Sentencia Civil 276/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 360/2023 de 10 de mayo del 2024

Primer. Objecte del recurs

La representació processal de la Sra. Nicolasa interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat Primera Instància núm. 8 de Sabadell en el procediment de divorci seguit sota el núm. 415/20-G. En concret, la recurrent demana que es rectifiqui la resolució judicial per haver vulnerat el principi de superior interès dels menors recollit a l' article 236.5 del CCC, per haver infringit l' article 348 de la LEC en no considerar les pericials aportades a la seva instància, per infracció de l' article 237-9 del CCC en no haver respectat el principi de proporcionalitat i l' article 233-14 del CCC en no haver quantificat correctament la prestació compensatòria. En definitiva, demana que la nova Sentència estableixi que les pernoctes només s'iniciaran si així ho valoren els psiquiatres que tracten les dues filles; que es revoqui la recomanació d'anar a teràpia familiar; que la pensió alimentària en interès de les filles es quantifiqui en 2.400€ mensuals (1.200€ per filla) més el 100% de les despeses extraordinàries o, subsidiàriament, en 1.500€ (950€ per filla) més el 100% de les despeses extraordinàries. Demana també que la prestació compensatòria es fixi en 2.131€ fins que la filla Agustina no necessiti atenció les 24 hores o, subsidiàriament, que es fixi en 1.500€ per cinc anys.

La representació del Sr. Jose Ignacio s'oposa al recurs però impugna també la Sentència en el sentit de demanar que es deixi sense efecte l'atribució de l'ús del domicili conjugal ja que la Sra. Nicolasa no l'ocupa efectivament. La part apel·lant principal s'oposa a la impugnació i ha negat la realitat del fet en el que es basa la seva pretensió.

Segon. Recurs interposat per la representació de la Sra. Nicolasa sobre el règim de pernoctes

Resulta un tant incoherent que es digui que la Sentència ha vulnerat el principi d'interès dels menors i que ha aplicat incorrectament les regles reguladores de la valoració de les proves pericials quan en el recurs no es demana cap revocació de les pretensions principals que afecten les dues filles. Si tant greu hagués estat la infracció, en lògica conseqüència, la decisió hagués esdevingut errònia. Però la part no demana un canvi ni en el règim de guarda ni en el règim d'estades que, per altra part, es pràcticament idèntic al que demanava en la seva demanda.

No podem deixar de destacar que ens trobem davant dues filles bessones, la Agustina i l' Teresa que van néixer el NUM000 de 2007. Avui tenen 17 anys. Tot i que és cert que totes dues van presentar fragilitat emocional i van necessitar la intervenció del CSMIJ i que la Agustina va passar per un ingrés hospitalari arran de la seva anorèxia, el que fa la Sentència és seguir les indicacions del EATAF i establir un règim de caps de setmana alterns sense pernocta durant el primer any. Superat aquest, si les parts no arriben a un acord, en execució de Sentència es podran introduir les pernoctes si l'EATAF així ho considera convenient. El que vol la part és que aquesta valoració no la faci el servei adscrit als jutjats sinó el psiquiatra que tracta a les filles. No considerem apropiada aquesta petició; en primer lloc, per l'edat de les filles, que amb 17 anys han de tenir una maduresa suficient com per ser intèrprets del seu propi interès; en segon lloc, perquè l'EATAF es coordina amb els diferents serveis que tracten els joves i els infants de manera que en cap cas emetrien una valoració sense haver contactar amb el psiquiatre; en tercer lloc, perquè quan es va dictar la sentència no es podia saber si en un any les filles estarien fent servir o no aquesta intervenció i en quart lloc perquè l'informe de l'EATAF es multidisciplinari, és a dir, que valora la situació psicosocial i, si cal, fa una visita domiciliària, visita que cap psiquiatra faria.

De l'examen de les actuacions a través del sistema e-justicia.cat no veiem que s'hagin obert noves actuacions en execució de la Sentència, els efectes de la qual s'executen encara que no siguin ferms ( artº 774.5 de la LEC). Aquest fet ens porta a pensar que les parts han estat capaces d'arribar a un acord i no ha estat necessària la intervenció judicial. Si això no ha estat així, la redacció de la Sentència és correcta i hem de confirmar el pronunciament sobre la introducció de les pernoctes. El recurs s'ha de refusar en aquest punt.

Tercer. Recurs interposat per la representació de la Sra. Nicolasa en relació amb la recomanació de teràpia

La Sentència recull la recomanació de seguir teràpia familiar. Cal recordar que, en mesures prèvies, les parts havien arribat a un acord i havien pactat aquesta intervenció. En qualsevol cas, és una recomanació i no una imposició i com a tal no obliga a les parts. La petició de revocació és sobrera. Per altra banda, si les parts no estan d'acord amb les intervencions tècniques d'una o de les dues filles, caldrà que plantegin un desacord en l'exercici de la potestat parental de conformitat amb allò previst en l' article 236-3 del CCC.

Quart. Recurs de la representació de la Sra. Nicolasa en relació amb la pensió alimentària en interès de les dues filles.

L'apel·lant recorre la pensió alimentària fixada en la Sentència d'instància en la quantitat de 500 € mensuals per filla i el 80% de les despeses escolars amb inclusió de quota, matrícula, llibres, material i uniformes i el 80% de les activitats extraescolar i les despeses extraordinàries i demana que s'incrementi fins els 1.200€ per filla i el 100% de les despeses extraordinàries. El recurs no és molt clar en aquest punt perquè no diu res de la despesa escolar però si contextualitzem aquesta petició amb la que feia a la seva demanda entenem que quan parla del 100% de les despeses extraordinàries, també està demanat el 100% de la despesa escolar.

Deia el TSJC en la seva Sentència de 3 de novembre de 2021 (ROJ STSJC 9385/2021): "En ausencia de una regulación más detallada en nuestro CCCat, nuestra doctrina en la materia se contiene, principalmente, en las SSTSJCat 4/2016 de 28 enero, 59/2016 de 14 julio, 88/2016 de 3 noviembre, 38/2018 de 23 abril y 28/2020 de 13 octubre, además de en aquellas otras que se citan en ellas.

En dichas resoluciones, hemos declarado que:

a) Aunque no están previstos como tales en el CCCat -su ejecución forzosa, en cambio, sí se prevé en el art. 776.4º LEC -, es imperativo que en los procedimientos de nulidad, separación, o divorcio se distingan los gastos ordinarios o habituales (manutención, vestido, habitación, educación y formación, sanidad, ocio, etc...), previsibles y en muchas ocasiones de devengo periódico, de los gastos extraordinarios, que son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto habitual y son imprevisibles, no periódicos -en ellos no encajan las actividades extraescolares- y, generalmente, necesarios (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD1, 38/2018 FD3, 28/2020 FD3).

b) La cuantía de los alimentos, que conforme al art. 237-9.1 CCCat debe determinarse siempre -a falta de acuerdo que no se considere perjudicial para el menor- en proporción a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto, sin atender " necesariamente " a fórmulas aritméticas o matemáticas, constituyendo su determinación una facultad exclusiva del tribunal de instancia, que para ello deberá examinar las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia obligados a sufragarlos conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o " status ", no pudiendo ser objeto esta facultad de revisión en casación salvo que se funde en un razonamiento ilógico, arbitrario o irracional (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

c) Cuando se acredite y se justifique que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro, habrá que determinar la cantidad o suma que habrá de satisfacer cada uno de ellos, incluidos los gastos extraordinarios, sin que puedan operar automatismos que suelen fijar indiferenciadamente contribuciones del 50% -muchas veces sin motivación específica-, pues también para estos rige la obligación de prestar alimentos proporcionalmente a los medios económicos de que dispongan cada uno de los padres (SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

d) Conforme al art. 233-10.3 CCCat , la forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos para con los hijos comunes, aun cuando sí deberá ponderarse el tiempo de permanencia de estos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos hubiere asumido pagar directamente (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

e) Entre los elementos económicos a tener en cuenta para valorar la capacidad económica de los progenitores en orden a contribuir a los alimentos de los hijos, tanto por lo que se refiere a los gastos ordinarios como a los extraordinarios, no solo se incluyen los ingresos provenientes del trabajo, sino también las rentas que procedan del capital inmobiliario o del mobiliario (cfr. STSJCat 59/2016 FD8).

f) En cuanto a la forma de pago de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que son difícilmente cuantificables a priori e, incluso, su condición de tales puede ser discutible -en cuyo caso deberá decidir el juez si reúnen esa condición-, es posible disponer su aseguramiento por anticipado conforme al art. 237-10.3 CCCat , pero -a falta de acuerdo- solo podrá hacerse cuando el obligado hubiere dejado de hacer efectivo puntualmente más de un pago (cfr. STSJCat 38/2020 FD3).

En aquests moments hi ha una claríssima diferència d'ingressos entre els dos progenitors, diferència que es deriva del model familiar que van triar un cop van néixer les seves dues fills; així, el Sr. Jose Ignacio era la única font d'ingressos familiar mentre la Sra. Nicolasa es dedicava a l'atenció de la llar i de les filles. La Sra. Nicolasa és cotitular del domicili conjugal, l'ús del qual li ha estat atribuït per raó de la guarda però ha de fer front a la meitat de la hipoteca vigent en la quantitat de 447,65€ a més de les despeses a les que fa referència l' article 233-23 del CCC. Només té la prestació compensatòria que li ha estat concedida en la quantia de 500 € mensuals per un termini de 2 anys. Aquesta prestació es consumeix gaire bé totalment en el pagament de la meitat de la hipoteca. És cert que el punt neutre va descobrir un compte corrent de 42.541€ però aquest compte té tres titulars; la Sra. Nicolasa i les seus pares i davant l'absència d'altres fonts d'ingressos, hem de deduir que no li pertany a ella en la seva totalitat. És evident que la Sra. Nicolasa està rebent ajuda econòmica del seus pares, però els avis materns no han de substituir al pare en les seves obligacions.

El Sr. Jose Ignacio treballa per a Heineken SA com a manager en la distribució regional nord-est. La Sentència té en consideració la declaració d'IRPF per l'exercici 2020 de la que resulten uns rendiments de 101.725,15 però unes retencions fiscals de 29.465€ el que dona un total net de 72.259,4€. Aquesta xifra dona una mitjana de 6.021,5€ al mes. La representació del Sr. Jose Ignacio no ha objectat aquesta xifra. Però les nòmines que es van aportar i que corresponen a onze mesos de l'any 2021 donen una mitjana de 7.631€.

Les despeses escolars de les filles no estan actualitzades i l'últim que sabem és que anaven a l'escola concertada Luisa que tenia un cost amb inclusió de menjador escolar de 411,35€ per cada filla, és a dir, 823 € mensuals.

En el moment d'interposar-se la demanda feien hípica amb un cost de 100€ mensuals per filla; tenis, amb un cost de 175€ per filla; anglès amb un cost de 100€ per filla i violí, només l' Teresa, amb un cost de 103€ al mes. Per tant, només en activitats extraescolars ja es pagaven 750€. Abans de recaure sentència, la Sra. Nicolasa va dir que la Agustina havia deixat el tenis i l' Teresa el violí però que la hípica havia pujat a 110€ per filla i l'anglès a 135€ per filla. El cost actual seria de 665€ mensuals.

Però arran de l'ingrés el 22 de desembre de 2021 en el Parc Taulí i després en DIRECCION001 de la Agustina a conseqüència de la seva anorèxia, tot i que va ser donada d'alta l'11 de febrer de 2022, la Sra. Nicolasa ha explicat que van deixar de fer servir el menjador escolar i van a dinar a casa, el que comporta un increment de les seves despeses tant en aliments com en cost de trasllat. Aquesta afirmació no està acompanyada de prova perquè amb 17 anys ja han d'estar fent batxillerat o un mòdul formatiu. Calia haver acreditat els horaris per poder considerar que era necessari tornar a portar les filles a Barcelona després de dinar a DIRECCION002.

Com no s'han aportat els actuals rebuts escolars de les filles no podem considerar que la valoració de la Sentència sobre les seves despeses sigui incorrecte, ara bé, és obvi que en aquests moments han canviat. A més, l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar constitueix, en la mesura que aquest pertany en part al Sr. Jose Ignacio, una forma de contribuir als aliments ( artº 233.21.7CCC) però aquesta forma de contribució té data de finalització tot i que la necessitat habitacional de les filles presumim que es mantindrà.

Per tant, considerem que l'aportació paterna de 1000€ mensuals és correcte però cal afegir el 100% de les despeses formatives més el 100% de les activitats extraescolars consensuades i que venen realitzant tot i mantenir el 80% de les altres despeses extraordinàries. En una situació de recursos materns tant limitats i on les obligacions alimentàries complertes venien assumides al 100% pel pare durant la convivència, entenem que protegeix millor l'interès de les filles que les seves despeses formatives, en el seu més ampli sentit, segueixin garantides per la millor capacitat del pare. Establir una aportació diferent és, ara per ara, obligar la família extensa materna a cobrir la diferència tot i tenir en consideració la prestació compensatòria que és dirà en favor de la mare. La Sra. Nicolasa ha d'atendre les seves obligacions com a copropietària a més de satisfer la seva subsistència i no té altres mitjans econòmics. El recurs, per tant, s'ha d'estimar parcialment.

Cinquè- Recurs de la representació del Sr. Jose Ignacio en relació amb l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar

La representació del Sr. Jose Ignacio demana que es deixi sense efecte l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar ubicat a DIRECCION002 DIRECCION003 E que els pertany per meitats i que té una càrrega hipotecària. L'argument de l'impugnant és que la Sra. Nicolasa no la fa servir perquè s'ha situat amb les filles al domicili dels avis materns. La Sra. Nicolasa ha negat aquest fet. No s'ha practicat cap prova que demostri la realitat d'aquesta falta d'ús. L' article 216 de la LEC imposava a la part impugnant la prova sobre aquest fet - i en definitiva, sobre l'absència de necessitat- per a poder aconseguir l'efecte demanat. En la mesura que el fet base no s'ha provat, cal mantenir l'atribució per raó de la guarda - artº 233.20-2 del CCC- que va establir la Sentència d'instància correctament.

Sisè- Recurs de la representació de la Sra. Nicolasa en relació a la prestació compensatòria en forma de pensió.

Cal dir que la representació del Sr. Jose Ignacio no qüestiona la procedència d'aquesta pensió. Per tant, el recurs s'ha de centrar en la seva quantificació i la seva durada.

Deia la STSJ, civil, Secció 1, del 17 de desembre de 2015 ( ROJ: STSJ CAT 12276/2015): " No obstante, con la finalidad de precisar su alcance y finalidad, debe recordarse como decíamos en las SSTJC de 76/2014, de 27 de noviembre y 75/2015, de 29 de octubre , que el Libro II del CCCat introduce modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no son únicamente terminológicas -cambio de la expresión pensión por la de prestación por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

En orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos.

Así el Preámbulo del Libro II justifica el mantenimiento de la prestación compensatoria considerando que:

"Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido ".

De dicho Preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio."

La Sra. Nicolasa, com ja hem dit, ni té cap font d'ingressos ni consta altre patrimoni que la meitat del domicili conjugal amb càrrega hipotecària. No s'ha posat en dubte que, tot i que el matrimoni va tenir lloc el 12 de juliol de 2003, davant l'embaràs de risc que va presentar amb necessitat de repòs absolut i el naixement posterior de les dues bessones, la Sra. Nicolasa va abandonar totalment la seva vida professional i es va dedicar exclusivament a la família. Gràcies a aquesta dedicació el Sr. Jose Ignacio es va poder dedicar àmpliament a la seva professió i aquesta dedicació li permet ara accedir a uns ingressos notables.

En el moment del divorci, el nivell de vida del que gaudia la Sra. Nicolasa ja no el pot mantenir per ella mateixa. El Sr. Jose Ignacio, tot i les seves obligacions amb les seves filles - que també tenia abans- segueix desenvolupant la seva feina. S'ha llogat un pis pel que paga 1.100€ mensuals. Com hem dit, l'any 2020 va tenir una mitjana d'ingressos de 6.021 € però les seves nòmines de 2021 mostraven uns ingressos superiors als 7.600€ mensuals. Si a aquesta quantitat li restem el lloguer -1.100€-, la pensió alimentària - 1.000€-, el 100% de la despesa escolar, -822€-; el 100 % de les activitats extraescolars, -665€- i la meitat de la hipoteca, -447€-, li quedarien 3.566€ per la seva pròpia manutenció i el pagament del 80% de les despeses extraordinàries.

La Sra. Nicolasa ha de pagar també la meitat de la hipoteca - 447€-, les despeses previstes a l'article 233.23.2 a més de mantenir-se a ella mateixa i pagar el 20% de les despeses extraordinàries. És cert que té atribuït l'ús del domicili que també és una forma de pagament de la prestació (artº 233.20.7) però aquesta atribució finalitza el 30/7/2025, moment en el que haurà de procurar-se un habitatge. Que la seva família tingui diners, en la mesura que ella no té patrimoni propi, no afecta a la prestació compensatòria que es fixa en el desequilibri provocat pel trencament matrimonial i te en compte la capacitat del cònjuge.

El matrimoni va tenir lloc al juliol de 2003 i la interlocutòria de mesures prèvies es va dictar el 17 de juliol de 2020. La seva durada ha estat de 17 anys però aquesta resolució li va reconèixer una pensió alimentària de 500€ atesa la seva falta d'ingressos.

La Sra. Nicolasa té ara 50 anys i la darrera feina que va tenir va ser el 31 de març de 2006. Només ha cotitzat 3 anys, 10 mesos i 13 dies. Tenia experiència laboral en el mon de la moda i segons consta en el document aportat al foli 110 va desenvolupar la seva trajectòria com a Product Manager- marketing compravenda, desenvolupament de productes i direcció creativa. Té formació ja que té un titol d'EAE com a Bachelor in Business Administration, DIRECCION004- Marketing International MIM DIRECCION005, Master e-commerce DIRECCION006 i Creative Direction Digital Media en el DIRECCION007. Té idiomes.

En aquests moments la seva filla Agustina requereix una especial atenció arran del seu ingrés. Tot i que no s'ha presentat cap document que acrediti la necessitat d'atenció les 24 hores, si és cert que l'accés a un treball que comportés desplaçaments internacionals no seria el mes adient atesa la fragilitat psicològica de la menor i el limitat règim destades al domicili patern.

Per tant, considerem més ajustada a la dedicació passada i a les dificultats que podrà trobar atesa la situació familiar, una prestació compensatòria de 1.000€ mensuals per un període de total de 4 anys. Cal recordar, per evitar problemes interpretatius, que els efectes de les sentències es despleguen des que es van dictar, de forma que aquesta quantitat és exigible des de la data d'aquesta Sentència però els 4 anys, tenint en compte els 2 anys concedits per la Sentència d'instància, finalitzaran el 17/5/2026 si no es produeixen circumstàncies que determinin la seva reducció (artº 233.18) o extinció (artº 233.19) abans d'aquesta data.

El recurs s'ha d'admetre parcialment.

Vuitè. Costes

L'estimació parcial del recurs comporta la no-imposició de costes ( article 398 de la LEC). La desestimació integra de la impugnació comporta la imposició de les coses causades a la seva instància.