Sentencia Civil 283/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 115/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercita por Juan María acción de declaración de nulidad del testamento abierto otorgado por su padre, D. Bernabe, el día 19 de junio de 2015, por falta de capacidad natural en el momento de su otorgamiento y de impugnación de la cláusula de desheredación solicitando que se declare injusta. Se alega en la demanda que el causante llevaba tiempo sometido a tratamiento médico a causa de una enfermedad oncológica y dicha enfermedad mermaba en parte la capacidad del causante para discernir y decidir, dado que el tratamiento le causaba un DIRECCION003.

Asimismo se alega en la demanda que por todo ello el Sr. Bernabe se encontraba en situación de confusión cuando acudió a otorgar testamento dado que la desheredación al actor alegando la ausencia manifiesta y continuada de la relación familiar entre testador y legitimarios por causa exclusivamente imputable a estos no es cierta ni existe prueba alguna.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que al Sr. Bernabe falleció en estado de divorciado de Esperanza, estado civil en el que se encontraba desde hacía unos 30 años y tras el divorcio se fue a vivir con su madre. Se aduce que tuvo tres hijos y no existía relación con ellos. En cuanto a su estado de salud se alega en la contestación que le fue diagnosticado en febrero de 2012 un cáncer de vejiga por el que se le realizaron diversos tratamientos quirúrgicos, patología de la que sufrió recidivas los años 2013, 2014 y 2015, diagnosticándole posteriormente también cáncer de esófago. En agosto de 2015 se le practica una prótesis esofágica ante la imposibilidad de ingerir líquidos mediante la colocación de un stent en el Hospital de DIRECCION000, y asimismo había sufrido una pérdida de peso extremo; se plantea el alta pero ante la debilidad física y falta de cuidador se solicita ingreso en larga estancia en la residencia DIRECCION001 de DIRECCION002 para el día 20 de agosto de 2015.

Se aduce en la contestación que sus enfermedades no afectaron a sus capacidades cognitivas. Falleció en fecha 3 de octubre de 2015 por un fallo multiorgánico y como causa intermedia se indica cuadro de DIRECCION003 de causa oncológica, pero ello no significa que afectara su estado mental o capacidades.

Se esgrime que es cierta y real la ausencia manifiesta y continuada de relación con los hijos, que se indica en el testamento, pues no existía contacto alguno con sus hijas Inés y Joaquina desde el divorcio, y con el actor Juan María no existía relación familiar propia de un padre e hijo, ya que jamás se ocupó de él, jamás lo atendió, nunca acudió al médico, ni estuvo en sus intervenciones quirúrgicas y solo esporádicamente acudía a su padre por motivos económicos.

El juez de primera instancia desestima la demanda por cuanto después de valorar la prueba testifical de la Sra. Margarita, amiga del testador, y el informe pericial de la Dra. Matilde, razona que no ha quedado probado que las dolencias físicas del Sr. Bernabe incidiesen en sus facultades volitivas en el momento de otorgar el testamento. Razona también que el cuadro de DIRECCION003 que presentaba el testador afectada a su calidad de vida (dificultad para la ingesta, debilidad y fatigabilidad) pero ello constituyen dolencias físicas que no tienen por qué tener un traslado a su plano mental. Concluye el juzgador que, dado que el actor, que ostenta la condición de legitimario desheredado, ha basado la injusticia de la desheredación en un supuesta y no acreditada falta de capacidad del testador, no habiendo quedado acreditada esta, la demanda debe ser desestimada.

La parte recurrente alega que el objeto de discusión es determinar si el testador gozaba de plena capacidad y como motivos del recurso esgrime el error en la valoración de la prueba, por cuanto estima que existen incongruencias tanto en la testifical de la Sra. Margarita en cuanto reconoció que el Sr. Bernabe nunca se encargó del cuidado de sus hijos cuando eran menores y manifestó que este había estado sufriendo de una forma increíblemente dolorosa y que la enfermedad le había dejado completamente deteriorado, de lo que se desprende que el Sr. Juan María en el momento de otorgar el testamento estaba física y mentalmente muy mal.

Por otro lado se aduce también incongruencias en la declaración de la perito Dra. Matilde la cual reconoció que se había equivocado ya que por error pensó que el testamento lo había otorgado con anterioridad al tratamiento de quimioterapia, de lo que se desprende que la patología que podría mermar sus facultades volitivas e intelectuales necesarias para otorgar el testamento, era el sometimiento a un tratamiento de quimioterapia.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Decisión del tribunal. Capacidad para testar. Valoración de la prueba.

Antes de entrar en el análisis de los motivos de apelación debemos poner de manifiesto que en la demanda no solo se ejercita la acción de impugnación del testamento por falta de capacidad sino que también se ejercita la acción de impugnación de la cláusula testamentaria de desheredación.

De este modo en el suplico de la demanda se solicita que se declare injusta la causa de desheredación de Juan María dejándola sin efecto, se declare Juan María heredero forzoso y se deje sin efecto el testamento de Bernabe en cuanto perjudique a los derechos de D. Juan María.

El juez de primera instancia razona en su sentencia que no queda acreditada falta de capacidad del testador y desestima la demanda, sin embargo no analiza la acción de impugnación de la cláusula de desheredación regulada en los artículos 451-20 y siguientes del CCCat .

Por otro lado, en el recurso de apelación la parte recurrente alega que el objeto de discusión es determinar si el testador gozaba de plena capacidad de testar por tener plenas facultades volitivas e intelectuales.

Entrando en el análisis de la acción de impugnación del testamento por falta de capacidad natural del testador debemos decir que atendida la fecha de otorgamiento del testamento (19/06/2015) y la fecha de apertura de la sucesión (03/10/2015) resulta aplicable la normativa del Libro IV del Código Civil de Cataluña, resultando relevantes para la resolución de la presente litis los artículos 421-4 , 421-7 y 421-9 .

El art. 421-4 CCCat establece por su parte que " Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento".

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre este tema resulta relevante lo indicado en la sentencia de fecha 7 de abril de 2014:

" Tras la entrada en vigor del CS, ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad , que se califica de presunción iuris tantum , y al principio del favor testamenti ; (c) Se precisa que la expresión " capacidad natural" que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general , y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento , por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti."

En el caso que nos ocupa se trata de analizar si de conformidad con el artículo 421-4 del Código Civil de Cataluña (CCC) el testador al tiempo de otorgar el testamento tenía capacidad natural, esto es, capacidad de comprender y querer.

Revisado todo el material probatorio y visionado el acto del juicio debemos llegar a las mismas conclusiones alcanzadas por el juez "a quo".

No son hechos controvertidos que el Sr. Bernabe, padre del actor y hermano de la demandada, falleció en fecha 3 de octubre de 2015 aquejado de una enfermedad oncológica de larga duración, habiendo otorgado testamento el 19 de junio de 2015. En dicho testamento desheredaba a sus hijos ( Joaquina, Inés y Juan María) e instituía heredera universal a su hermana y demandada.

Junto a la contestación a la demanda se aportan diversos informes médicos valorados por la perito Dra. Matilde. De dicha prueba resulta acreditado que en fecha 18 julio de 2012 el difunto Sr. Juan María ingresó en el Hospital de DIRECCION000 por carcinoma de próstata recidivado; en fecha 20 de septiembre de 2013 reingresó en el mismo hospital por recidiva de tumor vesical siendo dado de alta nuevamente. En fecha 30 de junio de 2015 presentó nueva recidiva y resección transuretral del tumor. En fecha 6 de agosto de 2015 presentaba un cuadro grave de disfagia (dificultad para deglutir), pérdida de peso y severa astenia; se le coloca un stent para poder realizar ingesta de dieta blanda y se inicia terapia analgésica (fentanilo) y radioterapia. El Sr. Bernabe fue trasladado a una residencia para convalecientes postquirúrgicos y falleció el 3 de octubre de 2015.

El informe pericial de la Dra. Matilde después de analizada la documentación médica concluye que :

- El Sr. Juan María no presentó en ningún momento un deterioro cognitivo, ni un cuadro mental o psicológico que causen una merma de sus capacidades mentales.

- La terapia radiológica no causa alteración de las capacidades cognitivas.

- Los parches de fentanilo producen unos efectos secundarios más severos a nivel físico que psíquico.

- El DIRECCION003 al que hace referencia la documental médica es un síndrome que engloba astenia, adelgazamiento severo en poco tiempo y anorexia.

En el acto del juicio la perito manifestó que los tres síntomas que produce el DIRECCION003 que deriva del tumor (pérdida de apetito, pérdida de peso severa y debilidad por atrofia muscular) dan lugar a una modificación de la constitución física.

Es cierto que la perito Dra. Matilde incurrió en un error por cuanto en su informe dijo que "los parches de fentanilo producen unos efectos secundarios más severos a nivel físico que psíquico, pero en cualquier caso fueron prescritos con posterioridad a la fecha en que se otorga el testamento". En el acto del juicio se percató de que había incurrido en un error porque ella pensaba que el testamento se había otorgado en 2012 y por eso manifestó que los parches de fentanilo se habían prescrito con posterioridad al otorgamiento del testamento, cuando no fue así, ya que se le prescribieron con anterioridad a dicho otorgamiento.

Ahora bien, este error, en el que incide la parte apelante no tiene relevancia alguna en las conclusiones de su informe. La perito manifiesta que los parches de fentanilo producen efectos secundarios más severos a nivel físico que psíquico.

Por tanto, no resulta probado que como consecuencia de dicho tratamiento resultaran afectada su capacidad natural de entender y querer. El argumento erróneo que luego añadió conforme dicho tratamiento fue posterior al otorgamiento del testamento, fue un argumento "a mayor abundamiento" que no altera el razonamiento principal y es que el tratamiento de los parches de fentanilo tienen efectos secundarios que afectan más a nivel físico.

Otra prueba a tener en cuenta es el informe de la enfermera aportado como documento nº 10 de la contestación a la demanda emitido con ocasión del traslado del paciente a la Residencia DIRECCION001 de DIRECCION002 en agosto de 2015 en el cual se valora la capacidad funcional del paciente indicando que es autónomo; a nivel cognitivo consta como correcto con muy buena disposición, que acepta el traslado a DIRECCION002 para seguir el tratamiento y regresar a su domicilio.

Destacamos de dicho informe que la valoración a nivel cognitivo es correcta.

Por último, debemos valorar la prueba testifical de la Sra. Margarita, amiga del difunto Sr. Juan María. Dicha testigo manifestó que regenta el restaurante DIRECCION004 de DIRECCION000 y que el Sr. Bernabe trabajaba en su restaurante y que, después de tantos años de relación, conocía aspectos de su vida personal; que tenía tres hijos y que no tenía relación con ellos, que las dos hijas se cambiaron el apellido y no tenían ninguna relación y el hijo solo acudía de vez en cuando para pedir dinero; que cuando el difunto Sr. Juan María se puso enfermo ninguno de sus hijos cuidó de él, sino que fue su hermana la que se ocupó de él; que el Sr. Juan María tenía "el cap serè"; por último dijo que los tratamientos eran dolorosos y que en junio de 2015 estaba mal.

La apelante concluye que de dicha prueba testifical resulta probado que el testador estaba física y mentalmente muy mal, sin embargo la testigo no se expresó en estos términos, pues simplemente dijo que estaba mal, sin que se refiriera a su estado psíquico o mental. Y en cualquier caso se trata de una descripción genérica que nada acredita sobre la afectación de la capacidad natural del testador.

En el mes de junio que es cuando otorga el testamento sufre una recidiva del tumor vesical y el 26/6/2015 se realiza un TAC que valora la extensión del tumor vesical, siendo posteriormente en agosto de 2015 cuando sufre un empeoramiento importante al sufrir la disfagia, la pérdida de peso severa de 20 kg y severa astenia.

En consecuencia, el testador tenía mal estado de salud motivado por el cáncer de próstata, posterior de vejiga y de esófago, sin embargo en modo alguno consta que la enfermedad o el tratamiento médico afectara a sus capacidades cognitivas ni volitivas.

La Notaria María-Angeles Vidal Davidoff aseveró que el testador tenía capacidad para testar, y no consideró necesario pedir la intervención de dos facultativos para certificar sobre la capacidad del testador, tal como prevé el artículo 421-9 del CCCat.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que la prueba para destruir la presunción de capacidad natural que tiene toda persona debe ser "evidente y completa", "muy cumplida y convincente", "de fuerza inequívoca"; y lo mismo cabe decir respecto a la prueba para destruir la aseveración notarial sobre la capacidad, indicando la jurisprudencia que debe tratarse de una prueba enérgica en contrario ( STS de 27 de junio de 2005 la cual se remite a otras sentencias del Tribunal Supremo ROJ: STS 4229/2005 - ECLI:ES:TS:2005:4229).

En este caso no consta prueba alguna para destruir tales presunciones.

En conclusión, no existe prueba que desvirtúe la presunción de capacidad y la aseveración notarial de capacidad realizada por la notario.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso, procediendo confirmar la sentencia de primera instancia en relación a la acción de impugnación del testamento por falta de capacidad del testador.

Por último, debemos hacer mención a la acción de impugnación de la cláusula de desheredación, pues como ya hemos dicho, en la sentencia no se analiza dicha cláusula regulada en los artículos 451-17 a 451-21 del CCCat, por lo que se ha producido una incongruencia omisiva que no se hizo valer a través del complemento de la sentencia.

Al respecto debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige para poder plantear en apelación la incongruencia omisiva haber solicitado previamente el complemento de sentencia. La STS 230/2021 de 27 de abril dispone:

"El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

En este caso la ahora apelante no solicitó el complemento de la sentencia respecto a la acción de impugnación de la cláusula de desheredación, por lo que no puede ser objeto de análisis en esta alzada.

TERCERO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , ante la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante.

La parte apelante alega de forma subsidiaria la no imposición de las costas por cuanto la acción tenía fundamento legal y jurisprudencial más que razonable, y existieron dudas de hecho y de derecho.

Al respecto la sala estima que no concurren dudas de hecho ni de derecho, pues no obra en autos ni una sola prueba que acredite ni aún de forma indiciaria la falta de capacidad natural del testador.

Por tanto, debemos mantener la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora y las de segunda instancia imponerlas la apelante.

Vistos los preceptos aplicables,