Sentencia Civil 621/2023 ...e del 2023

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15/01/2024

Sentencia Civil 621/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 599/2021 de 11 de octubre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 11 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: MARIA ELENA BOET SERRA

Nº de sentencia: 621/2023

Núm. Cendoj: 08019370142023100596

Núm. Ecli: ES:APB:2023:10779

Núm. Roj: SAP B 10779:2023


Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188056848

Recurso de apelación 599/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 280/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012059921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012059921

Parte recurrente/Solicitante: CAILEAN ARTE E INMUBLES S.L.

Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon

Abogado/a: Francisco Sosa Gallego

Parte recurrida: CAISSE REGIONAL DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANEE (ARIEGE ET PYRENEES ORIENTALES), MAS GRAN SL, Nemesio

Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos

Abogado/a: JOSE ANTONIO SANCHEZ MOLINA

SENTENCIA Nº 621/2023

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Agustín Vigo Morancho

Don Esteve Hosta Soldevila

Doña Elena Boet Serra

En Barcelona, a 11 de octubre de dos mil veintitrés

Parte apelante: Cailean Arte e Inmueble, S.L.

Parte apelada: Caisse Regionale de Credit Agricole Mutuel Sud Mediterranee

Resolución recurrida: Sentencia

-Fecha: Sentencia de 20 de enero de 2021

-Demandante: Caisse Regionale de Credit Agricole Mutuel Sud Mediterranee

-Demandados: Cailean Arte e Inmueble, S.L., Mas Gran, S.L. y Nemesio

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

"Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.Puig como demandante y en nombre y representación de CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SU MEDITERRANEE debo declarar y declaro la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de fecha 18 de diciembre de 2003, otorgado por el Notario Don Ramón Coll Figa con el nº 5200 de su protocolo y debo condenar y condeno, con declaración de vencimiento anticipado de la obligación por pérdida de plazo de conformidad con el artículo 1129 del CC , a los demandados en este proceso Don Nemesio y MAS GRAN S.L. a que abonen, conjunta y solidariamente, a la citada actora la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (43.218,70 E) por los conceptos de ésta Sentencia, con más el interés legal sobre dicha cantidad desde la fecha del requerimiento de pago (9-2-2018) e incrementado en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta el completo pago, ordenando para ello la realización del bien hipotecado en virtud de tal contrato e imponiendo expresamente las costas del presente procedimiento a dicha parte demandada condenada Don Nemesio y MAS GRAN S.L.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada Cailean Arte e Inmueble, S.L. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 28 de septiembre de 2023.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.

1. La entidad actora, Caisse Regionale de Credit Agricole Mutuel Sud Mediterranee, ejercita frente a los demandados, la entidad Mas Gran, S.L. y el Sr. Nemesio, y contra la entidad Cailean Arte e Inmueble, S.L., en calidad de interviniente voluntario y en su condición de titular registral de la finca objeto de la garantía hipotecaria, una acción de resolución, con base en los arts. 1124 y 1129 CC, de un contrato de préstamo hipotecario suscrito, con fecha 18 de diciembre de 2003, entre la parte actora, en calidad de prestamista, y las demandadas, Mas Gran, S.L. -en calidad de prestatario- y Nemesio -en calidad de fiador-. La demandante solicita la declaración de vencimiento anticipado de la obligación de pago derivada del referido préstamo hipotecario y la condena solidaria al pago de la cantidad de 43.218,70 euros, más intereses, así como, también, orden de realización del derecho de hipoteca sobre la finca registral objeto de la garantía hipotecaria.

2. Los demandados Mas Gran, S.L. y Nemesio fueron declarados en situación de rebeldía procesal.

La interviniente Cailean Arte e Inmueble, S.L contestó a la demanda, oponiendo (i) la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada en el contrato de préstamo hipotecario, sin que para ello obste la condición de empresario del prestatario; (ii) la no concurrencia de un incumplimiento grave en el pago del préstamo, atendiendo al importe debido, 17.094,74 euros, en relación con la cuantía total del préstamo, 47.467,15 euros; (iii) la nulidad de la acción de reclamación de cantidad ejercitada por basarse en una cláusula de vencimiento anticipado que es nula; (iv) la no procedencia de la pretensión actora de dar por finalizado el contrato y de exigir el pago de las cuotas con anterioridad a su vencimiento, por cuanto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la subsistencia del contrato de préstamo que continuará vigente y tiene como efecto la inexigibilidad de las cuotas con anterioridad a los plazos de vencimiento estipulados; (v) pluspetición en la pretensión actora, por reclamar el pago de la cantidad de 43.218,70 euros, correspondientes a la totalidad de las cuotas pendientes de pago (240 cuotas), cuando las cuotas indebidas y vencidas son 79, que ascienden a una cantidad total de 17.094,74 euros; y (vi) la improcedencia de la pretensión actora de que se declare que las cantidades reclamadas podrán realizarse con cargo a la garantía hipotecaria.

3. La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, tras rechazar que proceda el enjuiciamiento de la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado dada la condición de empresario de la contratante y que exista óbice alguno para la realización en ejecución de la hipoteca constituida.

4. La entidad demandada Cailean Arte e Inmueble, S.L formula recurso de apelación, insistiendo en que no procede la resolución del contrato y reiterando los mismos motivos y argumentos aducidos en su contestación a la demanda.

5. La actora se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La cláusula de vencimiento anticipado en una acción de resolución del art. 1124 CC

6. La apelante fundamenta su recurso, como también hizo en su contestación a la demanda, en el carácter nulo, por abusiva o por ser contraria a la buena fe, de la cláusula de vencimiento anticipado, sin contravenir la condición de no consumidora de la parte contractual del préstamo.

Alega que no es óbice la condición de empresario para la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por ser contraria a la buena fe o por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes como, afirma, sucede en el supuesto de autos e invoca en su fundamento la STS de 3 de junio de 2016, así como la doctrina del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo.

7. La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar si la sentencia recurrida debía haber declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por su carácter abusivo o por contravenir la buena fe contractual.

A esos efectos debe significarse, como ya hizo la sentencia recurrida, que la acción ejercitada en la demanda lo es con fundamento en los arts. 1124 y 1129 CC y por un incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del prestatario. Y es por ello que, como declara la STS de 4 de mayo de 2022, "no procede analizar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente".

Por consiguiente, para la resolución del presente recurso, no procede enjuiciar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario objeto de estas actuaciones.

TERCERO.- La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando la prestataria no es consumidora.

8. A mayor abundamiento de lo dispuesto en el anterior fundamento de derecho segundo, tampoco procedería declarar la nulidad, ni por abusiva ni por remisión al principio general de la buena fe, de la cláusula de vencimiento anticipado por los argumentos que se exponen a continuación.

9. La doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado ( SSTS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre 2014, entre otras) que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles" (fundamento 201). Más recientemente, como por ejemplo en STS 436/2023, de 29 de marzo ( ECLI:ES:TS:2023:1158), lo ha expresado el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

" 1.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero ), control que, en consecuencia, es procedente también en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.

2.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

(...)

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en la 449/2022, de 31 de mayo , la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes "tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC"

Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

10. La Sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:2550), citada por la apelante, y en la posterior STS 57/2017, de 30 de enero ( ECLI:ES:TS:2017:328) afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

El TS también se había planteado en la Sentencia 227/2015, de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC. De esta sentencia resulta , en suma, que lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato, lo que supone una aplicación de la denominada regla de las "cláusulas sorprendentes", según la cual no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

La citada Sentencia de 30 de enero 2017 señala que " la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores."

Sobre la buena fe como parámetro de interpretación contractual, la citada STS de 29 de marzo de 2023 se expresa en los siguientes términos:

"2.- Como declaramos en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 594/2017, de 7 de noviembre , vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias - publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

3.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; 273/2016, de 23 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor".

Y la STS 657/2023, de 3 de mayo, con remisión a la citada sentencia de 30 de enero de 2017, declara:

" Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

11. Cuando esas Sentencias del TS afirman que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1258 CC pueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las "cláusulas sorprendentes" según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

12. En nuestro caso, debemos rechazar que la cláusula de vencimiento anticipado se incorporara de forma sorpresiva " al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual. Se trata de una cláusula habitual en la contratación bancaria en el momento en que se suscribió el contrato y la diligencia exigible a un empresario medio en la gestión de sus obligaciones financieras, así como la claridad en la redacción de la cláusula determinan que no pueda estimarse que la cláusula de vencimiento anticipado tenga el carácter de sorprendente por desnaturalizar sus expectativas económicas. Además, la apelante se limita a alegar la nulidad de la cláusula con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 CC).

13. Por todo ello, procede confirmar la resolución apelada y rechazar que la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo de litis sea nula por abusiva o por contravenir la buena fe contractual.

CUARTO.-Resolución contractual del contrato de préstamo por incumplimiento grave y esencial

14. Como ya hemos señalado, la acción ejercitada en la demanda lo es con fundamento en los arts. 1124 y 1129 CC y por un incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago.

15. Centrado, pues, el debate en la aplicación del art. 1124 CC, el Tribunal Supremo, en sentencias 432/2018, de 11 de julio y 39/2021, de 2 de febrero, ha declarado que el prestamista puede resolver el contrato de préstamo en caso de incumplimiento grave y esencial del prestatario.

Así, la STS 432/2018 señala que "[e]s criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que lasubsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato".

Y la STS 39/2021 dice: " En las obligacionesrecíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible. (...) La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.(...)

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a confirmar la sentencia de primera instancia que estima aplicable el art. 1124 CC al préstamo con garantía hipotecaria y rechaza que concurra fraude o abuso de derecho, como aducía la demandada, en la pretensión actora de resolución contractual ex art. 1124 CC.

16. La apelante también alega que el incumplimiento del prestatario no es un incumplimiento grave.

A los efectos de determinar si el incumplimiento de la demandada tiene la gravedad suficiente para dar lugar a la resolución, la STS 465/2022, de 6 de junio, con cita en la Sentencia 432/2018, declara que "[a]falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado. (...) A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI".

17. Este tribunal, tras examinar los hechos y la prueba practicada, concluye que concurre un incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del préstamo hipotecario, tomando como criterio orientativo los requisitos de gravedad del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Conforme al punto 1 b) de esta norma, constituye el parámetro de gravedad:

" b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses".

En el supuesto de autos es incontrovertido que el préstamo hipotecario se firmó mediante escritura notarial de fecha 18 de diciembre de 2003 por la cantidad de 47.467,15 y con una duración de 240 meses, mediante el abono de cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses y que desde el 5 de abril de 2011 el prestatario no ha pagado a su vencimiento las cuotas mensuales de amortización del préstamo, y que el 29 de noviembre de 2017, a la fecha del cierre de la cuenta, la prestataria había impagado 79 cuotas mensuales vencidas que ascendían a un saldo deudor de importe 26.095,47 euros. La entidad prestamista notificó la deuda a los demandados requiriéndoles la regularización del pago (burofaxes acompañados como documentos 4 a 8 de la demanda), sin que se atendiera el requerimiento, y en marzo de 2018 la prestamista interpuso la demanda rectora del presente procedimiento, sin que conste que se haya satisfecho cantidad alguna. De tal suerte, se cumplen los requisitos de gravedad antes expuestos.

Por ello, debe confirmarse el pronunciamiento a quo de que el impago debe calificarse en atención al número de cuotas impagadas, como grave y esencial y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento estimatorio de la acción resolutoria del art. 1124 CC.

18. Debe también desestimarse la alegación de pluspetición del recurso, que aduce que solo procede la reclamación de las cuotas mensuales vencidas a la fecha de presentación de la demanda. La estimación de la acción resolutoria del 1124 CC por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago conlleva la condena a los demandados del pago de la totalidad de las cantidades debidas, tanto las correspondientes a las cuotas vencidas e impagadas como de las cuotas pendientes de vencimiento. Por ello debe confirmarse la condena al pago de 43.218,70 euros, correspondiente a todas las cuotas pendientes de pago.

QUINTO.- La realización del derecho de hipoteca

19. Por último, el recurso se alza contra el pronunciamiento a quo relativo a la realización del derecho de hipoteca, esto es, la orden de que el pago a la cantidad objeto de condena se lleve a cabo con la realización del bien hipotecado, estimando la petición actora de que se declare que la ejecución de la sentencia se realizará con cargo a la garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM000 de Santa Cristina d'Aro (Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guixols).

Debemos estimar en ese extremo el recurso de apelación conforme al criterio sentado por la doctrina del Tribunal Supremo, que recoge la Sentencia 39/2021, de 2 de febrero ( ECLI:ES:TS:2021:233), de que [e]xcede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores.

20. Por ello, procede revocar en ese sentido el pronunciamiento a quo, con estimación de ese extremo del recurso de apelación. Se revoca, en consecuencia, la siguiente declaración del fallo de la sentencia de primera instancia: " ordenando para ello la realización del bien hipotecado en virtud de tal contrato".

SEXTO.- Costas

21. La estimación en parte del recurso interpuesto conlleva que no se haga expresa imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 398.1 LEC); y con devolución del depósito.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Cailean Arte e Inmueble, S.L. contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, que revocamos en parte, en el sentido de dejar sin efecto la declaración "ordenando para ello la realización del bien hipotecado en virtud del contrato" y con confirmación de los demás pronunciamientos. Todo ello, sin que se haga expresa imposición de las costas de la segunda instancia y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante este mismo órgano, recurso de casación, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.

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Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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