Sentencia Civil 237/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 64/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte del demandado, D. Secundino, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por parte de LC ASSET 1 S.À R.L., en reclamación de la suma de 4.091,23 euros.

2. LC ASSET 1 S.À R.L. presentó petición inicial de procedimiento monitorio contra el citado demandado con base en el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del contrato de préstamo suscrito en fecha 5 de abril de 2011 (préstamo mercantil con número NUM000) por BANCO CETELEM, S.A.U. con el demandado, pues alegó que adeudada la suma de 4.319,23 euros. Alegó que tenía legitimación activa para reclamar, en virtud del contrato de cesión de crédito operado a su favor efectuado entre BANCO CETELEM, S.A.U. y la actora, el cual fue elevado a público en fecha 18 de diciembre de 2018, constando en el testimonio notarial en relación la cesión concreta del crédito objeto de la reclamación, con detalle del número de préstamo, así como del nombre y del DNI del titular. Añadió que, a pesar de todas las gestiones realizadas, primero por BANCO CETELEM, S.A.U., y, posteriormente por LC ASSET 1 S.À R.L., para buscar una solución amistosa y extrajudicial al asunto, el deudor no había abonado la cuantía pendiente de pago.

3. Tras ser requerido de pago, D. Secundino formuló oposición, partiendo de alegar la prescripción de la acción, pues adujo que, desde que presuntamente se firmó el contrato el 5 de abril de 2021, no constaba gestión alguna encaminada al cobro que supusiese el ejercicio del derecho de crédito que decía tener la peticionaria (aparte de documentos generados unilateralmente que carecen lógicamente de valor probatorio alguno al no tener constancia de haber sido recibidos por el demandado); quedaba acreditado que, desde el primer impago ( agosto de 2007) hasta que se interpuso la demanda transcurrieron más de los 10 años previstos en el art. 121-20 CCC; añadió que el documento público de fecha 18 de abril de 2018, de compraventa de la deuda, carecía de efectos de interrupción de la prescripción, por cuanto no constaba siquiera enviado al demandado. Seguidamente, alegó que había multitud de cláusulas abusivas, en concreto: A) la condición general 8, relativa al Impago, según la cual el impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultará a CETELEM para exigir al prestatario, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil . CETELEM podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible (...) Asimismo, el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial de saldo deudor de 30 euros; adujo que dicha cláusula tiene un contenido diverso que debe ser objeto de examen separado: 1) penalización por mora, existiendo diversas resoluciones que consideran nula, por abusiva, al ser una sanción desproporcionada para el consumidor y, por tanto, abusiva, conforme al art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y 2) comisión por impago; B) la condición general 13, relativa al Vencimiento anticipado, según la cual, en caso de incumplimiento por el titular/es de las obligaciones dimanantes del presente contrato, y en particular la falta de pago, total o parcial, a su vencimiento de cualquiera de las mensualidades, CETELEM podrá considerar vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el pago de toda la deuda, tanto vencida e impagada (comprendiendo capital, intereses, penalización por mora y gastos ocasionados) como la anticipadamente vencida, y por tanto exigible, con más el importe de los intereses incorporados a los plazos anticipadamente vencidos en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Finalmente, negó cualquier actuación extrajudicial efectuada de contrario para el pago de la deuda.

4. LC ASSET 1 S.À R.L. impugnó la oposición. Negó la prescripción, pues adujo que, el contrato se firmó en abril de 2011, por lo que resultaba imposible que el primer impago fuese de agosto de 2007, habiéndose incumplido el primer pago en mayo de 2011, tal y como resultaba del extracto aportado; con la impugnación aportó acuse de recibo de notificación de la cesión del crédito por parte de BANCO CETELEM a favor de LC ASSET 1 S.À R.L., efectuada en enero de 2019, tal y como acreditaba EQUIFAX en el certificado que adjuntaba, notificación que interrumpía el plazo de prescripción alegado de contrario. En cuanto a la abusividad de las cláusulas de impago, adujo que la juez "a quo" le hizo una propuesta de requerimiento aminorando la cantidad reclamada, pasando de la cuantía de la reclamación inicial por 4.319,23 euros a la cuantía de 4.091,23 euros, por la que fue admitida a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio. Negó que la cláusula que regulaba el vencimiento anticipado fuese abusiva, por aplicarse únicamente en previsión de determinadas circunstancias, como la falta de pago de las cuotas, motivo éste por el cual se procedió al vencimiento anticipado; adujo que dicha cláusula era perfectamente válida y ajustada a la normativa del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, citó STS de 16 de diciembre de 2009, que declara la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado conforme el artículo 1255 CC, y, con cita de jurisprudencia posterior, alegó que el vencimiento anticipado vino aquí precedido del impago de diversas cuotas en el préstamo suscrito por la parte contraria, como resultaba del extracto de movimientos aportado, al resultar impagadas las cuotas de mayo, junio y julio de 2012, las cuotas de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, antes de proceder al vencimiento anticipado de la deuda en enero de 2014, de modo que no se procedió al vencimiento anticipado sino cuando se produjo el impago continuado de las cuotas durante doce mensualidades.

5. La sentencia es estimatoria de la demanda. No se aprecia la prescripción de la acción por transcurso del plazo de diez años establecido en el artículo 121-20 CCC, al constar en autos que se ha notificado a la parte demandada, en fecha 22 de enero de 2019, la existencia de la deuda y su cesión a la parte actora (documento 1 de la impugnación a la oposición), por lo que se ha interrumpido el plazo de prescripción antes de transcurridos los diez años. Y no se aprecia tampoco la existencia de cláusulas abusivas, pues se señala que ya se procedió a su control de oficio en el procedimiento monitorio del que trae causa el juicio verbal; concretamente, se detrajo el importe debido en concepto de penalización por mora, y, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato se resolvió tras el impago de 12 cuotas mensuales en enero de 2014, sin que, desde dicha fecha, el demandado hubiese abonado importe alguno, pese al requerimiento de pago de 22 de enero de 2019, de modo que concurren los requisitos del artículo 1.124 CC, no siendo la cláusula de vencimiento anticipado fundamento de las pretensiones de la parte actora ( artículo 815.3 LEC).

6. El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida.

7. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

1. Parte el apelante de que la primera cuota impagada fue la del 5 de mayo del 2011, siendo devuelta en fecha 11 de mayo de 2011, y reitera que ha operado la prescripción de la acción ejercitada de contrario. Aduce respecto del documento 1 de la impugnación a la oposición que la primera página del mismo es un Certificado de la empresa SERVINFORM, S.A, donde se certifica que se imprimió y se ensobró una carta, pero en ningún momento se dice que contiene esa carta ni en absoluto está certificado el contenido de la misma; en las hojas 2 y 3 del mismo documento se puede observar una carta que el demandado jamás recibió, y añade que sólo ha tenido conocimiento de la misma por el procedimiento judicial, de forma que no fue nunca notificado de dicha deuda; la hoja 4 es un albarán de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., que no vincula en nada al demandado, ni certifica la recepción de la misma ni indica qué tipo de correspondencia fue emitida, ni la recepción de la misma; en la hoja 5 de EQUIFAX, se indica "Que a fecha de la presente no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NT19010464304, generada en Equifax, en fecha 18/01/2019, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A.", lo cual implica que el requerimiento ya lo indica, que no consta porque nunca fue enviado, pues la propia entidad de EQUIFAX indica que el requerimiento previo no fue enviado o que no les costa. Concluye que, conforme al art.121-10 CCC, debe prosperar la prescripción alegada, al no poder demostrar la parte actora la interrupción de la misma. En relación con las cláusulas abusivas, aduce el apelante es cierto que la juez "a quo" procedió al control de oficio en el procedimiento monitorio, retirando la cantidad de 228 euros reclamada en concepto de indemnización y daños y perjuicios, pero lo que no detrajo fueron los intereses cobrados de esa cantidad; aun detrayendo esa suma, la parte actora cobra intereses sobre esa cantidad, que es nula, por lo que, pese a retirar del principal los 228 euros, se han generado unos intereses que pretenden cobrar, dejando en indefensión al usuario. Añade que del documento 3 aportado de contrato, consistente en los extractos bancarios del crédito personal, queda acreditado también que, en fecha 20 de julio de 2017, la parte actora reclama una regularización sin justificar ningún motivo ni estar amparada en el contrato, con lo que se incrementa la cantidad de la deuda en 318,16 euros.

2. La apelada se opone, pues reitera que fue incumplido el primer pago por parte de la demandada en Mayo de 2011, tal y como consta en el extracto aportado, y aduce que, con el escrito de impugnación a la oposición, aportó como documento 1 acuse de recibo de notificación de la cesión del crédito por parte de Banco Cetelem a favor de LC Asset 1 S.Á.R.L, notificación que se efectuó a la demandada en enero de 2019, tal y como acredita EQUIFAX en el certificado aportado, notificación que interrumpió el plazo de prescripción alegada de contrario. En cuanto a la cláusula de impagos, que el apelante considera que es abusiva, el apelante reconoce que se detrajeron los intereses cobrados en concepto de indemnización por daños y perjuicios, habiendo efectuado una propuesta de requerimiento aminorándolos y pasando a ser la cantidad reclamada inicialmente de 4.319,23 euros reducida a 4.091,23 euros, motivo por el que considera la apelada que no hay nada más que manifestar

3. Un nuevo examen de las actuaciones conduce a no acoger los argumentos del apelante.

4. Por lo que se refiere a la prescripción, el art.121-20 CCC dispone que "Las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa."

Debemos estar a lo señalado en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP B 2587/2021 - ECLI:ES:APB:2021:2587 ), en el sentido siguiente:

" En cuanto al plazo de prescripción, como acertadamente señala el magistrado juez de primera instancia, el plazo de prescripción aplicable a un contrato de préstamo es el de diez años, previsto para pretensiones de cualquier clase que no tengan asignado un plazo especial por alguna disposición de ese mismo código, o por alguna ley especial ( artículo 121.20 del CCC ).

Respecto al comienzo del cómputo del plazo de la prescripción, el artículo 1.969 del Código Civil , aplicable en este caso de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Única, apartado a), de la Primera Ley del Código Civil, de Cataluña, aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre, el "dies a quo " viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción ( STS de 19 de diciembre de 2001 ), y que, con respecto a las acciones personales, el tiempo de prescripción de las mismas ha de comenzar a contarse desde el momento en que el crédito respectivo quedó insatisfecho, que es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente.

En este sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 que declara:

" Afirma la sentencia de 13 de diciembre de 1994 , citada en la de 15 de julio de 2005 , que "con respecto a las acciones personales, el tiempo de prescripción de las mismas ha de comenzar a contarse desde el momento en que el crédito respectivo quede insatisfecho (teoría de la insatisfacción o de la pretensión insatisfecha) que es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente ("actio nata")"; se plantea así como cuestión de derecho, no de hecho, cuando comenzaba el plazo de prescripción de la acción ejercitada en la demanda".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 que señala:

" La sentencia de apelación estima parcialmente el recurso de apelación. Entiende que el plazo prescriptivo de cinco años previsto en el citado precepto se aplica a los intereses remuneratorios y no a los intereses moratorios ni a la reclamación del capital, para los que rige el plazo prescriptivo de quince años previsto en el art. 1964 CC . En relación al día inicial del cómputo del plazo prescriptivo, se cifra en la fecha en que entidad bancaria declara vencido anticipadamente el préstamo, no considerando la fecha en la que se realizó el primer y único pago -esto es, el 1 de enero de 1984- porque tal pago implicó un reconocimiento de deuda y, sobre todo, porque la acción de reclamación deriva del hecho de haberse declarado anticipadamente el vencimiento del préstamo.../...

.../....El recurso de casación interpuesto por los prestatarios se articula en dos motivos utilizando el cauce del artículo 488-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el primero se invoca la infracción de los artículos 1.970 y 7 del Código Civil . El recurrente acepta que el plazo de prescripción para la reclamación del principal y de los intereses moratorios es de 15 años y la posibilidad de interrumpir la prescripción de las obligaciones mercantiles por una actuación extrajudicial. En sede de este primer motivo, sostiene que el día inicial del cómputo de la prescripción era el 1 de enero de 1984, correspondiente a aquél en que se hizo el único pago, apoyándose para ello en la literalidad del artículo 1.970 del Código Civil . De esta forma discrepa del razonamiento realizado por la Sentencia.

En concreto, frente a la afirmación de que el pago se realizó como reconocimiento de deuda según el artículo 1.973 del Código Civil , entiende que se llegaría a la misma conclusión prescriptiva, pues a partir de ese reconocimiento vendría a iniciarse de nuevo el cómputo del plazo. Respecto al argumento de que la reclamación es como consecuencia de haberse declarado vencido anticipadamente el préstamo, considera que el dies a quo "día inicial" no sería aquél en el que el banco unilateralmente decide anticipar el vencimiento sino aquél en que se produjo el impago y el banco pudo anticipar el vencimiento. Lo contrario implicaría admitir una conducta generadora de abuso del derecho.

Este motivo debe ser desestimado.

En efecto, el artículo 1.970 del Código Civil para poder ser aplicado nítidamente en una relación negocial hay que esgrimirlo a partir del momento en que la obligación sea exigible, ya que como dice la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2008 "nuestro Código Civil, superando la teoría de la "actio nata", afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1.969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose el nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 "".

La sentencia trascrita confirma la sentencia dictada en segunda instancia que entiende que, en el caso de un contrato de préstamo bancario a devolver en sucesivas cuotas y con pacto de vencimiento anticipado, el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo no es el día en que se produjo el impago y el banco pudo anticipar el vencimiento sino que se concreta en la fecha en que entidad bancaria declara vencido anticipadamente el préstamo.

En cuanto a las Audiencias Provinciales, como dice la sentencia de la A.P. de A Coruña, sección 5ª, de 15-11-2016, nº 415/2016, rec. 233/2016 :

" No resulta unánime en nuestras Audiencias Provinciales la fijación del "dies a quo" en supuestos similares al del presente recurso, esto es, en aquellos en que existe un préstamo a devolver en sucesivas cuotas en el que está previsto el vencimiento anticipado por incumplimiento.

En este sentido, la SAP de Albacete de 11 de septiembre de 2006, nº 188/2006 expone:

"Otra cosa es el dies a quo, o día inicial para computar la prescripción. Al respecto hay tres doctrinas:

A) La primera tiene un respaldo en la Sentencia de la A.P de Madrid de 25-4-2005 y aboga como dies a quo la fecha del primer incumplimiento: Lo decisivo sin embargo en el recurso es la determinación del dies a quo, que la parte apelante fija en el vencimiento del contrato, en concreto en la última cuota, situada en 1993, para concluir que no estaba vencido el plazo a estos efectos, es trascendental la interpretación que deba darse al artículo 1969 del Código Civil a tenor especialmente de lo pactado, puesto que como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 Oct. 1999 el computo comenzará desde que la acción pudo ejercitarse, que en el presente caso no cabe situar el vencimiento del contrato, identificado con la fecha en que vence la última de las cuotas, ya que desde el primer incumplimiento, en noviembre de 1984 según la sentencia de instancia, la parte actora pudo hacer uso del vencimiento anticipado ejercitando su derecho a la devolución, lo cual en comportamiento claramente anómalo si lo comparamos con la práctica mercantil habitual, no hizo, dejando transcurrir la totalidad de los plazos desde 1984 y aún desde la última de las cuotas en 1993, sin acudir a la reclamación de su derecho que no efectúa hasta 2003.

Pudo ya en 1984 ejercitar su derecho, le había nacido ya la acción en tal fecha en base al propio contenido del contrato por él redactado y en su beneficio, por la que si la prescripción supone la presunción de abandono o dejación de su derecho por el titular; una conducta como la llevada a cabo por la entidad demandante, no puede ser más expresiva de la voluntad abdicativa en la que la prescripción se funda.

Situados en el dies a quo en que lo pactado en el préstamo permitía considerado vencido y reclamar la pretensión deducida, es claro que desde ese momento la acción pudo ejercitarse y sin embargo se dejó transcurrir el plazo de 15 años que señala el articula 1964 del Código Civil. lo que ha de determinar la confirmación de la sentencia recurrida, siendo así además que el TS en su sentencia de 13 de diciembre de 1994 ya estableció que el plazo de prescripción para ejercitar la acción de reclamación del principal y del pago de las obligaciones accesorias entre la que se encuentra la de pago de los intereses de demora es de quince años según el artículo 1964 del Código Civil y comienza a contar; según el artículo 1969 del citado texto legal desde que el acreedor tiene la posibilidad de ejercitar la acción correspondiente -actio nata-, lo que sucede desde la fecha de vencimiento de las respectivas cuotas, líquidas según la cláusula segunda y séptima de las pólizas, que quedan insatisfechas.

B) La segunda, que tiene su reflejo en la sentencia de la A.P. de Toledo de 4-2-2002 , aboga por una postura mixta, entendiendo que el contrato no comienza a prescribir sino desde la verdadera resolución pero sí comienzan a prescribir las cuotas individuales dejadas de abonar: En lo que no parece reparar el apelante es en el término "podrá" que claramente indica facultad para decidir si se resuelve o no el contrato; si así se hace, es claro que el día inicial para el cómputo del plazo del ejercicio de la acción para exigir la devolución de la totalidad de lo adeudado, comenzaría ese día. Pero en el caso presente, el prestamista no hizo uso de esa facultad, continuando en vigor el contrato durante todo el plazo pactado de duración, siendo a su conclusión cuando se ejercita la acción de reclamación.

En este particular sin embargo, hemos de discrepar de la sentencia cuando indica que es desde el último día del plazo final núm. 48 de los pactados, es decir el 30 de octubre de 1999 desde el que había de computarse el plazo de prescripción. Y discrepamos par cuanto el tiempo para la prescripción de las acciones se contará según el art. 1.969 del CC desde que pudieran ejercitarse, siendo claro que en este caso, desde el impago de cada cuota, pudo ejercitarse la reclamación de la misma, además de poderse dar lugar a la resolución total del contrato por incumplimiento.

En definitiva, el prestamista, ante el primer impago, puede optar por continuar con el contrato (pero habiendo comenzado ya a correr, respecto a las cuotas impagadas, el plazo de prescripción del art 1.956.3 del CC ), o bien ante ese impago puede resolver el contrato en su totalidad, comenzando desde ese momento el plazo quinquenal para reclamar todo lo adeudado. Habiendo optado en el caso presente por la primera posibilidad, la primera cuota que venció el 30- 11-95, prescribiría el 30- 11- 00, la segunda de 30-12-95, lo haría el 30-12-00 y así sucesivamente, de tal modo que se hace preciso acudir a la fecha de presentación de la demanda para comprobar cuáles de las cuotas estaban prescritas en ese momento."

C) Y una tercera que establece un único dies a quo, el de la efectiva resolución contractual. Así la Sentencia de la A.P de Guipúzcoa de 30-10-2002 cuando se trata de un contrato de préstamo mercantil -como el que nos ocupa-, la acción es ejercitable desde la fecha del vencimiento del préstamo, vencimiento que, a su vez, puede ser anticipado a voluntad del prestamista, en cuyo caso, el cómputo comienza en la fecha del vencimiento con su correspondiente liquidación, pero, cuando el vencimiento llega por el puro transcurso de la vida pactada del préstamo en el contrato, será la fecha final del préstamo según pacto la que sirva de punto de referencia para el cálculo del plazo".

En la Audiencia de Barcelona, la sentencia de la sección primera de 2 de noviembre de 2017, nº 574/2017, rec. 1274/2015 , declara: " Pero es que, aunque se considerase que el plazo aplicable es el del art. 1964 del Código Civil , -que no lo es- , tampoco habría transcurrido, porque el " dies a quo " del cómputo, sería el día del vencimiento del préstamo, es decir, el día 9 de septiembre de 2010, siendo precisamente el agotamiento del plazo en fecha posterior, el que determina, con arreglo a la Disposición Transitoria de referencia, que se aplique el plazo más corto, es decir, el de 10 años".

Examinadas las posturas expuestas, entendemos, conforme a la anterior sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 , que al tratarse el contrato de préstamo de un contrato de tracto sucesivo a devolver en sucesivas cuotas en el que está previsto el vencimiento anticipado por incumplimiento, el "dies a quo" debe situarse cuándo efectivamente el acreedor puede ejercitar la acción y esa fecha inicial debe computarse desde la fecha del vencimiento del contrato, sea al vencimiento final del préstamo, sea cuando por la entidad bancaria se declara anticipadamente vencido el préstamo, en la fecha de la liquidación del saldo, porque sólo desde entonces conoció el banco la cantidad que restaba por ser pagada.

Por lo tanto, producido el vencimiento anticipado del préstamo con fecha 18 de junio de 2014 éste es el momento a partir del cual el acreedor pudo ejercitar la acción de reclamación del pago, por lo que presentada la demanda de juicio monitorio el día 9 de marzo de 2018, la acción ejercitada para reclamar el capital y los intereses moratorios no está prescrita."

Tampoco, pues, puede considerarse prescrita la acción ejercitada por la actora.

5. En cualquier caso, a los solos efectos de agotar el debate, dado que la petición inicial de procedimiento monitorio fue presentada el 7 de septiembre de 2021, la prescripción que el apelante afirma operó desde el impago de la cuota de mayo de 2011 y que han transcurrido los diez años previstos por el art.121-20 CCC, quedó interrumpida por la remisión por la actora al demandado de la comunicación de fecha 18 de enero de 2019. En dicha comunicación, aparte de poner en su conocimiento la cesión del crédito por parte de BANCO CETELEM, S.A.U., el demandado fue requerido de pago de la suma de 4.319,23 euros. En concreto, consta lo siguiente:

"1. Como Vd. sabe, Banco Cetelem, S.A.U. (en adelante, el "Banco") ha formalizado con usted en calidad de titular una operación financiera nº NUM000 (la "Financiación"). A día 18 de diciembre de 2018 su deuda por la Financiación ascendía a 4.319,23, de manera que cualquier abono posterior a esa fecha le será computado a todos los efectos.

2. El Banco ha cedido a LC Asset 1 S.Á.R.L, con domicilio en 20 Rue de la Poste L-2346, Luxemburgo (el "Cesionario") la Financiación en virtud de un contrato de compraventa de una cartera de créditos elevado a público mediante póliza intervenida por la Notario de Madrid, Dña. Eloísa López-Monís Gallego, el 18 de diciembre de 2018 (la "Cesión"). Según lo dispuesto en el artículo 1.528 del Código Civil , la cesión de la Financiación supone también la cesión de todos los derechos y privilegios accesorios a la Financiación, incluidas, a título meramente enunciativo, las cantidades adeudadas como principal e intereses de cualquier tipo, y cualquier garantía personal constituida en relación con la misma..

3. Como consecuencia de lo anterior: (i) desde la fecha de esta comunicación, cualquier pago deberá realizarlo al Cesionario en la cuenta NUM001 reflejando el número de referencia indicado más arriba, careciendo cualquier pago que realice al Banco de efectos liberatorios; y

(...)

5. En virtud de lo anterior, por la presente, el Cesionario le requiere el pago de la cantidad adeudada, informándole, de conformidad con lo establecido en el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de Derechos Digitales (...)".

El apelante niega la recepción de dicha comunicación, que, sin embargo, fue dirigida, precisamente, al domicilio que figura en el contrato, y donde el demandado fue requerido de pago en sede de procedimiento monitorio. Por tanto, procede aplicar lo que señala la STS, Sala 1ª, de 2 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 345/2022 - ECLI:ES:TS:2022:345 ):

" La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Cornelio y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Cornelio, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Cornelio. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta."

6. En cuanto a que, en relación con las cláusulas abusivas, la juez "a quo" procedió al control de oficio en el procedimiento monitorio, retirando la cantidad de 228 euros reclamada en concepto de indemnización y daños y perjuicios, sin detraer, sin embargo, los intereses cobrados de esa cantidad, que es nula, y a que, en fecha 20 de julio de 2017, la parte actora efectuó una regularización sin justificar ningún motivo ni estar amparada en el contrato, con lo que se incrementó la cantidad de la deuda en 318,16 euros, lo cierto es que ninguno de tales argumentos fue vertido por el ahora apelante al tiempo de oponerse a la petición inicial de procedimiento monitorio. Se trata de alegaciones "ex novo", totalmente extemporáneas, vertidas con ocasión de lo resuelto en la sentencia recurrida respecto de lo que sí fue alegado en su momento procesal.

Como recuerda el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 ( ROJ: ATS 8711/2014 - ECLI:ES:TS:2014:8711A ):

" la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia (...) En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia (...) debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)."

En ese sentido, no cabe examinar los argumentos vertidos ahora "ex novo" en el recurso, pues no fue objeto de discusión en primera instancia lo que ahora alega en apelación.

7. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación