precepto que por su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva. De ahí que sólo se acordará tal medida en el caso de que se haya evidenciado una clara renuencia por parte del progenitor al cumplimiento de los deberes que el ejercicio de la potestad parental comporta.

El contenido de la potestad del padre y la madre aparece recogido en el artículo 236-17 del mismo texto legal, cuando dice que son deberes de los padres, el cuidar de los hijos, convivir con ellos y alimentarles en el sentido más amplio, debiendo educarles y proporcionales una formación integral. En principio el ejercicio de la potestad de los padres es conjunto, pudiendo ejercerse por uno con el consentimiento del otro y por ello la potestad será ejercida exclusivamente por el padre o por la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor.

Dada la trascendencia de la adopción de una medida propuesta, la ley limita la posibilidad de acordar la privación de la potestad a aquellos supuestos en que se evidencie un incumplimiento grave o reiterado y ello por cuanto, además, la potestad será ejercida siempre en beneficio del hijo y su esencia radica en la necesidad de proteger al menor de edad atribuyendo a los progenitores en primer lugar este deber de protección y amparo. La privación de la titularidad de la potestad supone la pérdida de las facultades para convivir con el hijo, educarle, formarle, corregirle y por supuesto disfrutar de su compañía, pues la potestad, se compone de un complejo entramado de derechos y deberes, que derivan de la procreación, se alimentan del cariño mutuo entre padres e hijos y se dirigen a la protección de los menores para ayudarles en su proceso de desarrollo individual.

La potestad parental, como recuerda el art. 236-2, es una función inexcusable, que en el marco del interés general de la familiar, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo a su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Cuando el texto legal se refiere a que se debe tratar de evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial al hijo ello implica valorar la situación y las consecuencias que en yodos los ámbitos producen los actos y omisiones de los padres porque si la colaboración de ambos progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza, la ausencia de interés , la pasividad ante las necesidades emocionales del hijo y la falta de presencia en la vida del menor producen en el menor una sensación de abandono difícilmente recuperable y que exige al progenitor custodio una dedicación exclusiva y más intensa.

La recurrente asienta su petición en los hechos que dieron lugar a las DP 132/22. En el auto de medidas cautelares se recoge el resultado de la exploración de la menor por parte del equipo técnico, y en concreto que Casilda les refirió que, cuando estaba en compañía de su padre, éste le había estrujado la cabeza cuando ella pasaba entre sus piernas hasta en dos ocasiones y que la había llamado en reiteradas ocasiones niñata de mierda, tonta y mentirosa.

Como hemos dicho, la instrucción de estos hechos se encuentra provisionalmente archivada y pendiente del recurso de apelación. En la resolución de la instructora dictada tras el informe emitido por el EAT Penal, se valora que los hechos narrados han sido magnificados por la menor para favorecer el relato de la madre, y que no permiten sostener la existencia de una infracción penal. Pero, más allá de su calificación penal, no podemos considerar que constituyan causa suficiente para privar al padre de la potestad parental. Es importante recordar que el EATAF había valorado a las partes y pese a los elementos mejorables en ambos progenitores en ningún caso apreció el equipo una situación de riesgo o un comportamiento grave inadecuado por parte del padre. En el procedimiento de divorcio, la vista se celebró el 2 de diciembre, es decir, al día siguiente de producirse los hechos denunciados, y la defensa de la Sra. Gracia, en sus conclusiones no solicitó la medida que introduce sorpresivamente en su recurso. Si tan graves hubieran sido los hechos, difícilmente se hubiera solicitado el mantenimiento del régimen de estancias acordado en sede de medidas.

Unido a lo anterior debe igualmente rechazarse la petición de atribución de la facultad de decidir el lugar de residencia de la menor y la elección del centro escolar a la madre, pues no concurre causa probada sobre la que residenciar un límite a las facultades paternas. Los progenitores de Casilda deberán ser capaces de alcanzar un acuerdo sobre aspectos importantes para su hija, acuerdo que no debería ser tan complejo teniendo en consideración que ninguno de ellos tiene lazos especialmente estrechos con Cataluña y que ambos trabajan desde su domicilio. El Juez de instancia no permitió preguntas sobre esta cuestión pues entendió que, de no alcanzarse un acuerdo, las partes deberían gestionar su desacuerdo por el cauce previsto en la ley de la jurisdicción voluntaria. Pese a no compartir este criterio, nada podemos añadir en esta alzada pues ni consta un proyecto elaborado de cambio de residencia por parte de la guardadora ni las partes han esgrimido los medios de defensa de sus respectivas tesis sobre el mejor interés de la menor. Aunque la existencia de un procedimiento penal es un escenario poco propicio para la búsqueda del consenso, esta sala quiere vivamente encomendar a las partes que, cuando finalice aquel, inicien un procedimiento de mediación familiar para poder encontrar juntos el mejor futuro para su hija.

CUARTO. - Recurso de la representación del Sr. Luis Andrés y de la Sra. Gracia sobre el régimen de relaciones personales .

La representación de la Sra. Gracia interesa la privación del régimen de visitas entre el padre y la menor y subsidiariamente que se mantengan en el punto de encuentro familiar. Por su parte el Sr. Luis Andrés solicita que se modifique el régimen establecido en la sentencia de forma que se sustituya la visita intersemanal los miércoles por un régimen de fines de semana alternos más amplio que incluya la pernocta también de los jueves hasta el domingo a las 20 horas.

Como ya se ha señalado el Decret Llei 26/2021 de 30 de noviembre modifica el artº 233-11.3 y 4 del CCcat pero también modifica el artº 236-5 al introducir los párrafos 3 i 4 en el siguiente sentido. " 3. El progenitor i altres persones a què fa referencia l'article 236-4.2 quan hi ha indicis fonamentats que han comès actes de violencia familiar o masclista, no tenen dret a relacionar-se personalment amb els fills o filles. Tampoc hi poder establir relacions personals mentre es trobin incursos en un procès penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalmente, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada , si té capacidad natural suficient"

En estos momentos, el sobreseimiento provisional de la causa penal seguida contra el Sr. Luis Andrés ha comportado el alzamiento de las medidas cautelares por lo que ha vuelto a regir el régimen establecido en la sentencia de instancia.

En la misma línea apuntada en el fundamento anterior, consideramos que los hechos que fueron objeto de denuncia no impiden el mantenimiento de un régimen de estancias entre Casilda y su padre. Ya el informe del EATAF valoró que la pequeña - que fue explorada por el servicio- mantiene importantes vínculos afectivos con ambos y es necesario que la relación con su padre se reanude cuanto antes a fin de preservar el lazo afectivo que la une a su progenitor. Por otra parte, la petición que realiza la representación del Sr. Luis Andrés no resulta inadecuada en la forma aceptada literalmente por la madre en la vista del procedimiento; esto es, sustituir la tarde de los miércoles por la tarde por la de los jueves alternos pues el Sr. Luis Andrés debe viajar por motivos profesionales y la visita intersemanal le resultaba difícil de encajar con sus responsabilidades. No se considera idóneo añadir una noche más pues Casilda solo tiene 8 años y el Sr. Luis Andrés debe desarrollar las aptitudes que el EATAF detectó como mejorables. En la medida que la menor crezca y la litigiosidad entre las partes disminuya y asimismo resuelvan el lugar de residencia de la menor, podrán volverse a plantear el sistema más adecuado para su cuidado. Por ello debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la representación del Sr. Luis Andrés y rechazarse el recurso interpuesto por la Sra. Gracia.

QUINTO.- Recurso de la representación de la Sra. Gracia y por la representación del Sr. Luis Andrés en relación a la pensión alimenticia.

La obligación de prestar alimentos y contribuir a los gastos y necesidades de los hijos constituye uno de los deberes inherentes a la potestad parental conforme a lo que resulta del artículo 236-17 del Codi Civil de Catalunya.

Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo y en este sentido la sentencia del TSJC de 22 de diciembre de 2016 dice que " En orden a las obligaciones alimenticias de ambos progenitores, se ha de recordar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-10.3 del CCCat la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente."

Dentro del concepto de alimentos el art. 237-1 del CCCat. incluye lo indispensable para la alimentación, vivienda, vestido y asistencia médica y gastos para la formación Por otra parte el . art. 237-7 aclara que : "si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades." Es decir, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado, según dispone el art. 237-9 y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

En el presente supuesto la sentencia de instancia fijó 304€ la pensión alimenticia que el Sr. Luis Andrés debía abonar además del pago del alquiler del inmueble en el que residía junto a su madre, incrementándose en 196€ para el supuesto que cesara en el pago del mencionado arrendamiento.

La representación de la Sra. Gracia solicita que la pensión alimenticia se eleve a 500€ más el alquiler y que se mantenga el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios en un 80% el padre y un 20% la madre.

La representación del Sr. Luis Andrés solicita una rebaja en la pensión en la cantidad de 260€ mensuales y que la contribución a los gastos extraordinarios se establezca en un 70% el padre y un 30% la madre.

La sentencia cifra los gastos de la menor, sin tener en cuenta los gastos de vivienda, en la cantidad de 400€. Ninguna de las dos representaciones ha considerado que exista error en esa valoración por lo que estamos ante un hecho no controvertido.

Especial importancia tiene el tema de la vivienda pues madre e hija ocupan una vivienda de alquiler en DIRECCION000 CALLE000 NUM001. Este inmueble nunca fue domicilio familiar. Antes del nacimiento de Casilda, la pareja residió en Alemania durante siete años. Al trasladarse a España fijaron su residencia en DIRECCION001. La crisis familiar se produce en enero de 2020 y en ese momento el Sr. Luis Andrés firma el contrato de alquiler de CALLE000 para que lo ocupen la Sra. Gracia y Casilda pero no se hace constar esta circunstancia en el contrato. Como no había sido domicilio familiar, no se interesó la atribución de su uso por lo que tampoco pudo comunicarse a la propiedad la atribución judicial. El alquiler asciende a 490€ al mes y ha venido siendo pagado por el Sr. Luis Andrés como forma de contribución a las necesidades familiares.

Los alimentos incluyen la necesidad habitacional. Sin embargo la previsión que realiza la sentencia coloca en una situación de indeterminación la cuantía efectiva que el Sr. Luis Andrés debe pagar que se escapa de los márgenes del artº 237-10 en cuanto dispone que : "L'obligació d'aliments s'ha de cumplir en diners i per mensualitats avançades". Si las partes hubieren pactado expresamente en un convenio regulador que el padre abonaría parte de los alimentos mediante el pago del alquiler, nada habría que oponer pero la necesidad de garantizar el pago de una pensión que sea claramente susceptible de ejecución entre los litigantes sin intervención de terceros, nos conduce a integrar dentro de la pensión, la cuantía que corresponde a Casilda del alquiler. De esta forma, además, de producirse en un futuro un cambio de residencia, la adecuación de la pensión será más sencilla.

Respecto de la capacidad de los progenitores, la situación es claramente desproporcionada. El Sr. Luis Andrés es consultor informático y trabaja para clientes alemanes desde su domicilio debiendo desplazarse a este país con cierta frecuencia. En el año 2019 estaba vinculado con la mercantil OBJECTIF FLUNE BV y percibía 41.000€ anuales brutos. Posteriormente en marzo de 2020 y a consecuencia de la pandemia, disminuyó el número de horas y se redujo un 20% su sueldo. Sin embargo, a partir del 1 de septiembre de 2020, pasa a tener condición de autónomo trabajando con contratos en desarrollo de proyectos específicos. En el ejercicio 2020 - momento en el que trabajó parcialmente como empleado y como autónomo- sus rendimientos netos totales fueron de 21.042€ más otros 16.466€ por su actividad económica en régimen de estimación directa. Pero especialmente reveladora fue su declaración en la vista celebrada el 1 de diciembre de 2021 cuando al ser preguntado por sus ganancias manifestó que ganaba 12.000€ al mes brutos pero que tras deducir los gastos de seguridad social, IRPF y viajes le quedaban unos 6.500€ al mes.

El Sr. Luis Andrés abona también su alquiler por un total de 645€ más la totalidad de un préstamo por un importe de 670€ mensuales.

Frente a él la Sra. Gracia trabaja con un contrato mercantil de arrendamiento de servicios como profesional tarotista para RIANLU SL desde el 18 de agosto de 2020 y percibe 0,13 céntimos de euro por minuto hablado. Sus ingresos son irregulares. En junio de 2021 percibió 691€; en julio, 819€; en agosto, 840,44€; en septiembre 848,15€ y en octubre, 610,73€. Pero de estas cantidades debe deducirse tanto el pago de autónomos por la cantidad actual de 68,49€ como las declaraciones trimestrales de IVA que en el 2º trimestre de 2021 ascendió a 425€ y en el tercer trimestre, a 446€. También debe pagar a la gestoría que le realiza tales declaraciones.

Su capacidad es por tanto muy inferior a la del Sr. Luis Andrés. Partiendo de unos gastos de 400 € no cuestionados, y teniendo en consideración la superior dedicación temporal de la guardadora se considera adecuado incrementar la pensión alimenticia a la cantidad de 565€ resultantes de aplicar al 80% de los 400€ de gastos no cuestionados, la participación de la menor en el alquiler en la cantidad de 245€. La contribución a los gastos extraordinarios debe mantenerse en la forma dispuesta sentencia de instancia por ajustarse a las previsiones del artº 237-9 del CCC.

SEXTO- Recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Gracia y del Sr. Luis Andrés en relación a la prestación compensatoria.

La sentencia fija en 9.000€ la prestación compensatoria que debe satisfacer el Sr. Luis Andrés a la Sra. Gracia. Ésta, solicita que se incremente hasta los 30.000€ en un pago único y el Sr. Luis Andrés solicita que no se fije prestación de ninguna clase, y que, en cualquier caso, no se establezca en forma de capital.

Cuando la ley regula la figura de la prestación compensatoria en el art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya, dispone que el cónyuge cuya situación económica como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Como resulta del citado precepto legal, la prestación compensatoria ha de guardar relación directa con el nivel de vida de que se disfrutaba y con la situación en que se quede tras la ruptura. Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre, 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre, entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Ya hemos analizado en el fundamento anterior la capacidad de los litigantes al momento del divorcio y es evidente que la Sra. Gracia, si comparamos la situación que tenía vigente matrimonio con la actual, ha sufrido un importante menoscabo al no poder contar ya con los importantes ingresos del Sr. Luis Andrés. Si contemplamos la situación post divorcio, hemos de considerar que la Sra. Gracia tiene un trabajo de tarotista telefónico por el que percibe 800€ brutos mensuales y el Sr. Luis Andrés es asesor informático y tiene unos ingresos brutos de 12.000€ mensuales.

El desequilibrio es innegable.

Y en relación a la pérdida de oportunidades, aunque los litigantes se conocieron en Andalucía de donde es oriunda la Sra. Gracia, se trasladaron a Alemania, lugar de nacimiento del Sr. Luis Andrés donde se casaron el 31 de marzo de 2014. El 19 de octubre del mismo año, nació Casilda, dedicándose la Sra. Gracia exclusivamente a su cuidado. No conocía la lengua del país por lo que tuvo que adaptarse a la nueva situación, impidiendo, su dedicación al hogar y su falta de conocimiento del idioma, su incorporación a un trabajo por cuenta ajena.

Ahora bien, en la cuantificación de la prestación debemos acudir a los elementos descritos en el artº 233-15 del CCC.

a) Los litigantes carecen de bienes en común por lo que nada corresponderá a la Sra. Gracia derivada de la liquidación de su régimen económico matrimonial.

b) La Sra. Gracia se ha dedicado esencialmente durante el matrimonio al cuidado del hogar y de la familia.

c) La Sra. Gracia tiene formación como auxiliar de veterinaria, pero no ha desarrollado este trabajo, cuando menos, desde 2014 por lo que la falta de experiencia va a constituir un obstáculo en su reincorporación profesional. Sin embargo, ha sido capaz de encontrar un medio que le reporta recursos como es el contrato mercantil de arrendamiento de servicios de tarostista. Los limitados ingresos que le reporta, la hacen necesitar la ayuda de los servicios sociales.

d) La Sra. Gracia es una mujer joven pues solo tiene 33 años y no presenta ningún problema de salud.

e) La convivencia ha durado 7 años.

f) En Alemania firmaron unos préstamos personales que está abonando en exclusiva el Sr. Luis Andrés por un total de 670€ al mes. Sostiene que parte de estos préstamos se utilizaron para pagar el traslado de la familia a España. El Sr. Luis Andrés considera que está abonando la parte que le corresponde a la Sra. Gracia pero el hecho de que aparezca como titular frente al Banco no significa que en el régimen interno ella sea también responsable de esta deuda. La Sra. Gracia niega haber recibido cantidad alguna y que el traslado de la familia desde Alemania no precisaba la firma de ese préstamo pues el Sr. Luis Andrés tenía medios suficientes. En cualquier caso, el contrato estaba en alemán y ella no entendió sus cláusulas diciéndole el Sr. Luis Andrés que debía firmarlo por ser su esposa. Si existe o no un derecho de crédito contra ella deberá ventilarse en otro procedimiento, pero este hecho no impide considerar el derecho a una prestación compensatoria.

Las partes firmaron privadamente un convenio regulador de su divorcio el 4 de junio de 2020 en el que fijaban en interés de la Sra. Gracia una prestación compensatoria en dos escenarios distintos: para el supuesto de mantener su residencia y la de la menor a menos de 35Km de la del padre en España, una prestación compensatoria de dos años abonándose el primer año 360€, los seis primeros meses del segundo, 282€ y 190€ los siguientes 6 meses. En el supuesto de residir a más de los kilómetros fijados, la prestación se pagaría únicamente un año y por un total de 110€ al mes. Este convenio no fue ratificado al haber desistido el Sr. Luis Andrés.

La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia. Así en sentencia de 15 de febrero de 2002 ya se indicaba que " los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

La sentencia fija en su parte dispositiva un pago único de 9.000€ pero en su fundamento especifica que está teniendo en consideración 500€ mensuales por 18 meses.

Es cierto que el legislador permite el pago en forma de capital, pero en el presente supuesto no consta que existan saldos bancarios o bienes patrimoniales realizables que permitan la asunción por parte del Sr. Luis Andrés.

Por tanto, debemos inclinarnos por la prestación en forma de pensión. Y para su fijación vamos a atender a las cantidades que las partes convinieron y que ninguna circunstancia posterior ha evidenciado como inadecuada pues los ingresos conseguidos por la Sra. Gracia son escasos e inestables.

La cantidad total que el Sr. Luis Andrés estaba dispuesto a entregar era de 7.152€ (12 meses a 360€, más 6 meses a 282€ más 6 meses a 190€). Si dividimos esta cantidad entre los 24 meses que fijaron como periodo de pago, la cantidad resultante asciende a 298€ al mes por dos años. En dicho convenio no se imponía además al Sr. Luis Andrés el pago de otra cantidad en concepto de vivienda ni cedía el uso de una vivienda de su propiedad.

Partiendo por tanto de tales elementos y teniendo especialmente en consideración la juventud de la Sra. Gracia, el tiempo que ha durado la convivencia, y los pactos que habían alcanzado procede modificar la prestación compensatoria fijada en la sentencia y establecer una prestación en forma de pensión en la cantidad de 300€ mensuales durante dos años. Subráyese que no se está imponiendo al Sr. Luis Andrés el pago del alquiler en el que reside la Sra. Gracia y la menor. Esta pensión deberá abonarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la Sra. Gracia y se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC vigente en el lugar de residencia de la Sra. Gracia.

SEPTIMO.- Costas procesales

Dada la estimación parcial de los respectivos recursos de apelación y la existencia de dudas de derecho vinculadas al hecho nuevo y al cambio de normativa, de conformidad con el artº 398 dela Lec, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada .

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,