Sentencia Civil 432/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 738/2021 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- Doña Gabriela formuló en su día demanda contra PIGI S.L. ejercitando acción de declaración (i) de nulidad de la cláusula de renuncia a lo dispuesto en el art. 621- 49 CCC y (ii) de la conformidad a derecho del desistimiento del contrato de 25-7-2019, debiéndose, por tanto, condenar a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 140.000 euros más intereses y costas.

La Sra. Teodora, farmacéutica de profesión, suscribió con la sociedad demandada el 25-7-2019 un contrato de compraventa con arras penitenciales cuyo objeto era la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés que se trasmitía por un precio de 1.400.000 euros. Se entregó la cantidad de 140.000 euros en concepto de arras penitenciales y se pactó la renuncia de la compradora a lo previsto en el art. 621- 69 CC es decir a la exención de la pérdida del dinero entregado si resultaba precisa la obtención de financiación bancaria para poder llevar a buen término la operación y la misma le era denegada.

La actora notificó el 16-10-2019 a la vendedora su desistimiento del contrato a lo que se opuso la entidad demandada. La Sra. Teodora considera que la cláusula de renuncia es nula (i) al no habérsele dado la información que prevé el art. 69 del RD Le. 1/2007 y, toda vez que entiende que la compraventa constituye una operación de consumo, y (ii) dado su carácter abusivo en los términos del art. 82 de la misma norma citada, todo ello por provocar un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes que resulta contrario a la buena fe. Y concluye señalando la validez y eficacia de su desistimiento al no haber podido obtener la necesaria financiación bancaria con las consecuencias que ya se han expuesto con anterioridad en esta resolución.

2.- La entidad PIGI S.L. reconoce las vicisitudes de la relación contractual que la vincula a la actora pero se opone a la reclamación formulada de contrario esgrimiendo, en cuanto al fondo, los siguientes argumentos: (i) la operación de autos no puede ser considerada de consumo ya que PIGI S.L. es una sociedad patrimonial instrumental cuyo objeto social es únicamente la adquisición de bienes inmuebles para su posterior cesión en arrendamiento no financiero. Además, la finca objeto del contrato es la vivienda familiar de la administradora y de su esposo desde hace 40 años; (ii) la falta de previsión en el contrato de la necesidad de financiación en todo o en parte del precio por una entidad de crédito y, en todo caso, la validez de la renuncia pactada; y (iii) la falta de acreditación suficiente del carácter objetivo y ajeno a la actora de la denegación de la financiación.

Concluye la demandada formulando reconvención por los daños y perjuicios sufridos en la operación a lo que se opone la demandante en su contestación.

SEGUNDO.- La sentencia y el recurso de apelación.

3.- La sentencia dictada en primera instancia rechaza íntegramente tanto los pedimentos de la demanda principal como los de la reconvención. Considera la Sra. Jueza "a quo" que en el contrato "no se expresa en modo alguno que el precio de venta sea objeto de financiación por un tercero" así como que resulta válida la renuncia a la aplicación del art. 621- 49 CCC Y, en cuanto a la demanda reconvencional, entiende que al pactarse unas arras penitenciales "no puede en modo alguno el vendedor reclamar una indemnización por daños y perjuicios a la parte compradora, ya que los 140.000 euros entregados en concepto de arras suponen un modo legítimo de desligarse del contrato de compraventa sin que se deba entrar a valorar si existe o no culpa de una u otra parte".

4.- La Sra. Gabriela se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Entiende la apelante, en esencia, que no se efectúa en la sentencia una correcta valoración de la prueba practicada de la que entiende se desprende con claridad la concurrencia de los hechos (previsión de financiación bancaria en el contrato, operación de consumo, nulidad de la renuncia y justificación del desistimiento) que fundamentan la condena de la sociedad demandada que se solicita por la actora

5.- Por su parte, la apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada y solicita que sea confirmada en todos sus términos.

6.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia sin perjuicio de los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución.

TERCERO.- La operación de autos y la condición de consumidoras de las partes.

7.- El carácter abusivo de una cláusula viene definido en la legislación de defensa del consumidor que, a los efectos del contrato de autos es el RD Legislativo 1/2007 de 16-11-2007 ya que el contrato de arras se suscribe el 25-7-2019. La normativa citada desarrolla la Directiva 93/13 de 5-4-1993, norma que es la que ha dado lugar a la importante STJUE de 14-3-2013 y a la Ley 1/2013. De hecho, tanto la anterior Ley 26/1984 como el RD Leg. 1/2007 tienen este ámbito un contenido similar.

La aplicación de la normativa anterior exige que el perjudicado sea un consumidor que contrata con un empresario. En este ámbito concreto, la regulación de la Ley de 1984 y del RD Leg. 1 /2007 eran inicialmente similares. Así, según los artículos 3 y 4 del RD Leg 1/2007 se consideraban consumidores o usuarios "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, (...) las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Y eran empresarios "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Es decir, como indicaba la Ley de 1984, no serán consumidores las personas que, sin ser destinatarios finales del producto, adquieren, almacenan, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ( art. 1 LGDCU 1984).

Ahora bien, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, añade un segundo párrafo al art. 3 de la norma establece que "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Y en el art. 4 se establece que "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". En la exposición de motivos de la Ley 3/2014 se reseña lo siguiente: "mediante esta ley se procede a modificar el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE". La Ley 3/2014, por tanto, procede a introducir en nuestra regulación las modificaciones de la Directiva 2011/83. Y la norma resulta aplicable a contratos celebrados a partir del 13-6-2014 (Disp. Transitoria única). La nueva directiva comunitaria, en todo caso, viene a "simplificar y actualizar las normas aplicables y eliminar las incoherencias y lagunas no deseadas", y en su punto (17) señala que "la definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor". A tal efecto, en el art. 2 se efectúan las definiciones de comerciante y consumidor de la siguiente forma: "1) "consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; 2) "comerciante": toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva". Por tanto, la Directiva 2011/83 amplía y aclara los conceptos de consumidor y profesional (o comerciante) de la anterior 1993/13". Esta regulación es la que se acoge hoy en día en los arts. 3 y 4 del RD Leg. 1/2007.

En relación a la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser consideradas consumidores, la reciente STS 30-1-2017 señala que "Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 CCom), resulta claro que dicha sociedad, (...), no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos". Por su parte, la STS 20-1-2017 analiza también la cuestión de forma extensa en el mismo sentido.

Por último, la doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo ( SSTS 10-10-2019, 15-1-2020 y 9-3-2021 entre otras ) recuerda que "El concepto de " consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 , Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada)".

La misma regulación sobre la condición de consumidor y la de empresario consumidor se encuentra en el art. 111-2 letras a) y d) del Código de Consumo de Catalunya (Ley 22/2010, de 20 de julio). Y en el mismo sentido, en fin, el art. 621- 2.1 CCC señala que "La compraventa es de consumo si el vendedor actúa en el ámbito de su actividad empresarial o profesional y el comprador, con un propósito principalmente ajeno a estas actividades".

8.- En el caso de autos, resulta incontrovertido el carácter de consumidora de la Sra. Gabriela en la operación de autos aun ostentando la mujer la titularidad de una oficina de farmacia. La controversia entre las partes surge, por tanto, en lo que se refiere a la condición de la entidad vendedora. Pues bien, PIGI S.L. se constituye el 1-3-1990 (información de Axesor), momento en que produce la aportación a la sociedad de la finca objeto del contrato de autos. Así consta de forma expresa en el contrato suscrito por las partes. Todo indica que la finca pertenecía a la Sra. Josefina y a su esposo Sr. Borja que ostentan la condición de administradora única y apoderado de la entidad respectivamente, así como que estas personas tenían allí su residencia porque ese es el domicilio que la administradora fija como propio en el contrato de intermediación y en los dos contratos suscritos con la actora (el segundo para añadir el mobiliario de la vivienda). En efecto, doña Josefina y don Borja tenían terrenos en la zona de la vivienda tal y como consta en la nota registral aportada a los autos y como confirma su hijo en la vista quien afirma que, al trasmitirse la vivienda a un tercero el 28-2-2020, sus padres tuvieron que intervenir personalmente en la operación al constar todavía en el registro como titulares de parte de la finca (terreno). La sociedad demandada es una entidad mercantil que se dedica a la actividad inmobiliaria ya que según el Registro Mercantil su objeto social es la adquisición de inmuebles y su explotación en arrendamiento no financiero. Pero lo cierto es que la entidad puede efectuar ventas de inmuebles y, de hecho, la de autos no es la primera que lleva cabo tal y como se reconoce en la contestación a la demanda. La demandada tiene un domicilio social en la calle Mayor de Sant Cugat del Vallés que es una pequeña oficina según indica en la vista el hijo de la administradora. La operación, en fin, genera un evidente lucro que percibe PIGI S.L. De todo lo anterior valorado en conjunto se desprende que la operación de autos debe ser considerada de consumo de modo que la normativa de defensa del consumidor sí resultaría aplicable al presente supuesto.

CUARTO.-El posible carácter abusivo de la cláusula de renuncia a la exención del efecto penitencial de las arras. La acreditación de la falta de financiación bancaria.

9.- Una vez revisado todo el material probatorio, esta sala estima que no resulta abusiva la cláusula discutida así como que la demandante no logra acreditar suficientemente la denegación de la financiación bancaria necesaria para consumar la operación. En efecto, en lo que se refiere, en primer lugar, al posible carácter abusivo de la cláusula, y a la sentencia de 9-5-2013 indica que "el artículo 80.1 TRLCU dispone que "(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Se trata del llamado "control de comprensibilidad real de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato". Esa comprensibilidad no se produce si f alta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. La STS 29-4-2015 confirma y aclara muy bien la doctrina expuesta.

Pero, además, la cláusula debe cumplir las exigencias de "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes". Y en los arts. 82 a 90 la norma expone ejemplos de cláusulas abusivas.

10.- En el caso de autos y al analizar la cláusula discutida procede realizar las siguientes consideraciones:

(i) La redacción de la cláusula resulta clara, correcta, sencilla y perfectamente legible y accesible. Se estima que el alcance de la misma resulta comprensible para cualquier consumidor medio razonablemente perspicaz y avispado y, por tanto, con mucho mayor motivo para una persona como la actora que es una empresaria (titular de una oficina de farmacia) sin duda acostumbrada al tráfico negocial y jurídico, que ya ha intervenido en otras operaciones inmobiliarias anteriores (escritura de compraventa de 19-11-2003) y que, en el supuesto de autos, suscribió dos contratos de arras incluyendo ambos la cláusula en cuestión.

(ii) Se denuncia por la demandante el incumplimiento por la vendedora de su deber de información sobre el desistimiento de acuerdo con el art. 69 RD Leg. 1/2007 y el art. 211-15 del Código de Consumo de Catalunya (Ley 22/2010, de 20 de julio). El derecho de desistimiento dentro de un determinado plazo al que se refiere esta normativa está regulado en los arts. 68 y ss. RD Leg. 1/2007 y es irrenunciable ( art. 10) ya que cualquier renuncia del consumidor es nula. Pero no es el que constituye el objeto de autos que está ligado a un pacto de arras penitenciales. En efecto, según el art. 68.2 del RD LEg. 1/2007 (y en igual sentido se pronuncia la norma catalana), "El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato". Pues bien, en el caso de autos no consta esa previsión ni a nivel normativo ni tampoco en los documentos contractuales.

(iii) La cláusula no produce ningún desequilibrio entre las prestaciones de las partes. En efecto, las arras penitenciales vinculan tanto al comprador (perder la cantidad entregada) como al vendedor (devolver doblado el importe recibido). Esta es la regla legal general. La exención del efecto penitencial en favor del comprador por no poder obtener financiación bancaria constituye una excepción en forma de libre facultad que se concede a las partes, la cual será eficaz si se hace constar de forma expresa en el contrato con los requisitos legales y siempre que no medie pacto en contrario ( art. 621- 49 CCC). Por tanto, la renuncia no afecta a un derecho del comprador concedido por una norma imperativa ( art. 86.7 RD Leg. 1/2007).Y es que, en fin, lo que las partes hacen en la cláusula del contrato de arras de autos es, en esencia, reproducir lo previsto en el precepto legal.

11.- Y en lo que se refiere a la acreditación de la falta de financiación bancaria por parte de la compradora, el art. 621-8. 2 CCC establece que, en supuestos como el de autos de unas arras penitenciales, el desistimiento del contrato conlleva la pérdida para el comprador del importe entregado en ese concepto y para el vendedor la obligación de devolverlo doblado. La única excepción se produce en las compraventas de inmuebles y está regulada en el art. 621- 49 CCC. La norma citada establece lo siguiente: "1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria".

El precepto debe ser interpretado atendiendo a sus propios términos, al espíritu y finalidad de la norma y a la realidad social en la que debe ser aplicada ( art. 3.1 CC). Todo lo anterior lleva a entender que el comprador, siempre que conste así pactado en el contrato, podrá recuperar el importe de las arras si precisa en todo o en parte de financiación ajena y acredita que la correspondiente entidad de crédito (la norma habla expresamente de "una entidad de crédito" y de "la entidad designada") no le concede la financiación solicitada, siempre y cuando esa denegación no pueda imputarse a su propia negligencia. Lo anterior supone que las condiciones de la solicitud del préstamo deben ser racionales y razonables ya que en otro caso (condiciones palmariamente inaceptables por la entidad de crédito) sería el propio comprador el que, con sus exigencias, estaría impidiendo la obtención de la financiación. Por tanto, se estima que la norma no impone al comprador que realice un peregrinaje por varias entidades de crédito a la búsqueda de financiación sino, simplemente, que la solicitud razonable a una entidad en base a la cual emitió su consentimiento en relación al contrato de arras, sea finalmente rechazada por razones que a él le sean ajenas (en este sentido, SAP Barcelona -Sección 1ª- 15-3-2021). Se trata de una condición resolutoria lícita como recuerda la SAP Barcelona -Sección 11ª- de 21-2-2018. Sobre esta norma pueden citarse también las SSAP Barcelona -Sección 4ª- 18-5-2022, - Sección 17ª- 12-11-2021, y - Sección 13ª- 11-11-2021.

En el caso de autos, no se especifica de forma clara y terminante en el contrato que la Sra. Gabriela precise de financiación bancaria sino que simplemente se indica una posibilidad en forma condicional o hipotética ("en el caso de que el adquiriente requiera de la obtención de un crédito hipotecario para satisfacer la parte de precio restante..."). Tampoco se designa la concreta entidad que debe proporcionar la financiación. Por otra parte, la demandante no prueba en forma suficiente y según los criterios antes expuestos que no le haya sido posible obtener esa financiación. En efecto, la Sra. Gabriela se limita a aportar dos escuetos (apenas tres líneas) documentos en los que sendas entidades bancarias reseñan que no pueden atender la operación de autos una vez revisada la documentación y la información aportada por doña Teodora. Sin embargo, no se acredita cuáles fueron las concretas condiciones que se solicitaron por la compradora ni se aporta la documentación ni la información que la mujer suministró a las entidades de crédito. Finalmente, tampoco se solicita que declaren en la vista los empleados de los bancos que intervinieron en esas actuaciones para poder dar las explicaciones oportunas al respecto.

De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, el recurso de la Sra. Gabriela debe ser rechazado con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 Lec).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,