Sentencia Civil 269/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 519/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Recurre la Sra. Alejandra e impugna el Sr. Luis Angel la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha atribuido la guarda del hijo común de las partes a la madre con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos, desde la hora de salida de la guardería o colegio hasta el domingo a las 18h y dos tardes intersemanales con pernocta. ha acordado el reparto de las vacaciones de navidad, semana santa y el mes de agosto por mitad, pudiendo las partes elegir los periodos de disfrute de la compañía del menor en esos periodos. En cuanto a la potestad parental que ha mantenido para ambos progenitores, ha atribuido al padre la facultad de elección de guardería y colegio y el inicio de la escolaridad. Ha cuantificado la aportación alimenticia paterna en 260 euros al mes y el pago de la guardería, colegio, gastos extraordinarios, uniformes, libros escolares, deportes, idiomas, actividades extraescolares y similares a cargo del padre en un 70% y el 30% restante a cargo de la madre. Ha denegado la compensación económica por razón del trabajo y la prestación compensatoria solicitadas por la Sra. Alejandra.

Solicita la Sra. Alejandra en su recurso que a ella se atribuya la facultad de elección de colegio del hijo común o, subsidiariamente, se mantenga a ambos progenitores conjuntamente y se fije a su favor una prestación compensatoria de 150 euros al mes durante 5 años.

El Sr. Luis Angel solicita en la impugnación de la sentencia que se fije la custodia compartida del hijo común, repartiendo su tiempo de manera que permanezca los lunes y martes con la madre, los miércoles y jueves con el padre, todos los días con pernoctas, y los fines de semana alternos. solicita que las vacaciones se fijen en cuanto al día y hora sin posibilidad de elección por las partes y se impongan las costas de su reconvención a la Sra. Alejandra.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Guarda y custodia. Regulación legal y circunstancias concurrentes.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la guarda exclusiva materna se alza el Sr. Luis Angel que solicita que se acuerda de forma compartida con reparto de los días del menor de manera que permanezca con la madre los lunes y martes y con él los miércoles y jueves y los fines de semana alternos.

Para determinar quién está en mejor posición para proporcionar al menor los mejores cuidados de manera que pueda atribuirse su guarda por considerar que es lo más beneficioso para el niño debemos atenernos entre otros, a los criterios referidos en el art. 233-11 CCC, que proporciona una serie de pautas que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe pues, tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC, que son los siguientes:

La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos

Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

La autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto del menor.

Del contenido de las pruebas practicadas en este caso, fundamentalmente del contenido de los interrogatorios, prueba documental e informe pericial del Eataf se desprende que hay vinculación afectiva entre el menor y cada uno de los progenitores y capacidad parental o aptitud por parte de ambos.

Se ha probado en este caso la mayor dedicación materna al hijo común, durante la convivencia. Así lo refieren ambos. Se constata también la dificultad del padre para ejercer el rol parental, tal como se dirá más adelante.

El Auto de medidas provisionales de fecha 26-10-2020 acordó la guarda materna y fijó un régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos, una tarde intersemanal con pernocta y reparto por mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y el mes de agosto. Ahora la sentencia recurrida ha ampliado las estancias intersemanales a dos tardes con pernocta, los martes y jueves. Ambas partes manifiestan que se ha cumplido el régimen de relación paternofilial fijado en Auto de medidas provisionales.

El informe del Eataf refiere que las partes vivían en DIRECCION000, aunque la Sra. Alejandra se ha trasladado a vivir a Barcelona donde también trabaja. El Sr. Luis Angel tiene un horario laboral flexible que le permite el cuidado personal del hijo común, pues muchos días teletrabaja. Refiere el Eataf que el Sr. Luis Angel se sintió delegado en su rol paterno cuando la madre y la abuela materna, que se trasladó a vivir con ellos, asumían todas las decisiones de la casa y de la educación del hijo común. Tras la separación de las partes, era también la madre quien decidía los momentos en que padre e hijo se debían relacionar y siempre estaba presente la abuela materna. Continúa el informe diciendo que la comunicación interparental es escasa, como se constató en la Vista, hasta tal punto que cuando el padre recoge al menor por la tarde no sabe si el niño ha hecho la siesta o qué ha comido. Los intercambios del menor son conflictivos, tensos y se tratan con faltas de respeto entre los progenitores.

La madre tiene una concepción individual y posesiva del niño, da poco valor al padre en la vida del menor, a pesar de que reconoce que el menor tiene ganas de marchar con el padre y vuelve contento, aunque en mal estado, pues refiere que lleva el pañal sucio o la boca seca. También refiere la demandada que la comunicación entre los progenitores es inexistente y los intercambios son tensos y con recriminaciones. Reconoce que tomó unilateralmente la decisión de dejar de llevar al niño a la guardería sin comunicarlo al padre por no estar de acuerdo con los cuidados que daban al menor. Reconoce que no cumple con su obligación de informar al padre de los temas relativos al menor ni sus avances y le es prácticamente imposible pensar que le padre pueda ofrecer al hijo común algún aspecto positivo al niño y magnifica los aspectos negativos. Sigue diciendo el Eataf que se aprecia un filtro parental restrictivo injustificado lo que considera un elemento de riesgo que puede tener consecuencias negativas en el desarrollo del menor y, cuando así se le explica, la madre se muestra poco receptiva y hermética y responsabiliza en exclusiva al Sr. Luis Angel.

Concluye el Eataf que el régimen de visitas fijado en Auto de medidas provisionales se ha cumplido lo que ha permitido al padre construir una vinculación afectiva con su hijo y ha podido desarrollar su rol parental de forma plena. La mala comunicación entre las partes puede tener repercusiones que van a ir aflorando si no se corrige. El Sr. Luis Angel cubre las necesidades del hijo y se ha implicado en su cotidianeidad. Tiene habilidades parentales de calidad solo interferidas por la falta de comunicación con la madre y la presencia continua de la abuela materna. El padre tiene recursos económicos, horario laboral y domicilio adecuados para atender debidamente al menor.

La madre es la figura de referencia del menor, y cubre sus necesidades físicas, pero tiene dificultades en la gestión emocional del hijo al no validar la función paterna ni hacer el acompañamiento emocional de la relación paternofilial. La madre tiene una concepción posesiva del hijo y entiende que el núcleo familiar del menor es el suyo propio, relegando al padre a una función periférica al que ella no da valor. Aconseja el Eataf que se tienda a unas relaciones familiares donde el padre tenga más presencia en la cotidianeidad del menor para neutralizar las consecuencias negativas futuras para el hijo por la falta de promoción paterna que está ejerciendo la madre. Aconseja que el menor sea escolarizado lo antes posible, como factor de protección para el niño. Así los padres tendrían mayor control e información sobre sus rutinas y hábitos y sería un factor facilitador de los intercambios sin tantas tensiones ni presiones.

Planteada así la situación, se observa que el menor está siendo adecuadamente cuidado en el aspecto físico tanto por el padre como por la madre. Ambos tienen capacidad para ello, sus horarios laborales y apoyo de la abuela materna que compagina su horario laboral con la madre y el teletrabajo así como la ayuda puntual de la abuela paterna, lo permite.

El problema en este caso se centra según entiende esta Sala, en la conflictividad que persiste entre las partes, lo que les lleva a confrontaciones constantes en los intercambios del menor; y especialmente, en el enfoque materno de la intervención del padre en la vida del hijo común.

La Sra. Alejandra tiene una concepción posesiva del menor y no da valor a la necesaria presencia del padre en la vida del niño. Esta actitud materna es calificada de riesgo para el menor por los técnicos del Eataf, y la tensión entre las partes que el menor percibe en los intercambios así como la falta de valor de la figura paterna en la vida del menor que le plantea la madre puede tener importantes consecuencias en el desarrollo y equilibrio emocional del menor.

La desconfianza entre los progenitores se observa que es recíproca y la dificultad de llegar a acuerdos es constante. La madre ha solicitado al padre adecuar los fines de semana del menor a sus guardias laborales y el padre no lo ha facilitado, cuando es obvio que es más beneficioso para el hijo común que pueda disfrutar de los fines de semana alternos con cada uno de sus progenitores.

Planteada así la situación, esta Sala considera que, para neutralizar el riesgo en que se halla inmerso el menor, se opta por acordar una custodia repartida, en lugar de custodia compartida como ha solicitado el Sr. Luis Angel.

La diferencia estriba en que mientras que la guarda compartida exige ejercicio compartido de las funciones parentales, implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable) y no simplemente alternancia en el tiempo de convivencia cuando hablamos de guarda repartida implica simplemente el reparto del tiempo del menor, con asunción de las responsabilidades que a tal efecto establece el CCC.

La guarda compartida implica un conjunto de actitudes activas que requieren atención, formación y preparación. Y todo ello es lo que integra la parentalidad positiva. La corresponsabilidad parental exige un cierto grado de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones, flexibilidad... Es lo que hemos denominado cualidades de coparentalidad. Y solo de esta manera el ejercicio compartido de la guarda responde al interés y necesidades de los hijos.

En el presente caso no podemos considerar que la guarda compartida sea adecuada para el menor pues no se ha acreditado que los progenitores estén colaborando para el adecuado desarrollo psicoemocional de Alberto. Ninguno de ellos lo está preservando del conflicto que persiste entre ellos y si sigue la madre en la actitud referida con respecto al padre y ambos progenitores no relajan el nivel de crispación, de la que no preservan al menor pues las tensiones se producen tanto en los momentos de intercambio del menor como en las comunicaciones entre ellos, probablemente el equilibrio de su hijo se verá afectado.

Así las cosas, considera esta Sala que el reparto del tiempo del hijo común debe distribuirse en la forma que solicita el Sr. Luis Angel, de forma repartida, pues no podemos hablar de custodia compartida, dada la falta de coparentalidad entre ambos progenitores, ya que no están gestionando conjuntamente el cuidado y la atención de las necesidades educativas y emocionales de su hijo de forma adecuada.

Debemos, no obstante, advertir que no se trata de repartir la estancia como dos compartimentos estancos donde cada progenitor actúe de forma unilateral sino de compartir información y gestión y a ser posible de alcanzar acuerdos que permitan la intervención y actuación de uno de los progenitores cuando el otro no pueda, aunque sea en su periodo de guarda.

Se mantiene, asimismo, la atribución al padre de la facultad de elección del centro escolar del menor, tal como ha acordado la sentencia recurrida, por los argumentos referidos en la resolución judicial de primera instancia, no considerando adecuado apoyar a la madre para que siga tomando de forma unilateral las decisiones sobre la vida del hijo común, tal como ha hecho en el pasado, obviando la necesaria intervención del padre, cotitular de la potestad parental del menor.

Tampoco podemos estimar la petición subsidiaria, de la recurrente que solicita la elección conjunta de la escuela del hijo común. Esta debía haber sido la actitud correcta cuando se comparte la potestad parental de un hijo común, pero la madre ha actuado de forma unilateral sin respetar ese principio, por lo que ahora no puede acordarse desde este tribunal, sin perjuicio de que, si las partes logran ese acuerdo, como tantos otros que deberían consensuar en la vida de su hijo, así lo efectúen.

TERCERO.- Reparto de las vacaciones.

Solicita el recurrente que se concreten los períodos vacacionales que el hijo común debe permanecer con cada progenitor, lo que así debe hacerse a fin de que este tema no produzca más fricciones entre las partes, dada la conflictividad que existe entre ellos y su repercusión en el menor.

CUARTO.- Prestación compensatoria.

De conformidad a la Jurisprudencia la prestación compensatoria es "una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. La prestación compensatoria "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

Aplicando este criterio interpretativo al supuesto que nos ocupa, debe confirmarse la sentencia recurrida y denegarse la prestación compensatoria solicitada por la demandada, pues la Sra. Alejandra no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio con el actor, su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta durante la vigencia del matrimonio pues ha continuado trabajando durante los 2 años de duración del mismo y su dedicación al cuidado del hijo común no ha sido un obstáculo ni le ha impedido su actividad laboral. Su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial respecto de la del demandado no es consecuencia del matrimonio ni ahora del divorcio sino de sus propias actitudes y capacidades.

La escasa duración de la convivencia matrimonial, no pudo representar el cambio de estatus que subyace en el presupuesto generador de la prestación que solicita la recurrente.

Se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.- Costas de la reconvención.

De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procedía hacer expresa condena en costas de la reconvención planteada por la Sra. Alejandra, a pesar de la desestimación de sus peticiones de compensación por trabajo y prestación compensatoria, por la concurrencia de dudas de hecho habida cuenta las circunstancias concurrentes y la escasa duración del matrimonio.

SEXTO.- Costas del recurso e impugnación de la sentencia.

De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas del recurso planteado por la Sra. Alejandra a pesar de su desestimación por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Tampoco haremos imposición de costas de la impugnación planteada por el Sr. Luis Angel dada su estimación parcial.