Sentencia Civil 332/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 170/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- En el presente rollo se sustancia el recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia que desestima la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, al amparo del artículo 250.1.4º LEC, contra Carlos Miguel.

Alega el actor que es propietario de una parcela en el Camping Aqua Alba, adquirida mediante escritura pública, y que, si bien en la escritura no se individualizan las parcelas, el actor tiene adjudicado el uso exclusivo de la parcela J-8 y el demandado el de la J-7. Relata el actor que existe un conflicto que viene de tiempo atrás por el límite entre ambas parcelas, que se separaban mediante unos setos. Afirma que el demandado, con autorización de la Junta del Camping, ha sustituido los setos por una valla, de tal manera que priva al actor del acceso a la franja discutida con lo que le ha perturbado en una posesión que, con derecho o no, venía manteniendo hasta ese momento. En consecuencia, sostiene que procede el amparo posesorio que proporciona el presente procedimiento y que garantiza la posesión de hecho. Por todo ello solicita que se dicte sentencia por la que se condene al demandado a restituir al actor en la posesión de la franja de terreno invadida, removiendo a su costa la valla colocada o cualquier elemento que haya alterado el ser y estar de la parcela del actor.

El demandado se opone a tal pretensión negando la legitimación activa del Sr. Carlos Manuel, alegando que éste nunca ha ostentado la posesión de la franja de parcela titularidad del Sr. Carlos Miguel por cuanto éste ha ostentado siempre la posesión de la parcela de su titularidad, existiendo únicamente una permisividad o tolerancia por parte del demandado a que el actor pudiera pasar por esa franja, concluyendo que no cabe restitución alguna de una posesión inexistente. Relata el demandado que en fecha 8 de julio la Junta autorizó la colocación de la valla, tras haber sido verificadas las medidas por el personal designado por ésta, por lo que no cabe hablar de perturbación ni de despojo.

Impugna el actor la sentencia alegando, en esencia, que la misma incurre en incongruencia, en error en la valoración de la prueba y en una vulneración del ámbito y objeto de la acción posesoria ejercitada.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio, al haber sido inadmitida en esta alzada la prueba documental aportada por la apelante.

SEGUNDO.- El interdicto de retener o recobrar la posesión (en la nomenclatura de la anterior LEC, en una doctrina jurisprudencial que es aplicable al procedimiento ejercitado en la demanda origen del presente rollo) como procedimiento sumario, en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena, según precedentes que se encuentran ya en las fórmulas del procedimiento romano y en las Partidas, viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo; así, conviene recordar que este juicio verbal especial ( art.250.1.4º LEC ) tiene por objeto obtener, por quien hubiera sido despojado o perturbado en la posesión o tenencia de una cosa o derecho (amplísima legitimación activa, en concordancia con los arts. 441 y 446 CC : todo poseedor, en nombre propio o en nombre ajeno, a título de dueño o por cualquier otro título, situación que ha de ser acreditada por el actor), una tutela sumaria y provisional de dicha situación posesoria, de forma que lo que se trata es corregir una situación de hecho en virtud de la cual se ha variado de forma esencial y sin duda perjudicial la situación posesoria de hecho preexistente (no de que se declaren derechos, ni siquiera el derecho a poseer por parte del actor - excluyéndose cualquier otra cuestión -sino devolver aquella posesión al estado anterior al despojo, sin perjuicio de que la cuestión - sobre la propiedad, titularidad dominical, o la posesión definitiva o el mejor derecho a poseer o, en fin, sobre la naturaleza del derecho real controvertido - se resuelva con carácter definitivo en el declarativo correspondiente, así la STC 165/1998 de 14 de julio ), para desalojar, reponer o devolver; dedicando la LEC a este procedimiento dos normas particulares: a) la del art. 439.1 LEC que, en armonía con el art. 460.4 CC , limita la protección interdictal al plazo de 1 año " desde el año de perturbación o despojo" y b) la del art. 477.2 LEC que excluye los efectos de la cosa juzgada material respecto de la sentencia que recaiga en este juicio (en todo caso, sin perjuicio de tercero).

En esta línea, la reciente STS 683/2020 de 15 de diciembre razona:

" 5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

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8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente".

Son requisitos exigidos unánimemente por la jurisprudencia para la prosperabilidad de este interdicto:

a) Que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, estableciéndose una correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído y la real extensión cuantitativa de lo perturbado.

b) Que haya sido inquietado o perturbado en ella (interdicto de retener), o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia (interdicto de recobrar). Puede considerarse que el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída mientras que la perturbación se dibuja como un concepto negativo o residual en función del despojo, conceptuándola la doctrina como toda conducta que, sin contar con la voluntad del poseedor o contradiciéndola, supone una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a la privación de la posesión, pone en duda la misma e impide o dificulta su libre ejercicio tal y como venía realizándose antes de la inquietación, incluyéndose dentro de la perturbación, como presupuesto fáctico del interdicto de retener, no sólo la actual sino también todo acto que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de tal manera que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado. Perturbación o despojo que según la jurisprudencia han de verificarse a través de una actividad presidida por un "animus spoliandi" o voluntad de privación o perturbación de la posesión y concretarse en actos exteriores precisos y claros conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.; en el bien entendido que " no puede confundirse el animus spoliandi con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo". ( STS 79/2011, de 1 de marzo )

c) Que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado y

d) Que la demandada se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa.

Siguiendo la citada STS 683/2020, respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones:

".... En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis ) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión".

En definitiva, como apunta la parte apelante, este procedimiento sumario protege la posesión, como hecho, de perturbaciones y despojos llevados a cabo, asimismo, por la vía de hecho.

TERCERO.- En primer término , en respuesta a la alegación de incongruencia aducida por el apelante, alegando que apenas se trató en la contestación a la demanda ni se trató en el acto del juicio la supuesta autorización de una junta de propietarios, baste señalar que, ciertamente, no se trató de una supuesta autorización de la Junta de Propietarios (la propia parte apelante insiste en que al calificarla así la sentencia incurre en un error ya que se trata de la Junta Directiva) pero sí se alega de manera clara en la contestación que, ante el conflicto existente entre los ahora litigantes, el demandante "solicitó a la comunidad de propietarios que, al objeto de finalizar las hostilidades del demandante, se procediera a verificar las medidas de las que mi patrocinado ya venía haciendo uso, al objeto de vallar la parcela...." y que "en fecha 8 de julio de 2019 se otorgó la correspondiente autorización para instar su colocación, tras haber sido verificadas las medidas por el personal designado por la propia Junta de propietarios"; es más, en su escrito de demanda el propio actor hace referencia a la existencia de esta autorización y cuestiona su validez y eficacia y acompaña a su demanda documentos relativos a la misma, entre otros el escrito que en referencia a este conflicto el propio actor remitió a la Junta del Camping. Y, a parte de la documental, en las declaraciones de los testigos se hace continua referencia a ésta. En definitiva, la existencia de la autorización de la Junta es un hecho que ha formado parte del debate, por lo que ninguna incongruencia cabe atribuir a la sentencia por haber tenido en cuenta este hecho para la resolución del conflicto.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, es preciso partir como premisa de que el actor Sr. Carlos Manuel y Azucena adquirieron mediante escritura pública de fecha 11.4.2003 por mitad en común y proindiviso 7.320/4.420.000 avas partes indivisas de una finca o extensión de terreno sita en los términos municipales de Sant Celoni i Gualba, lugar conocido como AQUA ALBA, con una extensión de 21 Ha., 37 a. y 45 ca y en la que existen diversas edificaciones que se describen en la referida escritura. Posteriormente, mediante escritura 20.7.2012, el Sr. Carlos Manuel compró a la Sra. Azucena la mitad indivisa que pertenecía e ésta.

Según la misma escritura, dicha finca se halla integrada en el Proyecto "Camping Aqua Alba", es indivisible y está calificada urbanísticamente como no edificable.

Así pues, el actor no es propietario de una determinada parcela, si no que es copropietario, en régimen de comunidad ordinaria (no en régimen de propiedad horizontal) de una parte indivisa de la total finca, adjudicándosele el uso exclusivo de una determinada parcela, parcelas definidas según las normas internas de la comunidad que en el momento de la compraventa la parte compradora declara conocer.

Teniendo ella en cuenta y a tenor de las pruebas practicadas en autos, singularmente la declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio, este tribunal comparte, en lo esencial, tanto la valoración probatoria como las conclusiones jurídicas alcanzadas por la juzgadora a quo, que no han sido desvirtuadas por las alegaciones del recurrente.

Efectivamente, el conjunto de lo actuado denota que la cuestión de fondo reside en la discusión acerca de la propiedad de la porción de terreno cuya posesión es objeto de litigio, pero, tal como correctamente sostienen ambas partes, las cuestiones relativas a la propiedad exceden del ámbito de este procedimiento sumario que se limita a la protección de la posesión en los términos antedichos, debiendo las partes acudir al procedimiento oportuno para ventilar aquella controversia.

Así pues, es preciso examinar si concurren los presupuestos que para la prosperabilidad de la acción se han indicado en el fundamento precedente, el primero de los cuales es que el actor se halle en posesión o tenencia de la cosa. Y de lo actuado resulta que el actor no detentaba la posesión de la porción de terreno en cuestión (porción que no tiene ni tenía acceso directo desde la finca de la actora sino que únicamente se podía acceder a ella a través de los setos de separación) sino que hacía un uso esporádico y no exclusivo del mismo, de una forma que venía siendo tolerada, tal situación responde más a un paralelismo con el ius usus inocui que no con una situación posesoria a la que la ley confiere la protección interdictal.

Por otra parte, tampoco puede considerarse que el demandado haya acudido a la vía de hecho para resolver el conflicto. Ante el conflicto generado entre los vecinos de parcela el demandado acudió a la Junta de la comunidad a fin de obtener autorización para la colocación de la valla de separación entre ambas, habiendo la Junta emitido la correspondiente autorización para ello, determinando por donde debía pasar (así resulta de la documental puesta en relación con las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio). En definitiva, dada la situación de comunidad y habiendo el demandado acudido al órgano de gobierno correspondiente, no puede considerarse que haya despojado al actor por la vía de hecho

En consecuencia, por todo ello no procede sino desestimar la demanda, confirmando la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al declarativo correpondiente a fin de determinar definitivamente su derecho.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Por otra parte, desestimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósito para recurrir constituido, al que se dará el destino legal.