Sentencia Civil 298/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 524/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante D. Romulo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a D. Segismundo.

En la demanda presentada el 26.02.2019 se ejercita la acción "aliud pro alio". En ella se indica que el 7.11.2016 D. Romulo compró a D. Segismundo la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM000 de Rubí por 100.500 €. La misma considera que es inhábil para satisfacer las necesidades de vivienda, habiendo comenzado los problemas al tiempo de comenzar a residir en ella tal y como expone el informe pericial adjunto a la demanda. Ante ello se indica que se tuvo que proceder a la reconstrucción del inmueble con un coste de 48.400 €, si bien el importe reclamado es el de 36.936,21 € que es el de un presupuesto adjunto a la demanda.

D. Segismundo contestó y se opuso, alegando en primer lugar que la reclamación se fundamenta en un presupuesto de reparación de una vivienda que ha dejado de existir, ya que la que hay en el lugar nada tiene que ver con la que se vendió (se señala en base a ello la existencia de mala fe y temeridad en la reclamación ya que las reparaciones cuyo coste se interesa nunca se podrán llevar a cabo). Es por ello que se impugnan las facturas de reparación aportadas destacando que la cantidad reclamada no alcanza el 50% del valor de transmisión de la vivienda. También se expone que la vivienda reunía todas las condiciones de habitabilidad.

D. Segismundo falleció el 13.10.2019 ocupando su posición los herederos/herencia yacente del mismo.

En relación a las facturas señaladas en la demanda cuya aportación si se estimó posible, ante la problemática de la falsedad de algunas de ellas, no se estimó por auto de 10.11.2021 que procediere la suspensión por prejudicialidad penal dado que la parte que aportó las facturas controvertidas interesó se retirasen del procedimiento si bien se acordó poner en conocimiento del Ministerio Fiscal lo acontecido en aplicación del art 40.1 LEC, lo que se llevó a efecto por medio de oficio de 18.11.2021.

La sentencia es desestimatoria de la demanda al considerar en base a la valoración de la prueba que no se reúnen los requisitos de la acción ejercitada pues los defectos que pudieren existir (de los que se destaca no existe prueba suficiente referida al momento en que se produjo la transmisión) no son además de la trascendencia suficiente como para entender que se pudiera aplicar la doctrina "aliud pro alio" estimando que los defectos detallados en la pericial aportada por la parte demandante son meros vicios o defectos ocultos.

D. Romulo interpone recurso de apelación estimando que existe un error en la valoración de la prueba y en la interpretación de lo que son los requisitos de la acción ejercitada, ya que en entiende que en base a la prueba practicada existe una inadecuación del objeto (en este caso una vivienda) para el uso que le es propio, considerando que el hecho de contar con una cédula de habitabilidad no es obstáculo para ello, dado lo que la misma supone y el resto de la prueba obrante en autos.

Los herederos/herencia yacente de D. Segismundo se oponen al recurso de apelación presentado estimando que los razonamientos contenidos en la sentencia apelada son correctos y que no se reúnen los requisitos de la acción ejercitada a la que destacan que se ha acudido en fraude de ley al haber transcurrido ya los plazos para la reclamación fundamentada en la existencia de vicios ocultos.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación: Acción ejercitada

Tras la exposición del desarrollo de la causa, se estima de interés proceder a exponer con carácter previo el marco jurídico en el que se desarrolla la presente causa en tanto en cuanto es el mismo el que determina el análisis de la prueba que es la materia en la que se centra el recurso de apelación.

A tal efecto, cabe señalar que la compraventa aquí analizada se celebró el 7.11.2016, fecha anterior a la entrada en vigor del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña que entró en vigor el 1.01.2018 según establece su Disposición Final Novena.

El mismo en su Disposición Transitoria Primera establece que las normas del libro sexto del Código civil de Cataluña que regulan el contrato de compraventa y de permuta se aplican a los contratos concluidos a partir de la entrada en vigor de la presente ley.

Dado que el contrato aquí analizado es anterior al 1.01.2018 (es de 7.11.2016) debe procederse al análisis en base a las disposiciones que se contienen en el Código Civil.

En él se prevé que cuanto en un inmueble adquirido en virtud de un contrato de compraventa existen vicios ocultos, el comprador ostenta en principio la acción prevista en el art. 1.486 CC que le permite optar, en el marco de la acción de saneamiento, por una cualquiera de las dos pretensiones que contempla tal precepto, esto es la redhibitoria (desistir del contrato abonándosele los gastos que pagó) o la estimatoria de rebaja de una cantidad proporcional del precio (quanti minoris). Esta acción se extingue (como indica el art. 1.490 CC) a los seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida.

No obstante lo anterior, ello no le priva del ejercicio de otras acciones derivadas del incumplimiento del contrato y en particular la resolutoria contemplada en el art 1.124 CC el cual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS 10.12.1947 y 9.12.1948). 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS 28.09.1965 y 30.03.1976), así como su exigibilidad ( SSTS 6.07.1952 y 1.02.1966). 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS 9.12.1960 y 18.11.1970). 4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS 5.05.1970). 5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS 6.07.1977; 29.03.1977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS 10.02.1925; 1.04.1925 y 24.10.1959). A lo anterior cabe añadir que como se indica en la STS 23.06.2020 con referencia a la de 31.01.2008 y 17.07.2007, la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 CC, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Manifestación de la aplicación de lo anterior (y por ello la operativa de lo previsto en el art. 1.124 CC) a los casos de compraventa de inmuebles lo es a título de ejemplo la STS 4.04.2005 en la que se indica:

"... los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato ( STS de 3 de abril de 2002 y las que cita), cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 ).

Nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o " aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues , como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción".

La operativa del art. 1.124 CCC en casos como el aquí contemplado de compraventa, y en el caso en que quien hace uso de la posibilidad prevista en esta norma sea el comprador, requiere de la acreditación de un defecto de tal naturaleza que haga el bien adquirido inhábil para la finalidad que dio lugar a si adquisición hasta el punto de que se entienda que lo entregado no es aquello que se adquirió. Así se establece entre otras en la STS 11.10.2022 (en ella el vicio que se analizaba era urbanístico) según la que:

"2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la de 718/2009, de 30 de octubre, es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

2.3. Un supuesto claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa. Esto ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre , y 793/2012, de 21 de diciembre , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero , reiterada por la núm. 793/2012, añade que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.4. Las consecuencias de la doctrina del aliud pro alio, en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor), se eliminan o neutralizan si el comprador asume en el contrato las posibles consecuencias que puedan derivarse en caso de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) habría conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual determina que no sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio. En ese caso, mediando la aceptación de esa eventual contingencia por el comprador, no cabría aplicar los arts. 1124 y 1101 ( sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Así sucede en los casos en que la asignación del riesgo derivado del contrato en cuanto a las incidencias de la tramitación urbanística de la finca se haya realizado al comprador. Lo que en algunos precedentes se ha apoyado en el carácter profesional del comprador y la ausencia en la regulación contractual de condiciones o previsiones relacionadas con la tramitación o situación urbanística de la finca ( sentencia 226/2013, de 12 de abril )".

De lo que se acaba de exponer deriva que existe una distinción entre vicios ocultos e incumplimiento contractual por prestación distinta o defectuosa.

Los vicios ocultos concurren cuando el bien entregado contiene alguna particularidad intrínseca que la hace poco apta para la finalidad que está llamada a cumplir, si bien en los casos más graves, se considera que al entenderse que el bien es inhábil para el destino que se le asigna o que la misma gravedad de los defectos permite sostener que la cosa entregada es otra (aliud pro alio), cabe entender aplicable el art 1.124 CC. Ello comporta que en estos últimos casos la reclamación del comprador no se encuentre sometida al plazo de seis meses del art. 1490 CC para el saneamiento, sino al general para las acciones personales que derivan del incumplimiento contractual. Así se expone en la SAP Barcelona, Sec 13ª 19.01.2022 en la que se indica:

"...es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 , y 17 de febrero y 25 de octubre de 1994 ; RJA 2997/1993 , y 1621 y 7682/1994 ), que se está en presencia de entrega de cosa diversa o " aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y "quanti minoris", integradas en el artículo 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones procedentes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto del contrato para el fin a que se destina, por integrar el " aliud pro alio" un incumplimiento absoluto y total de la prestación, sustancialmente distinto a la mera presencia de vicios (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000;RJA 6804/2000 )".

Se está en el caso de entrega de una cosa diversa ( aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento ( art. 1124 C.C .) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( Ss. 29-4 y 10 Nov. 1994 , ratificando doctrina anterior)" ( SSTS de 17 de mayo de 1995 y de 4 de abril de 2001 ); "Se ha declarado que en los casos de compraventa la entrega de una cosa por otra ( aliud pro alio) constituye incumplimiento ( SS 14 Dic. 1983 y 7 Ene. 1988 , y otras), ello presupone la entrega de una cosa inservible" ( STS de 11 de abril de 1995 ); o también: "el " aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual" ( STS de 20 de noviembre de 2008 )".

En el caso de las viviendas, uno de los supuestos en los que cabe hablar de la existencia de un "aliud pro alio" es aquel en el que la vivienda no sea habitable y esté afectada de graves problemas de salubridad. Ejemplo de ello son los casos resueltos por esta Audiencia Provincial de Barcelona en sentencias como las de Sec. 16ª 2.02.2021; 14ª 12.05.2021; 1ª 11.04.2022; Sec 17ª 14.07.2022 o de esta misma Sección 4ª 19.07.2022.

TERCERO.- Condiciones del bien transmitido

Tras la exposición anterior se procede al análisis de la prueba respecto de la que en la sentencia apelada se llega a la conclusión de no constar vicios que hicieren inhábil la vivienda y en caso de darse el coste de reparación solicitado (36.936,21 €) no tienen entidad bastante para llegar a la conclusión de entender se dan los requisitos de la acción ejercitada ("alid pro alio").

El apelante difiere de esta conclusión pues considera que el objeto era inhábil para cumplir su finalidad, no siendo dable oponer el hecho de que el comprador haya tenido a la vista el objeto vendido y que hubiera podido, en consecuencia, haber apreciado dichas deficiencias. Se destaca que el señor Romulo no tuvo conocimiento de los impedimentos que afectaban al destino atribuido a la vivienda, hasta después de la adquisición de la misma, ni de las patologías que presentaba dicho inmueble hasta que se inundó. A ello opone que la parte vendedora tenía perfecto conocimiento de la ilegalidad de destinar dicha barraca a vivienda, y, sin embargo, ocultó dicha circunstancia a la compradora para propiciar la venta, es más, no adquirió la cédula de habitabilidad sino dos meses antes de la firma del contrato.

La parte apelada manifiesta su disconformidad con lo indicado por el apelante al considerar que no se dan los requisitos para el ejercicio de la acción planteada, detallando que incluso la normativa urbanística invocada de cara a los requisitos de habitabilidad no es la aplicable y que de lo que se trata en este caso es de un fraude de ley al haber acudido a una acción distinta de la procedente (saneamiento por vicios ocultos) dado que la misma no se puede ejercitar ante el momento en que se plantea.

Tras esta exposición se procede al análisis de la prueba practicada que debe comenzar con las condiciones del bien transmitido en el momento en que se llevó a cabo la compraventa que fue el 7.11.2016 tal y como consta en la escritura obrante en autos, habiéndose abonado por ella un precio de 100.500 €.

En relación a ello se cuenta en primer lugar con la cédula de habitabilidad con periodo de validez del 1.09.2016 al 1.09.2031 señalándose en la misma que reúne las condiciones fijadas en el anexo 2 del Decreto 141/2012 de 30 de octubre en base a la descripción de obra nueva que hizo el arquitecto D. Daniel el 26.07.2016 y que indica que la fecha de construcción era 1970 (en el catastro figura como año de construcción 2006) algo que ratificó en el acto de la vista en la que se le tomó declaración como testigo-perito donde precisó que de cara a su emisión la comprobación que verificó fue solamente visual y referida a superficies y alturas. La fecha de construcción en 1970 indicó que la derivó de la tipología de construcción, materiales empleados y ser una autoconstrucción. Asimismo precisó que el catastro en cuanto a lo que es la fecha de las construcciones no ofrece datos correctos sobre todo cuando se trata de urbanizaciones o viviendas unifamiliares. En cuanto a si cumplía la normativa, dijo que para la emisión de la cédula no es necesario constatar que cumplía el planeamiento. Precisó que lo necesario para poderse otorgar la cédula de habitabilidad era constatar que se cumplían los requisitos para viviendas de construcción anterior a 1984 y sí las cumplía.

La fecha de la construcción real y el hecho de no ser exacto el catastro en ocasiones se indicó también por los peritos que comparecieron en estas actuaciones D. Eleuterio y D. Epifanio habiendo este último precisado que la fecha de la construcción la cifraba en torno al año 1975.

Esta realidad de ser la fecha de la construcción anterior a 1984 es la que se tuvo en consideración al otorgar la cédula de habitabilidad pues la misma refleja que se emite conforme a las condiciones del Anexo 2 del decreto 141/2012.

De la lectura de este Anexo 2 del Decreto 141/2012, de 30 de octubre cabe derivar que no se exige para la emisión de una cédula de habitabilidad de un análisis de detalle del estado de una construcción, ya que lo que en él se expone viene referido en gran parte a aspectos de superficies y disposición tal y como expuso el arquitecto D. Daniel que es quien hizo el informe para la obtención de la cédula de habitabilidad el 26.07.2016. Es por ello que el hecho de haberse obtenido la misma no excluye que el inmueble pudiere adolecer de defectos en lo que era su construcción y las técnicas empleadas (son los puestos de manifiesto por el demandante).

Junto a la prueba anterior y de cara a conocer el estado de la vivienda se cuenta con las fotografías de la vivienda aportadas por la parte demandada.

Las mismas son de toda la vivienda, si bien no son de detalle, ya que la finalidad con las que se tomaron cabe entender que no era otra sino la de poner de manifiesto la distribución y estado general de la vivienda de cara a su venta (lo que hace que su análisis se deba hacer siempre con prudencia) con lo que en ellas no se aprecia si pudieren existir elementos de sus instalaciones o constructivos que plantearen problemas.

Es por ello que tampoco estas fotografías se puede considerar que excluyan la existencia de problemas de estanqueidad o estructurales en el inmueble vendido.

Tras ello se cuenta con la descripción de la vivienda que lleva a cabo el perito D. Eleuterio cuyo informe está fechado el 5.08.2018 (la visita indicó se hizo en julio de 2018).

La compraventa tuvo lugar el 7.11.2016 lo que hace que el análisis de esta pericial se deba analizar asimismo con prudencia y en la medida en la que lo que en la misma se refleja se pueda considerar que está relacionada con elementos del inmueble que pudieren estar afectados por las deficiencias que en él se exponen casi dos años antes a la fecha en la que el perito lo visitó.

En este informe se exponen elementos que cabe estimar de interés de cara a analizar las condiciones de la vivienda de cara a determinar si se dan o no los requisitos para el ejercicio de la acción aquí planteada que se detallan en el fundamento de derecho anterior que son distintos a los inherentes a condiciones de orden administrativo (si bien siempre se pueden tener en consideración aunque en este caso dado lo que es objeto de análisis de cara a la expedición de una cédula de habitabilidad no se consideran de esencial relevancia).

A tal efecto, en el informe se indica (todo ello se corrobora con fotografías detalladas de cada elemento):

- En cuanto a la cubierta que se cuenta únicamente con placas de fibrocemento sobre una subestructura de perfiles huecos de 30 x 30 mm y por debajo de esto unas placas de porexpán o corcho blanco de unos 2 cm de espesor colocados desde debajo a posteriori encajados entre las partes superiores de las paredes y divisorias. Entre el fibrocemento y estas placas de porexpán se señala que se había introducido restos de colchones de espuma (en el informe se detalla que las ratas se han ido encargando de desmenuzarlos). Esta cubierta se señala no es estanca y cuenta con lonetas adhesivas para intentar la estanqueidad.

- La instalación eléctrica se expone que no cumple con el Reglamento electrotérmico vigente en el momento de su consideración como vivienda (se estima que esta fecha es cuando se emitió la cédula de habitabilidad aunque las condiciones a las que había que atender eran las detalladas en la normativa antes transcrita que no contiene especificaciones al respecto).

- La perfilaría ligera que sostiene el elemento de cubrición y entre la que se han colocado las placas de porexpán se detalla que no suponen una estructura de soporte horizontal suficiente para asegurar la solidez de la edificación.

- El techo de la cocina cuenta que se indica que cuenta con unos perfiles aparentemente de aluminio que sostienen las placas pintadas. El techo que es inclinado detalla el perito que tiene una altura promedio de unos 2 m., lo que considera insuficiente

- La instalación de fontanería de desagüe se señala que está realizada mediante mangueras de plástico para riego.

- El falso techo de porexpán se detalla que va deformándose a lo largo del tiempo y abriéndose sus juntas con la consiguiente caída del material de relleno procedente de espuma de colchones.

- La vertiente oeste- este con caída hacia la fachada a la calle tiene una doble capa de paneles de fibrocemento y otro material por la parte inferior que van a parar con no mucha exactitud a un canalón que intenta desviar las aguas.

- La solera de la edificación no corresponde en su forma con el trazado de los paramentos y cerramientos de la edificación de donde el perito deriva que aparentemente una construcción de uso desconocido se quiso reconvertir en vivienda.

- La regularización y pavimentado del entorno de la edificación se ha realizado con piezas aparentemente de muestrario pues cada una tiene una forma, tipo y color. Lo que responde a juicio del perito a una autoconstrucción

- La construcción auxiliar a modo de garaje, adosada al límite de la parcela con la correspondiente al nº NUM001 de la misma calle, indica el perito que adolece de las mismas características que la edificación principal de la parcela careciendo de solidez y estanqueidad. De igual forma se expone que las ratas también han anidado en todos los intersticios que se han dejado en su proceso de construcción.

De lo que se acaba de exponer deriva el perito que las deficiencias afectan a la incorrecta estanqueidad de los espacios interiores y falta absoluta de solidez, deficiente tratamiento de espacios tanto interiores como exteriores, altura libre insuficiente de espacios interiores y deficientes instalaciones de fontanería y electricidad.

En el acto de la vista se ratificó en estas apreciaciones hasta el punto de entender que lo vendido a su juicio no se podía considerar que era una vivienda y que las deficiencias por él apreciadas en 2018, dadas sus características considera que ya estaban en 2016.

Esta pericial y lo en ella detallado no pudo ser objeto de análisis en la pericial elaborada por D. Epifanio, ya que el mismo en su informe en lo que es la construcción anterior, analiza las fotografías adjuntas a la contestación, puesto que cuando fue al lugar ya estaba la nueva construcción respecto de la que la primera factura (como mas adelante se detalla) es de 5.08.2018 en la que se habla de trabajos de reforma (ya se ha indicado que no fueron tales pues lo que se ha procedido a llevar a cabo es sustituir la construcción previamente existente por una prefabricada). Esta fecha del 5.08.2018 es la misma que la que se contiene en el informe antes analizado y elaborado para la parte actora por D. Eleuterio (la visita se hizo en julio de 2018), lo que constata que antes de hacerse el informe del perito de la demandante (y cabe entender por ello que prácticamente nada mas haber este llevado a cabo su visita pericial) se procedió a la demolición de la construcción previa y la instalación de la nueva con lo que se privó a la parte frente a la que se deseaba proceder (se estaba encargando un informe pericial y ello va normalmente asociado al ejercicio de acciones judiciales).

Estas circunstancias se han detallado y afectan a las posibilidades de análisis que ha tenido el perito propuesto por la parte demandada D. Epifanio quien (como ya se ha indicado), lo que hace no es sino analizar las fotografías de la vivienda que se incluían en la oferta de venta. Asimismo estudia la nueva construcción existente en el lugar que destaca que nada tiene que ver con la original. Esta realidad se constata con las fotografías referentes a la misma y así la expusieron los dos peritos constatándose que era una construcción modular-prefabricada instalada en el lugar que ocupaba la anterior. Es por ello que la pericia que se solicitó del Sr. Epifanio no se pudo enfocar a aquello que hubiere sido de interés cual era el análisis de la situación de la construcción preexistente. De hecho, y en relación a tal construcción anterior (además de lo referente a su fecha de construcción), lo que expuso es lo que indicó en el acto del juicio aludiendo a que no veía humedades "a saco" en paredes, que la carpintería existente era sencilla aunque de aluminio, que en cuanto a la instalación eléctrica no se veían cables vistos, añadiendo que en la época en que se construyó, cada uno se construía la casa.

Esta exposición ya plantea una primera problemática en lo que se refiere a la acción ejercitada que afecta a lo que es la misma situación de la vivienda preexistente por la actuación llevada a cabo por el demandante/apelante que pese a haber adquirido la vivienda el 7.11.2016 y haber esperado más de un año y ocho meses a encargar un análisis pericial, procedió ello no obstante a su demolición de forma casi inmediata y tras el análisis del perito a quien encargó el estudio, privando a la parte frente a la que la acción se debía entablar de la posibilidad de llevar a cabo una pericial contradictoria.

CUARTO.- Perjuicio y cuantificación

En el fundamento de derecho anterior de esta sentencia se ha puesto de manifiesto que en este caso existe una problemática probatoria que afecta al primer aspecto objeto del recurso de apelación (el estado de la vivienda) y que cabe asimismo trasladar a lo que es la forma de concreción que hace el demandante de los daños y perjuicios que reclama.

La indemnización se cifra en 36.936,21 € que es el importe de un presupuesto adjunto a la demanda que fue elaborado por el perito D. Eleuterio (es quien intervino en esta causa como antes se ha detallado).

Este presupuesto no ha sido ejecutado, ya que lo que se ha llevado a cabo es una nueva construcción modular-prefabricada que ya estaba en el lugar en septiembre de 2018 (así aparece en la fotografía del Google Street View adjunta a la contestación a la demanda en la que se detalla la fecha en que se tomó la imagen que es la antes referida).

Pese a la realización de esta construcción, no se reclama en estas actuaciones el coste de la misma que es el que derivaba de estas tres facturas que se indicaron adjuntas a la demanda aunque se aportaron en un momento posterior lo que motivó que su aportación fuere recurrida por la parte demandada desestimándose el recurso por auto de 21.05.2019 si bien se dio a la parte demandada la posibilidad de formular alegaciones sobre las mismas en la audiencia previa celebrada el 11.05.2021 en donde se manifestó que pudieren ser falsas.

Estas facturas aparecen expedidas por Desarrollos e Inversiones Altara SL (en la identificación de quien la emite el CIF no tiene Letra) y son las siguientes:

NUM004 de 5.08.2018 a Romulo por trabajos de reforma de vivienda primera certificación: 12.100 €.

NUM002 de 25.08.2018 a Romulo por trabajos de reforma de vivienda segunda certificación: 24.200 €.

NUM003 de 3.09.2018 a Romulo por trabajos de reforma de última certificación: 12.100 €.

En cuanto a los pagos de tales facturas obran en autos las siguientes transferencias de Romulo a:

- En favor de Desarrollos e Inversiones Altara SL de 3.08.2018: 12.100 €.

- En favor de Dª Elsa de 13.08.2018 por 2.500 € (tres transferencias).

- En favor de Dª Elsa de 16.08.2018: 2.500 €.

- En favor de Dª Elsa de 21.08.2018: 2.500 €.

Igualmente se señala haberse abonado en efectivo 14.600 € sacados el 28.08.2018.

La problemática de estas facturas abarca en primer lugar a todas ellas pues viene referidas a trabajos de reforma cuando lo que se hizo fue el derribo de la construcción existente y la ubicación en el lugar de una prefabricada.

La misma se acentúa mas en lo que son las nº NUM002 y NUM003 y se puso de manifiesto al oficiarse a Desarrollos e Inversiones Altara SL. Esta mercantil únicamente reconoció como expedida la nº NUM004, ya que la nº NUM002 es de 16.10.2018 siendo lo facturado trabajos que nada tienen que ver con esta causa y expedida a un tercero. Lo mismo sucede con la nº NUM003 que es de 2.11.2018.

Ante ello la parte actora retiró de las actuaciones las facturas nº NUM002 y NUM003 siendo esta retirada lo que hizo que el juzgado no suspendiere esta causa (auto de 10.11.2021) por la concurrencia de prejudicialidad penal, ya que los documentos afectados se habían extraído de ella, si bien se acordó poner en conocimiento del Ministerio Fiscal lo acontecido en aplicación del art 40.1 LEC, lo que se llevó a efecto por medio de oficio de 18.11.2021.

Tras esta exposición de la problemática de las facturas aportadas que aunque se no se consideren a efectos probatorios en cuanto a dos de ellas al haber sido retiradas de estas actuaciones, ello no obstante sí se ha estimado conveniente reflejarla en tanto en cuanto afecta a lo que es el desarrollo del presente procedimiento y constata que el presupuesto en que se fundamenta la reclamación no se llevó a efecto (de hecho casi de forma inmediata a su emisión se ejecutó la construcción prefabricada actualmente existente en el lugar que ocupaba la anterior y que es la objeto de esta causa).

Este presupuesto es por 27.622,05 € y como se viene diciendo el mismo no se ejecutó (lo que se hizo fue una realidad completamente diferente).

Esta realidad de reclamarse en base a una actuación distinta a la ejecutada añade un problema probatorio adicional al que antes se ha detallado y referente a lo que son los defectos de la vivienda, ya que afecta a la concreción de los perjuicios dado que los reclamados no son los que ha tenido el actor quien como se viene indicando reclama en base a un presupuesto que no ha ejecutado.

Ante esta realidad y la problemática expuesta que afecta a todos los elementos que deben ser analizados en un caso como el presente, implica que el recurso de apelación se deba ver desestimado y confirmada la sentencia dictada en sede de instancia.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación