Sentencia Civil 410/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 782/2022 de 12 de junio del 2024

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Aquesta part va demanar que es resolgués el contracte per incompliment del pagament del preu i va demanar una indemnització per les certificacions d'obra fetes i no pagades (22.495,77 €), per lucre cessant (7.192,96 €) i pel lloguer de puntals i taulers de fusta que la CP demandada no va permetre retirar un cop aquesta part va aturar l'obra.

La sentència que es recorre ha desestimat la demanda. No va admetre tampoc el Jutjat compleció de sentència en la mesura que aquesta part considerava que no s'havia entrat a conèixer de la indemnització per lloguer de puntals (10.966,73 €).

La CP no va presentar reconvenció demanant cap compensació i tampoc ha pagat els lloguers d'aquests materials ni ha tornat el material d'obra que va quedar a l'obra.

La partida de lloguer de puntals es va ampliar degut al temps transcorregut (factures d'abril a juny de 2020 5.635,71 € i de juliol de 2020 a abril de 2021 17.788,70 €) i s'ha d'ampliar per tot el temps que ha passat sense que es retornés.

Es recorre perquè entén que està acreditat que la CP va impedir la retirada d'aquest material. Simplement diu que no està acreditat, sense més raonament al respecte. No ha valorat la prova. Especialment la documental, que prova exactament el contrari. Just perquè està provat que va lliurar part d'aquest material (59 puntals petits i 48 grans i 89 taulers de fusta sencers i 7 tallats, d'un total de 188 puntals i 100 taulons) a data 13-5-2021 resta provada aquesta retenció. Totes ells usats a l'obra (doc. 38 demanda); fou la CP qui va cessar l'activitat en data 31-7-2019. Aquesta part no podia retirar aquest material sense permís de la propietat. Considera que la CP els deuria usar perquè alguna altra empresa acabés l'obra estalviant-se aquests elements. Es va reclamar (burofax de 8-12-2019, doc. 93 demanda). Hi ha documents que demostren que la CP va impedir la retirada d'aquest material. Hi ha una denúncia (doc. 94) de 2-12-2019 davant dels Mossos d'Esquadra, un burofax de 8-11-2019 (doc. 95) requerint el pagament del lloguer d'aquest estintolament. Entre 2 de desembre i el 21 d'abril següent en que es presenta la demanda, es van anar emetent i remetent les factures (docs. 26-48) del lloguer d'aquest material.

La CP no ha reconvingut, no ha demanat indemnització d'eventuals perjudicis i per tant no se li pot atorgar la compensació de crèdits en que ve a consistir aquesta adjudicació gratuïta de puntals i taulers.

Incongruència extra petita en qualsevol cas , ja que es ve a atorgar allò que no s'ha demanat. A data d'avui segueixen sense retornar aquest material.

Desestimar la pretensió del lloguer d'aquest material per a aquesta part i la concessió del seu gaudi gratuït a la demandada només hauria estat possible si aquesta hagués reclamat danys ocasionats per la constructora i ens hagués reclamat alguna compensació. No ha estat així. En concedir-li la possessió es comet aquesta incongruència. Cal revocar la sentència quant a aquest punt i atorgar-nos el reclamat al respecte.

2on) la sentència atribueix a l'arquitecta projectista i directora d'obra la manca d'adopció de mesures d'assegurament adients de l'obra. Però la CP va acatar aquesta direcció d'obra de l'arquitecta Sra. Paloma.

La sentència no concreta en què no es va ajustar a la lex artis ad hoc. La CP fou qui va contractar directament l'arquitecta. La sentència afirma que vam ser nosaltres, però no és així. Consta a l'informe del perit Sr. Clemente (doc. 87) que l'arquitecta va redactar el projecte de substitució i reforçament del sostre de l'entresol segona exterior el 5-2-2019 (doc. 3) i no és fins el 9-4-2019 que la comissió d'obres de la CP va escollir el pressupost d'aquesta part, de data 12-3-2019, signat per la CP el 10-4-2019 descartant els projectes de les altres empreses, Contracta i Xedex. El doc. 8 demostra que l'arquitecta va dirigir un escrit a la comunitat desenvolupant l'encàrrec que va ser signat per ella mateixa coma l'administrador de finques i el president de la comunitat.

No consta la signatura d'aquesta part malgrat que el paper porta el logotip. Tot això prova que directament va contractar la comunitat l'arquitecta en qüestió. Va fer els mesuraments i sobre les mateixes hi va haver diverses empreses que van presentar projectes, entre ells al nostre.

L'arquitecta projectista va manifestar, a preguntes del Jutjat (min. 40:34 i ss. DVD 2), que no va preveure que les bigues del pis principal estiguessin en mal estat i causarien danys al pis primer.

Estem parlant d'un projecte de reforç i substitució de les bigues de fusta del sostre de l'entresol segona que alhora són el terra del principal (documents 3 i 4 demanda).

Reconeix expressament que el nostre apuntalament estàndard no aguantava i per això s'apunta la resta; que no vam veure que les bigues del sostre del principal estaven en mal estat fins que no es va començar a enderrocar l'envà del pis principal.

La comunitat feia poc que havia fet un control de tèrmits per part de l'empresa Ibertrac. Les bigues tenien bon aspecte i aquesta empresa n'havia fet el seguiment i no s'havien detectat bigues en mal estat. Va demanar i va veure els informes d'Ibertrac.

I reconeix que abans d'enderrocar els envans del principal no va revisar les bigues del sostre del principal. En vista de tot això, el recurrent entén que es desprèn (docs. 49-62) el següent:

1) l'apuntalament des de la planta NUM000 fins al principal va ser una obsessió de l'arquitecta durant tota l'obra i per tant no es pot dir que fes servir una mala praxi. Així es desprèn de les actes d'obra, signades pel president de la comunitat i el constructor les declaracions jurades signades pels treballadors d'aquesta part i legitimades per notari. Vegeu els documents 49 a 62, 70 a 80, 64 com 65 a 69 (fotografies), el document 87, informe del pèrit arquitecte senyor Clemente i l'acta de paralització de l'obra (doc. 85) de data octubre de 2019. A aquest document es pot veure un extens reportatge fotogràfic dels puntals i taulers com els quals era impossible retirar sense abans finalitzar l'obra començada.

2) la comunitat feia un seguiment dels tèrmits i les bigues de l'edifici a través de l'empresa Incafust i després a través d'Ibertrac; cal veure l'acta notarial de 8 d'agost del 2019, document 64. No constava el deficient estat de bigues per aquesta raó.

3) que l'arquitecta confiava en la informació oferta per la comunitat d'acord amb la qual el problema dels tèrmits estava controlat i no li constava el mal estat de les bigues del sostre del principal ni de la resta dels pisos superiors.

4) en cap moment del judici cap dels pèrits o testimonis va manifestar mala praxi de la constructora simplement es va dir que havia aparegut alguna esquerda en un envà d'un pis primer que no va ocasionar cap reclamació pel seu propietari aquesta part es va limitar a seguir l'adreça d'obra i el projecte tècnic. El propi perit de la comunitat senyor Baltasar no va esmentar quins treballs concrets va executar de manera incorrecta aquesta part. Es va limitar a dir que les obres no es van realitzar d'acord amb una correcta execució sense més ni més. En aquesta part va fer les certificacions d'obra, fins que l'obra es va paralitzar, de manera correcta i les ha de cobrar.

3er) no hi ha responsabilitat d'aquesta part. La prova desplegada per la part demandada va tenir com a objectiu acreditar la mala praxi i mala direcció d'obra de l'arquitecta i no es va acreditar mala execució de l'obra per aquesta part, qui va seguir en tot moment les instruccions d'aquesta.

No són imputables a aquesta part els petits danys de l'envà del primer pis i per això la comunitat ha de pagar l'obra executada. La pròpia comunitat sempre ha suposat que l'existència de tèrmits hauria de preveure's per l'arquitecta coma a través d'un examen directe de les bigues de fusta dels pisos superiors punt que no pot fer aquesta part.

Hem fet l'obra en la proporció que indiquen les certificacions d'obrareportades com a documents 22 a 25. Els imports s'han de pagar. Així com el lloguer dels puntals i taulers no tornats La sentència ens diu que si s'haguessin fet bé les coses el pressupost inicial hauria estat un altre incloent els tasts i mesures d'assegurament.

4rt) En tercer lloc, la condició vuitena del contracte d'obra (doc. 1) preveu que en cas d'existir vicis ocults es valoraran i facturaran a part. La comunitat ens va amagar el problema i, a més, ha intentat treure partit d'aquesta situació desagradable. Quan emetem el burofax que consta com a document 95 de data 8 de novembre de 2019, a més de requerir el pagament de les factures d'obra i pagament del lloguer dels puntals i taulers, es va comunicar l'existència d'aquesta clàusula del contracte en compliment de la qual estava facultada aquesta part a presentar una nova valoració per a la reparació dels vicis ocults i la facturació a part, què és el que va fer aquesta part en descobrir que el sostre del principal segon exterior també estava afectat de tèrmits a més de l'entresol segona exterior que va ser l'objecte de l'encàrrec (doc. 88). Per tant, la sentència no pot dir que les coses no es van fer bé. En aquesta condició vuitena ja es va preveure que si s'apreciessin vicis ocults no previstos devia modificar-se el pressupost.

Postula la revocació total i l'estimació total de la demanda, amb imposició de costes a la demandada.

Consta consignat el dipòsit per recórrer (EJCat).

S'oposa la part demandada (EJCat) pels següents motius:

1er) la interpretació de la prova és bona.

2on) s'ha provat que la societat actora va subscriure el contracte d'obra mitjançant sengles pressupostos que consten com a documents 1 i 2 de la demanda per a reforç estructural del sostre del pis entresol i per a la substitució de bigues de fusta. Per tant, resulta provat que l'objecte era reforçar precisament un sostre amb unes bigues de fusta, cosa que demostra que l'immoble tenia problemes de solidesa. La seva antiguitat i vellesa és evident i això resulta de la pròpia pericial de l'actora recurrent. Les fotografies del mal estat de les bigues i de l'existència d'apuntalaments previs a aquesta intervenció així ho assenyalen. El propi pèrit de la part actora assenyala que el 2018 ja s'havia emès un informe de la societat Incafust sobre el mal estat de les bigues i que l'arquitecta senyora Paloma, en visita realitzada el 18 de desembre del 2018, va recomanar per a la futura realització de les obres un apuntalament més extens de l'habitatge entresol. No es podia esperar més que un estat delicat de les bigues de l'edifici. La comunitat sabia aquest informe d'Incafust. El que ha passat aquí és que l'ara recurrent va enderrocar tots els envans del pis principal sense el previ i preceptiu apuntalament i el terra del pis superior va fletxar, produint-se greus esquerdes al pis superior, que va haver de ser evacuat fins comprovar la seva solidesa i seguretat. Això va obligar a paralitzar l'obra sine die. El fet que ni la constructora ni l'arquitecte per ella escollida no van fer cap tasca de tast o anàlisi de les bigues del pis principal abans d'enderrocar els seus envans determina la seva responsabilitat greu i només imputable a ells. Cel cas és que ho reconeix la pròpia arquitecta Sra. Paloma al document 85 de la demanda. Ara no es poden reclamar uns costos d'apuntalament -que s'ha decidit fer com a conseqüència de la seva pròpia negligència i que s'han dilatat en el temps- sense cap justificació, per descomptat per res que sigui imputable a aquesta part. A més, ha quedat provat que una vegada paralitzada l'obra l'avui recurrent va reclamar una suma addicional al pressupost d'import 61.000 €, en clara coacció a la comunitat.

3r) en el judici, a preguntes del mateix jutge, quant a per què ni la constructora ni un arquitecte van revisar les bigues superiors del pis on enderrocarien envans, la resposta per part de la Sra. Paloma va ser que tenien bon aspecte i per part del senyor Mariano, representant de l'avui recurrent. perquè el sostre era alt i no era segur posar una escala per analitzar les bigues (min. 36:45 DVD). Paloma assegura que va analitzar les bigues el pis entresol però no les del principal, cosa que és una clara negligència. Els perit i testimoni d'aquesta part, Srs. Baltasar i Olegario, respectivament, van ser rotunds que si el pis hagués estat correctament apuntalat no hagués fletxat, quelcom que és evident per a qualsevol. El testimoni Sr. Primitivo va manifestar en la vista que va veure el pis principal sense cap envà ni puntals ni bigues, ni res que compensés l'enderrocament dels envans (min. 16:47 DVD), el que és ben eloqüent.

4rt) no es pot donar lloc a la reclamació per un inexistent lloguer de taulers i puntals. La sentència ha desestimat la demanda per considerar que aquesta part no en té cap culpa en la producció dels fets. Per això s'havia de mesurar l'excepció de contracte no complert, ja que l'actora no compleix en absolut la seva comesa contractual: no va apuntalar correctament abans de iniciar l'enderrocament dels envans i amb això va provocar la paralització de l'obra, així com els danys dels pisos superiors. La sentència aplica correctament l' article 1124 CC.

D'altra banda, com l'actora va emetre pressupostos per un import total de 64.044,25 €, segons l'arquitecta Sra. Paloma, l'única part del pressupost que es va executar va ser la suma de 8.293,73 €. Un 12,95%. Si s'aplica aquest percentatge, el valor del que s'ha executat va ser de 6.116,35 €. En canvi, aquest mateix pèrit fixa en 41.590,88 € el cost de reparació dels danys provocats per la negligència de l'actora. I segons la testifical del Sr. Torcuato (min. 5 DVD), antic administrador de la finca, la comunitat va abonar un 5% del pressupost, més un extra, més l'apuntalament dels baixos i entresol; és a dir, més del que s'executà. El mateix representant de l'actora (min. 52:38 DVD) va manifestar a preguntes del jutge que la nova empresa intervinent va realitzar la seva obra, la que corresponia a un incompliment total. De 2019. I en canvi es van produir uns danys i perjudicis molt superiors a l'amo de l'obra. Per tant, el treball fet no té cap utilitat per a la propietat. Incompliment essencial palès i categòric de l'actora. Va ser l'actora ara recurrent qui va decidir disposar puntals a la finca per protegir-se de possibles danys ulteriors i més greus que de ben segur haguessin estat imputables per la seva negligència.

No hi ha cap document que provi que va poder existir un encàrrec de la demandada respecte d'aquests puntals i taulers. Ni tampoc hi ha cap prova de que tingués cap dificultat l'actora al seu moment per retirar-los. Ni ha desplegat cap prova sobre la quantitat reclamada ni ha exercitat cap acció que empari aquesta reclamació.

No s'ha exercitat acció d'enriquiment injust ni s'ha al·legat cap acció de danys i perjudicis.

A la demanda s'ha exercitat una acció de resolució contractual amb demanda d'indemnització de danys i perjudicis, però la disposició d'uns puntals i taulers per causa de negligència pròpia no ha de pesar sobre aquesta part. El perjudici podrà ser exigible a tercer, però mai a la demandada. Aquesta part no ha incomplert el contracte i per tant no pot ser responsable de cap indemnització.

I encara menys a favor de l'actora, que va incomplir el contracte de forma plena i essencial.

Resulta inacceptable que l'actora pugui al·legar un estat precari d'unes bigues que venia a reparar precisament i quan tenia a la seva disposició informes sobre el seu mal estat. Si hagués apuntalat correctament, res d'això no hauria passat.

No es pot oblidar que la recurrent és aquí l'especialista i neòfita aquesta part. L'edifici té més de 120 anys i mal estat evident i hi havia informes del deficient estat de les bigues. Més enllà, per tant, de la clàusula contractual de vicis ocults incorporada per la recurrent com a redactora d'un contracte, en aquesta litis no hi ha cap prova de vicis ocults. Ni ha exercitat cap acció que empari la reclamació que se'ns fa. Invoca que la càrrega de la prova és de l'actora pel que fa al presumpte lloguer i al preu. I no es pot deixar el seu valor a l'arbitri del reclamant. A la pericial de l'actora ara recurrent no hi ha cap menció a taulers i puntals, silenci absolut sobre el número, el temps de permanència i el preu de lloguer. Absoluta manca de prova.

5è) Al segon motiu de recurs, la recurrent es basa en la responsabilitat de l'arquitecta. Això equival a pretendre fer-nos responsables del que ha fet. El pressupost (doc. 3) ve signat en paper amb el logotip de la pròpia arquitecta i de la constructora. El pressupost de la constructora (doc. 5) és pel concepte de projecte i adreça tècnica (docs. 6 i 7) i comprèn les factures de l'arquitecta senyora Paloma emeses contra l'actora, no contra aquesta part. Per tant, la relació contractual era amb l'ara recurrent, no amb nosaltres. Quan al judici se li pregunta al senyor Mariano qui va anar a buscar a l'arquitecta senyora Paloma (min. 49:05 DVD) aquest ens diu que va ser l'actora. És l'actora qui comet una culpain vigilando i per tant qui ha de respondre. Pot reclamar contra ella, però no contra nosaltres.

6è) Pel que fa al tercer motiu del recurs, no hi ha vicis ocults com a tals. Aquesta part va lliurar els informes sobre els tèrmits, i no es podia esperar que les bigues estiguessin bé per treure els envans sense apuntalar. I això és el que va passar. Ho deixa clar el testimoni senyor conill i el testimoni i pèrit d'aquesta part, senyors Olegario i Baltasar, respectivament. Les actes 49 i 50 de l'escrit de la demanda revelen que van estar apuntalats els baixos i l'entresol, però no el principal. Res no es diu sobre això. I al document 51 la mateixa arquitecta senyora Paloma ens diu que es van començar a enderrocar els envans i que quan van veure que algunes bitllets estaven en mal estat immediatament es va apuntalar. Això només pot significar que no s'havia apuntat abans.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (22-4-2020) l'actora (contractista) insta la resolució del contracte d'obra amb subministrament de materials per a reforç estructural del sostre del pis NUM001 del núm. DIRECCION000, de Barcelona (doc. 4, pressupost, d'import 61.679,75 € IVA inclòs) així com de substitució d'una biga de fusta del NUM002 (pressupost doc. 2, d'import 8.769'14 € IVA inclòs -a la pàg. 7-8 deixa clar que primer s'ha d'apuntalar el sostre del pis NUM001 a través de puntals i taulons cada metre per repartir al màxim la càrrega- que incorpora a l'annex A un informe INCAFUST sobre una mostra de bigues de l'entresòl que determina afectació per tèrmits en part central que afecten tota la biga i recomana canviar-les, una incidència final del 50% en el 38'46% de casos), i li reclama a la CP demandada (promotora i propietària de l'obra) el pagament del degut, una indemnització de danys i perjudicis i el preu de lloguer dels puntals que ha hagut de posar de més i deixar llarg temps a l'obra. Es pagava un 5% al començament i després per certificacions mensuals.

L'obra s'ha fet amb el consentiment de la CP. També l'aturada i estintolament de seguretat. Es remet a les actes d'obra (doc. 49 i ss.).

El cas és que es van apuntalar el 14-6-2019 les plantes dels entresols. Sota inspecció de l'arquitecta i la CP. I el mateix dia es van començar a enderrocar els envans del NUM002 el 19 i en veure les bigues en mal estat es va apuntalar tot (en aquell moment hi havia apuntalats planta NUM000, NUM001 i NUM002 (doc. 51). Es va aturar l'obra i es va encarregar a Ibertrac la inspecció de l'estat de les bigues del NUM002. L'endemà es va detectar que el mal estat era per tèrmits. Ibertrac va fer el seu informe el 28-6-2019 (doc. 53) que va confirmar tèrmits a bigues del NUM002. També es van descobrir remuntes fetes en anys passats segurament sense llicència. Que la CP coneixia, evidentment. El 7-8-2019 aquesta part va fer aixecar acta notarial de la factura NUM003 de 17.081,36 e deguda, de l'informe Ibertrac i 13 fotografies il·lustratives de l'estat de la qüestió, on es veuen els apuntalaments (188 puntals, 280 taulers, 100 taulons, doc. 64) i cinc fotos de l'estat de l'obra (doc. 65-69).

Es va aturar l'obra provisionalment. L'Ajuntament ha ordenat a la CP fer les obres necessàries per garantir la seguretat de l'edifici: davant l'impagament, l'arquitecta va presentar denúncia a l'Ajuntament el 31-10-2019. L'Ajuntament va fer una inspecció tècnica el 12-11-2019 que va revelar manca de manteniment interior amb afectació d'elements estructurals (parets de càrrega, forjats i cobertes, docs. 81-85). La CP va comunicar a 24-10-2019 que faria les obres. No consta que les hagi fet. Això sí, ha ocupat de facto l'obra i ens n'ha impedit l'accés (doc. 86) a partir de 24-11-2019 (denúncia als Mossos, docs. 92-93). Ha refusat el pressupost per reparar els danys i vicis ocults que han determinat la paralització (doc. 88, puja 61.885,75 €) ); no ens va deixar ni posar una mecanobiga que ja havíem comprat per substituir la del sostre del principal (3.488,56 €, doc. 92).

Es preveia que les obres o reparacions degudes a força major o vicis ocults es facturarien a banda (clàusula 8). La direcció facultativa (arquitecta-calculista Sra. Paloma), que va fer el projecte (docs. 3 i 4 -consistent en construir una nova capa de compressió de 5 cms. de formigó armat amb una pantalla metàl·lica connectada als murs de càrrega, el que obligava va enderrocar manualment els envans del NUM002, devent-se d'estintolar prèvia i degudament les plantes inferiors per dur a terme les obres i formigonar la capa de compressió- ) la va contractar la CP (docs. 5-8) qui també va gestionar tot el referent a permisos amb l'Ajuntament (docs. 9-21).

La tasca de l'actora era de constructor i va seguir el projecte.

La CP no ha pagat un sol euro de l'obra. Ni el 5% inicial. Per obra feta es reclamen 8 factures (doc. 22-a, 22-b, 23-a, 23-b, 24-a 24-b, 25-a i 25-b) per un total de 22.495,77 € IVA inclòs. A més es reclamen les factures de lloguer de puntals i taulers i per manteniment de l'obra durant la paralització (docs. 26-48, entre 5-11-2019 i 31-3-2020) per 10.966'73 € IVA inclòs, insistint en el dret a cobrar per dit concepte i pels honoraris de manteniment durant la paralització. El cas és que es va haver d'apuntalar i paralitzar l'obra per causa imputable a la CP i s'ha hagut de mantenir així. Invoca la clàusula 12 que li permetia parar l'obra per impagament.

El que suma un total de 33.462,50 € IVA inclòs. Es reclama junt amb els interessos ( arts. 1101 i 1108 CC) des del requeriment extrajudicial de 13-9-2019 (doc. 89)

Invoca així mateix lucre cessant (benefici industrial del 15%) d'haver-se fet el total de l'obra, sobre el diferencial entre el pressupostat (72.813'59 €) i el fet (22.495'77 €): 15% sobre 47.953,12 € (7.192,96 €).

Acompanya declaracions dels treballadors (docs. 70-80), un informe pericial de l'arquitecte Sr. Clemente (doc. 87) que acredita la responsabilitat de la CP en el succeït, un burofax de reclamació extrajudicial prèvia de data 13-9-2019 (doc. 89 a i b).

b) Posteriorment, es va ampliar objectivament la demanda en 5.635'71 € per noves factures de lloguer dels puntals (docs. 97-102).

c) A la seva contestació (4-9-2020) la demandada admet la contractació de l'actora i els pressupostos (docs. 1 i 2 demanda) i explica que l'obra encarregada es va deure a que amb ocasió d'una reforma al pis NUM002 exterior es van adonar del mal estat de les bigues del forjat. La CP entén que l'arquitecta ho és de l'actora. En base a que és qui signa el pressupost per projecte i direcció tècnica sense el logo de l'actora (doc. 5 demanda), logo de l'actora que sí ja consta al doc. 8, segon pressupost.

Discrepa del relat d ela demanda quant als fets succeïts, indicant que el que va passar és que es van enderrocar els envans del pis principal segona el sostre va cedir i va causar danys importants al pis superior, primer segona exterior. L'actora ni se'n va adonar i s ela va haver d'avisar de les esquerdes. La negligència va consistir en enderrocar tots els envans de l'entresol segona exterior, que és de domini públic que en edificis tan vells entren en càrrega. L'obra feta fins aleshores és una ínfima part del total pressupostat ja que tot va passar a l'inici. L'arquitecta va presentar una solució a finals de juliol que representava incrementar en un 50% el pressupost inicialment acceptat per la CP; l'actora no va voler fer-se càrrec d'aquest sobrecost; ni va acceptar haver estat negligent. Aleshores va començar a facturar per conceptes ni pressupostats ni acceptats. I va fer un apuntalament important que ara ens pretén reclamar que es va deure a la seva actuació negligent. Aquests apuntalaments no responen a necessitats de l'obra pressupostada. Tampoc accepta part dels imports de la factura NUM004 i NUM004 perquè responen a un apuntalament insuficient i que no va evitar el problema. Tampoc accepta el preu d'una mecanobiga que no s'ha arribat a instal·lar mai. Ni accepta les factures de l'ampliació, pel ja exposat.

Entén que no hi ha causa de resolució del contracte per incompliment d ela demandada. Aquesta part no ha incomplert cap dels termes del contracte abans de l'incident que ens ocupa. La part ínfima que no vol pagar aquesta part no és cap incompliment, es tracta d'una prestació que no ens aprofita per a res. S'havien apuntalat solament els pisos inferiors quan es van enderrocar els envans del NUM002. Cinc dies d'obra, hàbils només tres. Invoca jurisprudència sobre l'acció de l' art. 1124 CC.

La qüestió dels tèrmits no té cap lògica ja que van haver de valorar l'estat de les bigues -a la vista-abans d'actuar. A més, el seu mal estat ja es preveia perquè precisament l'obra era de substitució de bigues de fusta. Les actes d'obra aportades (docs. 49-62) només donen testimoniatge d'uns fets, no fan cap imputació; d'elles no es dedueix cap reconeixement de responsabilitat per la CP.

Mai hem pogut accedir al NUM002. Només al pis danyat, NUM005.

L'aturada de l'obra i posterior inacció de la constructora ha estat de mala fe.

Invoca l' exceptio inadimpleti contractus a l'empara dels arts. 405 i 408 LEC i invoca la jurisprudència del TS i la sent. sec. 1a de l'AP Barcelona de 21-7-2020 que esmenta la del TS de 14-12-2015 i altres anteriors que excusen de reconvenció expressa. Imputa a l'actora una greu negligència per infracció de la lex artis ad hoc. Demana l'absolució. Anuncia una pericial per demostrar la seva tesi.

Acompanya burofax de resposta a la reclamació, de 19-9-2019 (doc. 1)

d) La diligència de 13-10-2020 va convocar les parts a audiència prèvia per a l'11-5-2021. Es va celebrar a la data prevista (DVD itinerant). Cada part va mantenir la seva tesi. Cada part va proposar prova per minuta. Es va assenyalar per a la vista el 10-3-2022.

e) S'aporta el 29-4-2021 per la CP un dictamen pericial de març de 2021 d'XRG Arquitectura, de l'arquitecte Sr. Baltasar, que parteix de que es tracta d'un edifici fet de totxo i bigues de fusta, de l'any 1900, que no necessitava cap mena d'intervenció estructural l'any 2018, però on tots els elements entraven en càrrega, tan elements pròpiament estructurals com envans, on, després d'inspecció de dates 8-10-2020 i de l'examen de la documentació, constata que l'enderroc total dels envans de l'entresol segona exterior va produir desperfectes consistents en que va cedir el sostre de dit departament i va produir esquerdes i escletxes al pis NUM005 (fotos a la pàg. 17 i 18, de planta primera). Altres plantes tenen algun deteriorament però no han estat afectades per aquest sinistre: fissures de poca entitat al pis NUM006, petites fissures al mur central de càrrega de planta tercera i a façana (planta que es diu estructuralment diferent a les demés i que pot ser fruit d'una remunta posterior a la resta de l'edifici). Remarca el fet que qui es va adonar dels desperfectes fou la CP i no la constructora (pàg. 18). També remarca que l'obra ha aflorat una situació crítica de l'estabilitat estructural que sense l'esdeveniment que ens ocupa probablement no hauria aflorat (pàg. 19). Quantifica la reparació a fer als pisos NUM007 , NUM002, NUM001 i planta NUM000 (que descriu a pàgs. 20 i ss.) aplicant valors ITEC i base de dades BEDEC en un total de 41.590,88 € ( NUM005, 888,02 €, NUM002 15.614,01 €, NUM001 15.782,81 €, NUM000 1.413,81 € + IVA en cada cas). Considera que les obres es van fer de forma inadequada. De les factures reclamades per obra feta considera correctes (en vermell) els amidaments que fa el perit en 5.712,94 e per apuntalaments previs, així com 403,41 € per substitució funcional de biga (tot i reconèixer que no s'ha fet ni es contemplava inicialment), total 6.116,35 €. Cap altre concepte. Més fotos a partir de pàg. 38.

d) La vista es va celebrar el 10-3-2022 (DVD itinerat).

Es va aportar un rebut dels puntals retornats per part de la CP a l'actora (puntals metàl·lics telescòpics 59 petits i 48 grans; taulers fusta 89 sencers i 7 tallats. Restant encara materials (al doc. 38 demanda es reclamava lloguer per 188 puntals, 280 taulers i 100 taulons) i es manifesta que es seguiran elaborant factures de lloguer per la resta.

L'actora aclareix que per puntals es demana allò que es va fixar a l'audiència prèvia, un total de 35.421'14 €; i des d'aleshores fins a sentència que es determini en execució.

Hi ha hagut un escrit de tatxa del testimoni Sr. Mariano. La demandada (min. 3:05 i ss. DVD) es sorprèn perquè és el gerent de l'actora. És un interrogatori de part, en realitat. I el Sr. Herminio, president de la CP, no és testimoni.

Qui presideix no ha estat qui va presidir l'audiència prèvia.

Declaren com a testimonis:

1) El Sr. Herminio, qui fou president de la CP quan es va signar el contracte (min. 5:49 i ss. DVD 1), manifesta que el 2019 era president de la CP fins març. Des de sis anys abans. També ho era quan es van començar les obres. Quan va signar es va pagar el 5% li sembla, es van fer un o dos pagaments, no sap en quin concepte; ho portava l'administrador; consistien les obres en un reforç estructural de planta baixa, entresol, principal; i després s'ha vist que s'havia de fer més gran; hi havia tèrmits; només li van encarregar l'entresol però l'afectat era el principal; el terra del principal, sostre de l'entresol; no li van encarregar res del sostre del principal. L'any 2007 no recorda si una altra empresa va fer obres al terra del principal, Novaced; a la vista del doc. 87, annex 1, de 20-11-2017, no recorda aquestes obres al terra del principal que afecten sostre de l'entresol, no sap si van ser aquests. El problema es va detectar en una reforma interior del pis principal i es va aixecar el terra i es va veure que les bigues estaven malament. Es va arreglar. Una empresa diferent de l'ara actora. El 2018 Incafust va fer un informe sobre tèrmits al terra del principal sostre de l'entresol. Ell a l'obra no hi va entrar. Es va apuntalar la botiga de baixos. El segon fou apuntalar l'entresol i es va tirar els envans, segons estava projectat; i aquí surt la controvèrsia de si es va fer bé o malament; o si no es va apuntalar abans de tirar envans; per poder fer el terra s'havien de tirar els envans segons projecte; no sap si quan van tirar envans hi havia puntals o no. Al sostre del principal no sap si hi havia més d'alguna biga afectada. Abans de començar l'obra se sabia que hi havia tèrmits al sostre del entresol/principal. Va mirar per Ibertrac. Després de començar les obres. Es va fer mirar. Aquí el cas és que per l'obra es va obrir una esquerda important al pis primer. Consta l'informe Ibertrac a l'acta notarial, doc. 64 de la demanda, és de 28-6- 2019. Va recomanar que un arquitecte fes la intervenció que cregués oportuna. Els va recomanar canviar les bigues del principal, paviment del primer. Pràcticament totes estaven afectades. Van autoritzar l'arquitecte i es va incloure al pressupost de l'obra de tota l'estructura. El 31-7-2019 hi hagué una reunió però no recorda que neguessin autoritzar aquesta reparació del sostre del principal, sí que van demanar segones opinions; el 17-9-2019 van anar els seus arquitectes; Padrós i Olegario van anar a veure l'obra i el 24 els tècnics Pascual i Lorenzo; i altres tècnics posteriorment; mentrestant no s'havia dit res d'acabar l'obra començada a l'actora (juliol-octubre) i el 30-10-2019 l'arquitecta va demanar la paralització de l'obra. Creu que perquè no estava d'acord amb l'actitud de l'actora de negar tota responsabilitat en els fets ocorreguts al primer pis.

El pressupost inicial era per canviar algunes bigues. Quan fletxa el pis els diuen des de l'actora que havien de pagar 50.000 € més. Quasi el doble. Hi havia una junta d'obra a la CP i van demanar primer aclarir de qui era responsabilitat això. Els d'Ibertrac anaven venint des de 2015 cada any per control de tèrmits. Ja no n'hi havia, però les bigues ja estaven danyades. L'obra la van aturar.

L'actora va parar les obres perquè no volia assumir la seva responsabilitat.

2) El Sr. Mariano (min. 32:54 i ss. DVD), comprovat si era representant o apoderat, és comercial i tècnic director d'obres de l'actora; i forma part de la societat en un 2%; no té firma; tot ho signa per ordre, manifesta que en el contracte es va acordar pagar el 5% a la firma; no es va pagar; no ha pagat res de res la CP; li han dit a comptabilitat; els treballs encarregats eren segons projecte, canvi de forjat entre entresol i principal. Sòl de principal (estaven les bigues a vista) i sostre d'entresol (volta catalana). Incloïa apuntalament des de local de planta baixa, fetes unes cales i arribar a bigues, a entresol i posaven taulers a terra i fustes per distribuir càrregues i puntals. S'apuntalava entre principal i primer i es retiraven envans, i tot això es va fer; s'havia de posar bigues de ferro. Al principal, en ser molt alt el sostre no hi havia forma de pujar a fer cales; no hi havia fals sostre; el que van fer fou posar puntals i van començar a tirar els envans. Les bigues del sostre del principal no van detectar que tinguessin res. Els treballadors li haurien dit; es va fer tot per direcció d'arquitecta que era qui tenia el projecte; per enderrocar, primer s'apuntala a cada costat de l'envà, perquè no venci i empenti els puntals o s'hi jegui al damunt. Hi ha imatges sobre això. Els pisos tenien uns 50 metres, tres o quatre envans. A la vista de les fotos de l'acta notarial, doc. 64, identifica els apuntalaments a que s'ha referit: en concret diu que la 6 és del principal, 7 també zona del carrer, primera cruixia, la 8 és de principal segona cruixia, la 9 és del principal (ja posterior al problema). Quan van treure els puntals va fletxar però ells no ho van veure, els van avisar dos o tres dies després: esquerdes del primer segona. Van anar-ho a veure, amb l'arquitecta i el president, i l'arquitecta va manar posar més puntals; a sota; aleshores es van adonar que s'havia aixafat la biga i es van posar molts més puntals; quatre línies de puntals i quatre o cinc de taulons; 50-60 puntals; ningú els va avisar de que hi haguessin bigues al sostre del principal. Incafust deia que s'havia de fer un estudi. Els van dir que es feia per altra banda. Ibertrac va fer l'informe per acord de l'arquitecta i la junta de veïns. Posterior al problema. L'informe anterior d'Incafust creien que era suficient. Quan Novaced va aixecar el sòl del principal segona. Van proposar fer un estudi d eles bigues de dalt i veure què s'havia de reforçar i fer un pressupost. Es va valorar provisionalment en uns 50.000 € i l'arquitecta va passar pressupost d'honoraris i no els van dir res més. La senyora del principal segona volia un pressupost tancat per fer obres i no haver-ne de tornar a fer; no lliurava claus si no era així; i van fer un pressupost. Cinc bigues. Paloma fou contractada per la constructora, per ells. En aquella situació no es podia treure els puntals i no es podia fer la feina del sòl; i primer s'havia d'arreglar el problema de dalt. De treure els puntals cauria el sostre sencer. És un forjat continu. S'han de canviar de tres en tres i anar canviant, però la llosa de formigó no es podia fer. Li passen el pressupost i la CP no diu res fins octubre, va venint gent a mirar, però res; cada setmana revisaven els puntals, això sí; i vigilant que les esquerdes no cresquessin; no va passar; l'arquitecta va aturar l'obra perquè no podia seguir venint; els han lliurat part dels puntals i sap que una altra empresa ha fet les obres.

La nova empresa creu que ho ha fet tot. Amb un nou arquitecte.

No van fer cales del principal ni el primer; al baixos sí; al principal es van posar taulons i puntals i es circulava amb compte. No es va poder fer cala de la biga perquè es veien visualment en perfecte estat. Si les bigues de l'entresòl estan malament, seria lògic pensar que podrien haver-hi bigues en mal estat més amunt, però la CP no va voler fer revisió per no abonar-ne l'import, i es van fiar de l'informe Incafust. El seu pressupost no preveia fer res al sostre. Només al sòl.

Novaced els va passar l'informe d'Incafust, que ja el tenien. Porta 20 anys fent rehabilitacions. En un edifici vell amb bigues de fusta no fa falta revisar si es veuen bé. El sostre no ha caigut. Encara que l'arquitecte digui el que digui, ells sempre apuntalen i van al segur.

3) El Sr. Torcuato (min. 59:39 i ss. DVD 1), administrador fins 31-12-2019, ho va ser uns deu anys, manifesta que Ibertrac, empresa de control de plagues, des de 2015 havia estat fent actuacions contra els tèrmits a l'edifici; fins 2019; es van posar esquers, trampes per als tèrmits i no se'n van trobar, encara que podrien haver-n'hi hagut abans; el que hi havia era bigues en mal estat i abans ja s'havien fet estudis. S'havien reforçat a l'entresol segona exterior per tèrmits; per això es va continuar el tractament a partir del 2015; es va reforçar la part exterior. Bigues del sostre entre entresol segona i principal segona. No ho va viure però li van dir al seu moment. Anys després ens va dir Ibertrac que no hi havia activitat. L'ara actora fou contractada perquè la del principal segona exterior feia unes obres de reforma del seu pis, va aixecar tot el sòl i es va veure les bigues molt malmeses per l'activitat dels tèrmits molts anys abans; es va aturar l'obra el 2018 i es va endegar aquesta reforma. L'interlocutor amb l'actora ha estat sempre amb el Sr. Mariano i alguna vegada algun arquitecte de part seva; qui decidia era Mariano. L'arquitecta Paloma aconsellà la Sra. Paloma. I va portar vàries propostes i els va aconsellar l'ara actora. Han pagat del pressupostat el 5% del pressupost inicial. Més una suma estimativa per a reforç del principal segona, no pressupostat; de la qual cosa es va pagar el 5%; i uns puntals que es van haver de posar a entresol segona i baixos segona. Va fletxar el sostre. Es va aturar l'obra. Ho va aturar l'arquitecta. En tirar els envans del principal segona va passar això. No es devien prendre les mesures adients. No ho va veure. Però el propietari del primer primera els ho va explicar. Ha vist les importants esquerdes del primer. Aleshores l'arquitecta ho va aturar tot. L'actora els passa aleshores un projecte per arreglar això posant nous envans, l'arquitecta va dir que no, que s'havia de consolidar la plamnta superior, i ens anàvem a 140.000 €: inviable per a la CP. Una CP amb gent sense mitjans. L'actora mai es va responsabilitzar. Es va oposar a pagar els puntals, no sap si va fer bé, van forçar una reunió extraordinària el setembre, per tal que la CP decidís; van decidir no fer més pagaments.

Administrador fins desembre de 2019. Hi ha una acta que diu octubre. És on es decideix dimitir amb efecte 31 de desembre. Han pagat el 5% inicial per transferència, suposa, no recorda si els van fer rebuts o no. Un 99% de pagaments els fan així. L'ara actora no els diu ni els pregunta que s'ha de fer. L'arquitecte apuntala i proposa reparar el sostre del principal i costa un 50% més. Consta a l'acta. La CP els considera responsables, cessa l'empresa i ho posa en mans d'advocats i fer l'obra amb una altra empresa, segons té entès, perquè ja no és administrador. Van demanar un crèdit, creu; i amb una altra empresa.

4) El Sr. Primitivo (min. 15:51 i ss. DVD 2), veí en aquell moment del primer segona exterior i fins fa dos anys i mig, abans de la pandèmia; explica que feien obres al pis de baix, amb molt soroll; finalment un divendres va veure que el sòl del passadís no estava recte, rajols que es desnivellaven, va pensar que eren vibracions i hi havia un equip treballant i va veure que havien enderrocat totes les parets, estava tot buit. I no hi havia cap biga perpendicular i li van que dir que bé, estaven recollint fins dilluns; va voler parlar amb el cap d'obra i va aparèixer un senyor que va dir que era el gerent i director; li va explicar el que passava i li va dir que "zapatero a tus zapatos", que sabien el que es feien i que no passaria res; i es va identificar com Mariano, gerent i director de l'obra i li va dir que se n'anés tranquil. Va anar a buscar al president i els va explicar que eren bigues molt llargues sense sustentació. El diumenge va sentir un terrabastall i pensava que l'havien entrat a robar. El dilluns ja hi havia tot el pis esquerdat. De dos dits d'amplada. Passadís desnivellat. Va anar a cercar al president. Va aparèixer aleshores Mariano amb una arquitecta i li va dir que ja havien posat puntals i que no es preocupés.

No hi havia puntals. Estava tot buit. No va veure cap puntal. Quan els van posar tampoc va entrar a mirar-ho. Se'n va haver d'anar, tothom li deia que tot cauria.

No ha posat cap reclamació; va anar a Catalana Occident, la seva assegurança; és cosa de la CP; l'escala va fer una reunió i ja no sap res més. Viu allí la seva ex parella i qui es cuida de tots els tràmits. Era element comunitari.

Declaren com a testimonis-perits:

Es renuncia al testimoni-perit Sr. Ildefonso.

1) La Sra. Paloma (min. 25:21 i ss. DVD 2), arquitecta projectista i directora; contactada per l'actora; per reparar el terra del principal i sostre de l'entresol. La contracta l'actora. Cobraria la direcció a través de l'actora. A la visita dels docs. 3 i (USB, 4), projectes així com les actes d'obra docs. 49-62 i 85, manifesta que reconeix el projecte i s'hi ratifica. Aquest pressupost-projecte és per reparar el sòl de l'entresol segona exterior. Quan van començar les obres hi havia hagut obres ja abans; ella entra el desembre de 2018 a principal segona, el terra estava aixecat perquè algú havia fet obres i deixat les bigues descarnades i la volta treta quant al reblert, el farcit entre volta i paviment; tret paviments, etc.; entren per reparar les biguetes que des de dalt es veien molt malmeses; era perillós trepitjar; s'havia d'apuntalar a baix; només estava l'entresol a costats de mur i molt precari; i va apuntalar baixos; a la vista del doc. 87, annex 1, fotos, coincideix amb allò que va trobar; hi havia dos puntals i prou; a prop dels murs de càrrega i no baixaven; les fotos de l'entresol segona són les que venen ja indicades; hi posa una creueta; n'hi ha que no les recorda bé; quan van començar les obres van apuntalar la botiga per apuntalar el sostre que donava al terra de l'entresol, després l'entresol, al costat dels envans que s'havien d'enderrocar, havent cobert de taulers el sòl, es va fer des de l'inici el de planta baixa i entresol; en dies; al principal dos dies més; i quan comencen amb el tema dels envans, Mariano truca dient que les biguetes del sostre del principal estaven molt malament i aleshores van fer una altra línia de puntals; o dos més; i van seguir treballant; i als sis o set dies la truca el president que el propietari del primer tenia una esquerda. Entre mig, en veure que estan en molt mal estat les biguetes, van tornar a apuntalar i com que Ibertrac controlava tèrmits abans, havent posat trampes a planta i entresol, van demanar que vingués a veure com estaven les bigues de principal, sostre de primer; eren vuit bigues afectades per les bigues; el tèrmit s'ho menja per l'interior; i el puntal estandarditzat no era efectiu per això; era insuficient; perquè no sabien que estaven tan malament, no es veien malmeses; tenia antecedents, era un edifici vell, van preguntar si s'havia comprovat com estaven i se li va dir que Ibertrac ja ho controlava; ella el que va verificar fou el sòl del principal perquè anava a posar-hi més càrrega; no era aparent tot això; quan va passar el problema, van acabar posant puntals a menys d'un metre, sis línies de puntals. Es va fer per evitar que fletxes més el bigam del principal. Només va fletxar damunt d'on va cedir la biga. Es va seguir la praxi habitual. Es van posar els puntals amb la previsió del que hi havia. Tenien bon aspecteles bigues. Ibertrac havia fet seguiment segons la CP. Si hagués posat puntals cada metre la despesa s'hauria qüestionat per exagerada. Per arreglar les esquerdes del primer i poder fer l'obra s'havia de reparar el sostre del principal, per poder treure els puntals i fer el sòl del principal. S'havien de reparar les bigues. Si no hi haguessin hagut tèrmits no hauria passat això a aquest nivell, segur que no. Ella el que havia visitat era principal segona, entresol segona i planta baixa. Les bigues del principal va resultar que estaven molt malament. Quan el juliol comunica tot això a la CP i que costa aproximadament el que costa, l'administrador li diu que no ho poden assumir, que ha de parlar amb la CP el setembre. Ella li diu que ha consultat COAC i Ajuntament i decideix apuntalar. Necessitaven nova llicència. Un nou projecte de reforç. Va verificar si creixien o no les esquerdes, setmanalment i quinzenalment. A la reunió de setembre no els comuniquen res. Li demanen si algun tècnic pot venir i en venen, segur, tres, potser quatre; quan es fa la reunió se'ls diu que hi haurà reunió a l'octubre però a finals d'octubre no rebé cap comunicat i va decidir aturar l'obra. A 31 d'octubre paralitza. Ho comunica a l'Ajuntament. Fins nova ordre de la CP. Les esquerdes del primer són als envans. Als murs de càrrega, no; alguna cosa històrica hi havia, és un bloc de 1900. No hi havia rajoles aixecades, esquerdes horitzontals a la part superior i inferior. Coincidien amb les bigues afectades. Perpendicular a façana i coincidint força amb dues biguetes molt malmeses. N'hi havia d'altres més. Al cel ras de la cuina hi havia bigues pràcticament desaparegudes. Mengen per dins i no tenen la resistència d'una biga massissa. Paralització per seguretat. La CP no li donava una sortida per poder fer el seu encàrrec.

El preu estimat d'aquest reforç eren uns 50.000 €, probablement, no recorda el número exacte. Per poder seguir s'havia de pagar això. Podria haver pensat que les de dalt estarien malament però tenia la idea -no l'informe d'Ibertrac, que no n'hi havia- de que Ibertrac ho tenia controlat. Que ja no hi havia tèrmits (ho havia fet a planta baixa i entresol). Li van dir que no hi havia informe i que Ibertrac feia seguiment. No ho va comprovar. Es va refiar de que tot estava bé. Encara que era de 1900 i de fusta. Va tirar endavant sense fer una comprovació de l'estat real de les bigues del sostre del principal. A baix sí, perquè posava sobrecàrrega. En concret va demanar a Ibertrac que verifiqués el sostre de planta baixa. No els va demanar que miressin la planta principal abans de tirar els envans. El terra es va haver de protegir. Les obres van durar aproximadament un mes o mes i mig, no recorda bé. Quan fletxa es deixa de treballar. Es deixa apuntalat. Només es fa el seguiment. A la vista del doc. 85 demanda, pàg. 3, manifesta que és el seu informe en el que es ratifica i és l'acta de paralització. On està subratllat es diu que s'havia executat un 12'95%.

2) El Sr. Olegario (min. 6:10 i ss. DVD 3), arquitecte superior, manifesta que el va contractar la propietat el setembre de 2019, que el va contractar per fer la inspecció visual i va veure els informes sobre els tèrmits dels sostre que es proposava substituir, on s'havia de substituir la majoria de bigues; eren tèrmits terrestres, que venen de fonaments i Ibertrac deia que no havien detectat activitat. En general, les parets mestres són exteriors i els envans no són de càrrega; façana i mur a uns cinc metres i mig [fa un dibuix a la taula del Jutge]. Explicant què és de càrrega i què no. Els envans no són estructurals. Cada pis era un xic diferent. La planta principal no l'ha vist. Quan fletxa un bigam, si marxa el punt de suport, s'esquerden les parets, fa com una paràbola o arc. Tot entrava en càrrega d'alguna manera. L'estructura de l'edifici amb bigues de fusta i amb envans fets fins tocar biga, gairebé sempre entren en càrrega. La fusta és el més deformable. La causa no la sap, d'aquesta fletxa, però les esquerdes mostren que el sostre del principal i el sostre del primer s'han separat; de manera que s'ha allunyat el sostre del principal; motius probables, perquè s'han retirat envans que estaven en càrrega. Per variació de l'estàtica. El prudent abans de retirar envans és prudent fer cales a les bigues, en un edifici de 190, amb precedents de tèrmits. Però si les bigues estan bé, estan bé i si s'apuntala bé està bé. El prudent i imprescindible és entendre primer si els envans han entrat en càrrega; la cala necessària era si xocaven contra bigues. A l'eixample, anys més tard, es feien ja quatre mm. per sota de biga. I quan es retiren es pot veure això. Però quan hi ha càrrega no es pot retirar sense moviments.

Ibertrac va dir que no havia detectat tèrmits de feia un temps, segons recorda vagament; un informe Incafust va convèncer tothom que s'havia de refer el sòl del principal i sostre de l'entresol, i hi havia un ham a tal data sense presència d'activitat de tèrmits; res més. Per reforçar el sòl del principal i sostre de l'entresol, si s'ha de fer capa de compressió, no és imprescindible enderrocar envans, encara que facilita la feina; però si es comprova que entren en càrrega s'ha de suplir la manca dels envans, i per tant cal apuntalar d'alguna manera. Obra molt incòmoda. Va visitar l'obra a mitjan-finals de setembre, va veure els apuntalaments que hi havia. Eren idonis per evitar un esfondrament del sostre del principal. En aquell moment. Potser seria necessària abans de l'obra. A ell li diuen que no hi era. La clau és el sostre del principal. És impensable no apuntalar fins a terra. Si les bigues estan buides per tèrmits, la única solució és apuntalar, posar trenca-llums, i caben moltes altres solucions tècniques avui. S'havia de fer un estudi de càrregues; el més crític són envans perpendiculars a biga. Les esquerdes estaven als envans del pis primer des del mur de càrrega central a façana i grosses. Molt grosses. 15- 16 mm. A envans.

Declaren en qualitat de perits:

1) El Sr. Clemente (min. 27:26 i ss. DVD 3) es ratifica en el seu informe, doc. 87 de la demanda, explica que per fer aquesta obra sense que fletxi el bigam del primer pis, ja disposa l'arquitecta apuntalar des de planta baixa, entresol, principal i primera. Quan s'apuntala principal es treuen els envans. No es pot fer sense apuntalar. Imprescindible. En aquest cas no sap si estava prou ben apuntalat. Són bigues de fusta que poden fletxar. Sempre es posen travessers a sostre i sòl i s'apuntala. En principi, segons les actes del mes de juny es va fer. No es podria fer sense apuntalar. Hi hagué unes bigues aixafades de la primera cruixia del carrer marcades al plànol d'Ibertrac, malmeses, molt corcades. És un Gruyère per dins. Es va premsar. Això va fer el moviment dels envans de dalt. Sort de l'apuntalament que no va anar a més. Es van posar aleshores testimonis i més puntals. Al primer segona, paracaigudes, puntals a sota; es va demostrar que no hi hagueren més moviments fins al setembre. S'han hagut de reparar les bigues, després. El projecte és de substitució d'aquest sòl del principal. S'ha de treure envans. La CP ja sabia que tenia el bigam de fusta problemes. Visualment es veien bé. La CP hauria d'haver demanat una cala. No és imprescindible. La tècnica ha hagut de demanar un examen on no s'esperava. Sovint en fer aquest tipus d'obres poden haver-hi petits moviments, segons la seva experiència. Els envans han patit una alteració perquè dues bigues s'han premsat. No és ben bé un problema estructural Fent les cales s'hagués pogut evitar intervenint primer a dalt. Suposa que això encaria el pressupost. Els forjats són comunitaris. Ell si li haguessin encarregat aquest projecte començaria l'obra segons encàrrec i quan sorgeix el problema hauria reaccionat igual. S'hauria d'haver analitzat tota la finca. La CP és lliure d'encarregar el que vulgui.

2) El Sr. Baltasar (min. 41:28 i ss. DVD 3), a la vista del doc. 1 de l'audiència prèvia, manifesta que l'informe és seu, es ratifica, i manifesta que la causa directa i efectiva del fletxat és l'enderroc dels envans que sempre o gairebé sempre estan en càrrega. En una finca tan antiga amb problemes anteriors, és prudent com estan; i molt recomanable.

Va veure la casa el febrer de 2021. Va visitar l'obra uns mesos abans de l'informe. A la pàg. 19 diu que l'enderroc ha estat inadequat; el problema és que es van enderrocar i en aquests sistemes constructius és un risc el fletxat; si es fa sense apuntalar; és un mitjà auxiliar l'ús dels puntals; hi ha vàries formes de fer-ho; però si els envans estan en càrrega i no s'han pres mesures, passarà; aquí les esquerdes són molt importants. A la pàg. 15 diu que l'estat de l'edifici no havia necessitat cap intervenció; no esmenta les obres fetes per Novaced (descalç del sòl del principal) i que van revelar bigues afectades per tèrmits; les coneixia; es fan fer el 2017; els tèrmits poden causar danys molt greus però hi acabes convivint; hi ha sistemes amb els que s'hauria pogut actuar sense causar problemes. Sap que han aixecat el sòl, no era objecte del seu dictamen i no s'hi refereix. Diu que els treballs podrien ser la causa; de fet n'està segur que la causa principal fou aquest enderroc; tèrmits al principal no afecten de moment al primer; un tros pot estar afectat i la resta aguanta; no estaven actives, a més; s'haurien trencat les bigues en treure la seva base; no haurien aparegut esquerdes.

e) Consten les conclusions de cada part per sengles escrits de 17-3-2022 (EJCat). L'actora xifra la part d'obra feta en 8.293 €. La demandada entén (acta de paralització de l'obra, doc. 85) que es va executar el 12'95% de l'obra en 6.116'35 €.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 21 de març de 2022 (EJCat) desestima íntegrament la demanda.

Entén que qui va escollir/contractar l'arquitecta fou l'actora i que es va fer l'obra en base al seu projecte. I que aquesta era conscient del deficient estat general de les bigues.

Per això, entén que d'entrada s'havien d'adoptar les precaucions adients.

Entén acreditat que no es va apuntalar el principal segona. No es va fer fins que van aparèixer els danys al pis superior.

En base al dictamen del Sr. Clemente i del Sr. Baltasar i ateses les matisacions fetes al judici pels testimonis perits Sra. Paloma i Sr. Olegario, conclou que l'actora va enderrocar els envans del pis principal segona sense cap apuntalament. Aquests dos testimonis-perits deixen clar que d'haver-se fet, no hauria passat res.

Entén que res a veure hi tenen aquí els tèrmits. Encara que Paloma digui que sí, perquè el Jutjat està convençut de que es va guiar per l'informe IBERTRAC sense fer comprovacions personals abans d'iniciar l'enderroc.

Entén també que el projecte era deficient en el seu conjunt per a un edifici com aquest. Entén que hauria d'haver costat més de 50.000 € més.

Conseqüentment, entén que la CP demandada no té cap responsabilitat en el succeït. Sens perjudici de les accions que pugui tenir contra l'arquitecta.

És a dir, que no ha d'abonar ni la part d'obra feta.

Absol, amb costes a l'actora.

Resoldrem el recurs estudiant els motius d'aquest per ordre diferent a aquell en que venen exposats per raons de sistemàtica.

Quart. Els motius segon i tercer pretenen una sentència exculpatòria de mala praxi de l'actora ni per culpa in eligendo respecte de l'arquitecta projectista i directora de l'obra i, de retruc, l'estimació de la demanda.

No es poden acollir.

En primer lloc sosté la recurrent que en cap moment del judici el perit ni els testimonis han parlat de mala praxi de la constructora i que simplement han aparegut algunes esquerdes, minimitzant el quadre lesiu que apareix clarament determinat a les fotografies. Certament, el perit arquitecte ha estat molt prudent, però començant per qualificar les esquerdes del pis primer segona exterior de molt importants, ha estat molt clar, a judici d'aquest Tribunal, en senyalar com a causa del sinistre un deficient apuntalament previ a l'enderroc dels envans del pis principal segona exterior. Donant a entendre que existien altres sistemes d'estintolament que no haurien compromès l'ús del sòl per a poder-lo reparar (és conegut que existeixen sistemes horitzontals telescòpics, a banda de les tradicionals cimbres, que fan pressió sobre les parets de càrrega i contrarresten cap a aquestes la força i l'impuls descendent del forjat necessitat d'apuntalament.

Considera la part actora que va seguir el projecte i que en tot cas la responsabilitat apunta a la mala direcció de l'obra.

Se li ha de recordar, però, que la directora d'obra no està demandada però que de les seves declaracions i del contingut de la resta de prova practicada, cal partir de que qui va escollir l'arquitecta no fou la CP sinó la constructora actora, presentant-la junt amb el pressupost i que tot apunta a que, per la seva part, hi hagué un grau important d'imprevisió prèvia a l'execució de l'enderroc dels envans del pis principal segona exterior. Ella mateixa reconeix que podria (hauria d') haver comprovat in situ l'estat del bigam del pis principal abans d'enderrocar els envans; es va refiar de que tot estava controlat, no en base a la creença de l'existència de cap informe d'Ibertrac, sinó amb la simple referència per part de la CP de que tema tèrmits estava controlat. Va confiar en l'aparença de les bigues del principal, quan és de domini general entre els professionals del ram (i així es desprèn de la pericial) que si a un edifici hi ha hagut tèrmiuts, les bigues poden aparentar estar en bon estat (aquí estaven a la vista) i resultar buides, rosegades per dintre fins a perdre capacitat portant. A més, tot i l'historial de l'edifici, i malgrat haver disposat un estintolament fins s superfície de carrer, de les plantes baixa i entresol, en el pis a actuar, el principal segona, simplement va disposar un apuntalament que ha qualificat ella mateixa d'estàndard, a banda i banda de cada envà, no generalitzat a tot el pis. Per temes de cost. I per confiar, sense cap base, que el bigam estava bé.

I el que ha passat era l'esperable: en enderrocar els envans perpendiculars al curs del el bigam es va corbar i es va separar el sòl i el sostre del principal de la horitzontal que mantenia, produint-se esquerdes que l'arquitecte perit que ha declarat, tot i que ha fet un esforç de moderació, ha qualificat de molt importants.

I la responsabilitat de la constructora ve, d'una banda, per l'elecció i contractació de l'arquitecta, que no va estar a l'alçada, i per haver omès la seva pròpia lex artis: és de coneixement general del ram dels mestres d'obra que en casos com aquest un estintolament estàndard no val. No va prendre cap mesura addicional a les disposades per la seva arquitecta directora al projecte i, atesa la testifical de qui aleshores ocupava el pis primer segona, en poques hores van enderrocar tots els envans del principal. Ni va tenir en compte que en edificis tan antics, els envans perpendiculars sempre entren en càrrega, o gairebé sempre (no consta que comprovessin si hi havia entre envà i bigam la franquícia de 4 mm. típica), cosa que es podia i s'havia de fer abans d'enderrocar el primer; o, en tot cas, de fer el seguiment després d'enderrocat el primer envà compromès. Lluny d'actuar amb tota prudència, sense tenir en compte tampoc que es tractava d'un bigam de llarga carrera i que, sense envans creuats, no tardaria a fletxar, es va actuar com si es tractés de llums més petites entre murs portants i de bigam exempt de cap sospita quant a la seva qualitat portant.

A judici d'aquesta Tribunal, la sentència valora acuradament la prova i determina raonable i ajustadament a Dret aquesta responsabilitat.

Cap incompliment hi ha en cap de la demandada. No té de pagar allò que ha estat mal executat i que en res l'aprofita.

Concorre, en canvi, en aquest cas l'exceptio inadimpleti contractus: si bé l'actora va fer obres -prèvies al sinistre-, aquestes ni abasten la totalitat del certificat i reclamat, sinó en l'equivalent a un 12'95% i a un import de 6.116,35 €, tampoc és un valor reclamable atès que dita part de l'obra no pot considerar-se útil en res per a l'amo de l'obra, ja que el sinistre ha produït un perjudici molt superior (mínim la suma aproximada de 50.000 € reclamada en el seu dia a la CP per a arreglar el dany produït al primer segona exterior i per a poder dur a terme la reforma contractada del principal segona). Per tant, està ben desestimada la demanda quant a l'obra certificada i facturada.

Cinquè. Als motius primer i quart del recurs l'actora sosté que s'ha de donar lloc a la seva reclamació del cost dels puntals i taulers posats en obra després del sinistre per tal d'evitar danys majors.

No es poden acollir.

La conseqüència de la responsabilitat de l'actora en la producció del sinistre és que ha de respondre dels danys i perjudicis inherents ( art. 1101 i concordants CC).

Cal recordar que, certament, la demandada no ha reconvingut (perdent potser la possibilitat d'ulterior acció contra l'ara actora principal, art. 400.2 LEC), però sí que ha reclamat la seva absoluta indemnitat front del reclamat per l'actora, que certament és també la conseqüència d'haver-se estimat l' exceptio non adimpleti contractus.

No pot pretendre la part actora que la demandada li aboni un lloguer que mai ha estat convingut ni l'equivalent al que hauria suposat contractar l'apuntalament generalitzat del pis principal segona exterior durant els mesos posteriors al sinistre quan tot ha estat culpa de l'actora.

Cal recordar que no s'ha exercitat una acció d'enriquiment front injust de la CP quant a la part en que l'hauria aprofitat, més enllà de prevenir danys majors, aquesta mesura.

No sabem que encara retingui aquest material i, en aquest sentit, el Jutjat ha argumentat correctament que no hi ha prova de la retenció en aquest moment. I la prova de que es va retornar una quantitat de puntals i taulers, amb ser certa, tan pot ser prova del total retorn com de solament una part d'aquest, com sosté, sense cap més prova que la seva afirmació quant al nombre, l'actora.

No consta ni tan sols si una tercera empresa va aprofitar (amb menor cost per a la CP) aquest apuntalament extrem en fer les obres de reforç del bigam del pis principal i del sòl d'aquest.

Però, cas d'haver estat exercitada aquesta acció d'enriquiment injust, tampoc hauria prosperat; tan pel que hem avançat (aquest apuntalament es deu a la pròpia negligència de l'actora, és una conseqüència més del sinistre) com per la consideració de que aquest apuntalament tan intens simplement fou una mesura de seguretat necessària -i que ha de córrer a càrrec del propi causant del sinistre i no pas de la perjudicada pel mateix- en evitació de danys majors, ja que l'esfondrament de tota la planta primera era una eventualitat que es podia haver arribat a produir en qualsevol moment, de no haver-se adoptat aquesta mesura.

No se li pot imputar cap responsabilitat a la CP en no haver pogut adoptar més ràpidament una decisió quant a com enfrontar l'obra encarregada -que lògicament nio es podia seguir confiant a l'ara actora- i, prèviament, la necessària reparació del bigam del principal i els danys causats al primer.

Tampoc es pot acollir la pretensió actora sobre la base de la clàusula 8a del contracte: no estem davant d'un vici ocult sorgit durant una obra correctament executada que calgués corregir i facturar a banda per poder tirar endavant el projecte. Sinó davant d'un dany i el risc d'un dany encara major degut a una inexperta execució del que només és responsable l'ara actora i els seus agents constructius.

No hi ha res que abonar, ni per responsabilitat contractual ni extracontractual, pels mesos que ha hagut de mantenir i suportar aquest apuntalament general del pis principal.

La sentència no ha incorregut en incongruència extra petita en negar la pretensió de l'actora quant a aquest punt. No s'està donant cap indemnització a la demandada. Aquella decisió, com aquesta, és consecutiva a la determinació de la plena responsabilitat de l'actora en el succeït i en l'incompliment total de l'encàrrec que va rebre per la manera com el va executar.

Cal, per tant, desestimar íntegrament el recurs i confirmar plenament la sentència apel·lada.

Sisè. La plena desestimació del recurs imposa la part recurrent les costes de l'apel·lació ( art. 398 LEC).

Setè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari de cassació per vici processal i substantiu, per interès cassacional; o per infracció de drets fonamentals, encara que no hi concorri interès cassacional, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen l' art. 477.2.3er i 3, 478.1 i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català, així com la recent reforma de la LEC per Decret-Llei 5/2023 de 28 de juny, en vigor des de 29-7-2023.