Sentencia Civil 510/2022 del Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 265/2020 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

En febrero de 2018 D. Ramón interpuso demanda en la que, con carácter principal, interesaba la declaración de nulidad por vicio (dolo y/o error) en el consentimiento prestado al adquirir el 1 de junio de 2016 un total de 9.138 acciones de Banco Popular Español SA por un precio de 14.580'91 euros, con la consiguiente condena de Banco Santander SA, como sucesor de aquella entidad, al reintegro de la suma invertida más intereses legales desde la fecha de la adquisición.

En tesis del demandante, formalizó la operación confiando en la información económica y financiera proporcionada por el banco al mercado, singularmente en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de acciones (OPS) realizada en 2016 para ampliar su capital social en 2.500 millones de euros, información que no se ajustaba a la realidad pues ocultaba una situación de insolvencia que, en última instancia, determinó la resolución de la entidad con amortización de los títulos decidida por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017.

Con carácter subsidiario y el mismo fundamento, pretendía el Sr. Ramón indemnización en base a la responsabilidad prevista en los artículos 38 y 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV 4/2015).

A dicha demanda se opuso Banco Santander SA. Además de la excepción de falta de legitimación pasiva (el actor había adquirido las acciones en el mercado secundario y a través de ING), alegó que tanto las cuentas anuales y los informes financieros semestrales como el folleto de ampliación de capital de 2016 informaban adecuadamente de la situación real de la entidad y del riesgo de resolución que acabó materializándose. Negó, en fin, que la resolución de la entidad y, por tanto, la pérdida sufrida por el inversor, hubiera venido causada por la falta de solvencia de Banco Popular Español SA.

Tras rechazar, por falta de legitimación pasiva, la acción de anulabilidad, el Juzgado estimó la subsidiaria indemnizatoria: la compra se verificó en el periodo de vigencia del folleto de la ampliación de capital (fue aprobado por la CNMV en fecha 26 de mayo de 2016); dicho folleto, por cuya información económica se guió el Sr. Ramón al efectuar la inversión, "no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad (...) al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad"; la parte demandada no "ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo"; el elevado volumen de pérdidas "no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones".

Banco Santander SA impugna tal decisión en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Consideraciones preliminares

1/ El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo (BCE) comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular Español SA (en adelante, Banco Popular) por considerar que no podía afrontar el pago de sus deudas y demás pasivo a su vencimiento y concurrir elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano.

La JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 del siguiente día 7 de junio, determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio, para declarar la resolución de la entidad. El dispositivo aprobado consistía en la venta del negocio del banco de conformidad con los artículos 22 y 24 del propio Reglamento (UE), previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinasen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El mismo día 7 de junio el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR y anunció la compra del 100% del capital social de Banco Popular Español SA por Banco Santander SA, por el precio simbólico de 1 euro. El fundamento jurídico tercero de la resolución indicaba lo siguiente:

"En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...], se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] [...]. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización".

Los accionistas de Banco Popular vieron amortizados de forma automática los títulos de los que eran tenedores, con la consiguiente pérdida total de la inversión.

2/ Mediante auto de 28 de julio de 2020 la Sección Cuarta de la Audiencia de A Coruña planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se tramitó bajo el número C-410/20. Dicha cuestión tenía por objeto determinar el alcance del llamado principio de "recapitalización interna" de las entidades financieras a que se refiere la Directiva 2014/59/UE, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspuso al ordenamiento interno la Ley 11/ 2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Según dicho principio, las pérdidas derivadas de la crisis de una entidad financiera que sea sometida al procedimiento de resolución deben ser soportadas, en primer lugar, por los accionistas y, a continuación, por los acreedores.

Planteaba, en concreto, la Sección Cuarta de la Audiencia de A Coruña la compatibilidad de las acciones ejercitadas por accionistas del Banco Popular (de nulidad del negocio de adquisición de los títulos o de responsabilidad por folleto de la entidad, en ambos casos por no haber ofrecido una información que mostrase la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera) con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito.

Dicha cuestión prejudicial fue resuelta mediante la STJUE de 5 de mayo de 2022, cuya doctrina ha aplicado el Tribunal Supremo en auto del pleno de 20 de julio de 2022, dictado tras alzar la suspensión acordada en el recurso 2324/20, precisamente, en espera de que el TJUE se pronunciara en el asunto C-410/20.

TERCERO.- Inviabilidad de la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda. Doctrina del TJUE

I. La STJUE de 5 de mayo de 2022 responde a la cuestión planteada en los siguientes términos:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (...) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Dicha respuesta se funda, en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1/ Comienza por recordar la sentencia:

(i) que la Directiva 2014/59 "establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento (artículo 34, apartado 1, letras a ) y b ), relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital) y,

(ii) que, según el artículo 60 de la propia Directiva, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, apartado 2, párrafo primero, letra b), "por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización".

2/ A continuación, aclara el TJUE que el procedimiento de resolución es de aplicación "cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero", teniendo por objeto "reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35).

3/ Tras subrayar el Tribunal de Justicia que "los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada)", añade:

"(...) si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

4/ A partir de tales consideraciones, concluye el TJUE que, una vez aplicado el procedimiento de resolución, no pueden ejercitar los accionistas frente a la entidad de crédito objeto de resolución o su sucesora ni la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 ni la de nulidad de un contrato de suscripción de acciones. Ello equivaldría "a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución"; por tanto, tales acciones "cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración" y "frustrarían (...) el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59".

5/ Razona, en fin, el TJUE que la interpretación de la Directiva 2014/54 que plasma la sentencia ha de prevalecer sobre la doctrina general de protección de los accionistas fijada en la sentencia del mismo órgano de 19 de diciembre de 2013, C-174/12 , (puntos 45 y 46). Los derechos de propiedad y de tutela judicial efectiva no son absolutos y la propia Directiva 2014/59 "establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios".

II. Como hemos avanzado, el Auto del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, recogiendo la doctrina plasmada en la STJUE de 5 de mayo de 2022, concluye la inadmisibilidad del recurso por pérdida del fundamento de la acción ejercitada por los accionistas allí demandantes.

Reitera el Tribunal Supremo que "son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento" ( art. 34 de la Directiva 2014/59) de forma que "cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior" (art. 53), no subsistiendo "responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización" (art. 60).

III. Es claro que, tras el pronunciamiento del TJUE, falla el presupuesto de la acción indemnizatoria que acogió el Juzgado en la sentencia aquí recurrida. En definitiva, como señala el Tribunal Supremo en el auto de 20 de julio de 2022, "el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"".

CUARTO.- Consideraciones adicionales

En respuesta a las alegaciones efectuadas por el demandante evacuando el traslado conferido en el presente rollo de apelación, añadiremos las siguientes consideraciones:

1/ Sostiene el Sr. Ramón que no puede declararse la pérdida de su derecho a reclamar en base a la repetida STJUE porque no había sido alegada como hecho impeditivo por el banco en primera instancia.

El argumento carece de viabilidad.

Si se considera que nos encontramos ante una falta de legitimación activa ad causam, la excepción es apreciable de oficio por los tribunales incluso en sede del recurso de casación, al constituir "una condición jurídica de orden público procesal" ( SSTS 481/2000, de 16 de mayo; 713/2007, de 27 junio; 824/2011, de 15 de noviembre; 460/2012, de 13 de julio; 603/2021 de 14 de septiembre).

A la misma conclusión se llega considerando que la desestimación de la demanda viene determinada por la ausencia de un presupuesto de la acción ejercitada, como parece apuntar el auto del TS de 20 de julio de 2022 al razonar lo siguiente:

"(...) la demanda (...) se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

2/ Existiendo identidad de razón, no vemos motivo para considerar inaplicable la doctrina que plasma la STJUE de 5 de mayo de 2022 a la acción indemnizatoria basada en el incumplimiento por Banco Popular de la obligación de proporcionar una imagen fiel de la entidad a través de sus informes financieros anuales o semestrales de los ejercicios 2015 y 2016, fundamento que, como remarca el Sr. Ramón, también invocaba en la demanda ( Directiva 2004/109; art. 35 ter de la LMV 24/1988 introducido por la reforma operada mediante la Ley 6/2007, de 12 abril; art. 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre).

Aunque responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantearon (acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital y de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información), la STJUE sienta, como doctrina general, la imposibilidad de ejercitar acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas (apartado 43) en los supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera conforme a la Directiva 2014/59, norma que establece una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas con el fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros. Precisamente, su carácter excepcional obliga a descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión que puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 37).

Los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 corroboran que, como sostuvo el Abogado General en sus conclusiones, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la resolución, aparte de la anulación de la propia decisión, es la prevista en el artículo 75 de la Directiva 2014/59 que garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas por los accionistas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

3/ Con invocación del artículo 93 CE, aduce el Sr. Ramón que la doctrina de la STJUE de 5 de mayo de 2022 no puede aplicarse con efecto retroactivo.

Tampoco este argumento puede prosperar. Así:

(i) No existe, en realidad, un cambio jurisprudencial en la materia aquí controvertida. La propia STJUE así lo viene a aclarar al explicitar las razones por las que, en aplicación de la Directiva 2014/54 , ha de prevalecer la doctrina que plasma sobre la general de protección de los accionistas fijada en la sentencia del mismo órgano de 19 de diciembre de 2013, C-174/12, en interpretación de las Directivas 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, en su versión modificada por la Directiva 92/101/CEE del Consejo, de 23 de noviembre de 1992 ("Segunda Directiva"), 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003 (Directiva "abuso del mercado"), 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 ( Directiva "folleto"), 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004 (Directiva "transparencia").

(ii) Como, citando al propio TJUE, razona el ATS de 20 de julio de 2022:

"(...) "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)".

(iii) En cualquier caso, según declara la STC 16/2015, de 16 de febrero, con cita de la STC 95/1993, de 22 de marzo, la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial "hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice". A diferencia del sistema del common law en el que el cambio de precedente innova el ordenamiento jurídico, en el derecho continental la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son trasladables a ella de forma mimética las reglas del régimen de aplicación de las leyes (en el mismo sentido, SSTC 34/2015, 35/2015 y 36/2015).

4/ No cabe aplicar al caso la doctrina de los actos propios que invoca el demandante para obviar la aplicación al caso de la doctrina del TJUE.

Por una parte, no hay motivo para dudar de que la repetida sentencia tuviera en cuenta las contingencias que pudo tomar en consideración la JUR al acordar el procedimiento de resolución de Banco Popular, en concreto, las eventuales acciones judiciales que pudieran ejercitar los inversores por razón de la ampliación de capital acordada en el año 2016.

Por otra, de la circunstancia de que Banco Santander ofreciera a los antiguos accionistas de Banco Popular determinado producto (bonos de fidelización) previa renuncia al ejercicio de acciones, según hecho relevante comunicado el 13 de julio de 2017, no cabe deducir que aceptara más responsabilidades que las derivadas del proceso de resolución.

5/ Existiendo ya un pronunciamiento del Tribunal Supremo aplicando la STJUE de 5 de mayo de 2022, carece de justificación, en fin, la suspensión del procedimiento que, con carácter subsidiario, interesa el Sr. Ramón.

QUINTO.- Costas

Puesto que el caso presentaba serias dudas jurídicas que no han quedado despejadas hasta la STJUE de constante referencia, no se efectuará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, sin que quepa tampoco efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación