Sentencia Civil 477/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 468/2022 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de la entidad Banco Sabadell instó demanda de juicio ordinario contra Don Cosme en la que puso de manifiesto que en fecha 22 de mayo de 2017 se había concertado vía telefónica un contrato de préstamo personal por la cantidad de 15.875,02 euros, cuyas condiciones generales fueron protocolizadas notarialmente, que resultó incumplido a partir de la cuota correspondiente al día 30 de junio de 2017, por lo que la prestamista remitió burofax requiriendo el pago de las cuotas vencidas y que no fue atendido.

Posteriormente la entidad actora procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo, por lo que emitió una liquidación que a fecha 12 de mayo de 2020 arrojaba un saldo deudor con cargo al demandado de 12.407,15 euros, a cuyo pago solicitaba fuera condenado, en atención a la gravedad del incumplimiento en que había incurrido.

Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que no se admitiera el vencimiento anticipado de toda la deuda, la entidad demandante solicitó que se condenara al demandado al pago de las cuotas adeudadas e impagadas a fecha 12 de mayo de 2021 ascendentes a 4.018,20 euros.

En la liquidación de la deuda efectuada por la entidad el día 12 de mayo de 2021 la cantidad total indicada de 12.407,15 euros se desglosa del siguiente modo:

- Capital no vencido: 8.361,08 euros.

- Cuotas no pagadas: 3.426,15 euros.

- Intereses ordinarios: 27,87 euros.

- Intereses de demora: 137,05 euros.

- Comisiones: 455,00 euros

II.- La parte demandada admitió la formalización del préstamo personal en la cuantía señalada en la demanda, pero alegó que la parte actora no acompañaba la totalidad del contrato porque se había formalizado un seguro denominado "protección total de pagos" para cubrir las cuotas del préstamo en el caso de hallarse el asegurado en desempleo o en situación de incapacidad temporal (doc. 1 de la contestación).

El demandado se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis reseñamos:

- Falta de trasparencia de los intereses ordinarios que la parte cifra en el 10% pero que son difíciles de observar en el contrato dado el tamaño reducido de la letra, indicando asimismo que el pacto 8 de las condiciones generales se remite a las condiciones particulares, que no se han aportado, y no se detalla la fórmula para el cálculo de los intereses.

- Falta de trasparencia de las cláusulas referidas a las comisiones (pacto 2) y a los intereses de demora (pacto 11).

- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

- La prestamista debió aplicar el contrato de seguro porque las cuotas se dejaron de abonar al haber quedao en situación de desempleo y no poderles hacer frente, sin que la prestamista tampoco admitiera una moratoria en el pago.

III.- La sentencia dictada en la instancia admitió que el demandado tenía la condición de consumidor y que la propia acta notarial de protocolización de las condiciones generales del préstamo, lo había definido como un préstamo personal.

No obstante, el juzgador apreció falta de trasparencia en el contrato al considerar que el prestatario "no tuvo oportunidad de conocer el precio pactado, es decir, el tipo de interés remuneratorio, y mucho menos los de tipo moratorio u otras comisiones derivadas de posibles reclamaciones de impago, en tanto que estas condiciones particulares no figuran en el contrato, sino que las condiciones generales se remiten a aquellas, cuando son inexistentes".

En base a lo expuesto, el juzgador entendió que el prestatario no alcanzó a tener una comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación del contrato de préstamo y desestimación íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

IV.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en los argumentos que en forma resumida indicamos:

- Errónea valoración de la prueba porque la contratación se hizo por vía telefónica y se ha aportación la grabación, destacando además que el demandado admitió la existencia del préstamo, así como el impago de la deuda.

- El demandado no merece la condición de consumidor puesto que en el contrato se establece que el préstamo tiene carácter mercantil, la póliza formalizada constituye un acto de comercio, y el prestatario no merece la protección establecida para los consumidores.

- Gravedad en el incumplimiento del contrato de cuyas 29 cuotas únicamente se han pagado 8, y que cuando se dio por vencida la deuda se habían impagado un total de 13 cuotas.

- Inexistencia de cláusulas abusivas, tanto respecto al vencimiento anticipado que ha de estimarse correcto, como con relación a las comisiones porque integran servicios bancarios efectivamente prestados (Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre).

SEGUNDO.- Notas esenciales del contrato de autos

I.- Contrariamente a lo expuesto en la sentencia de instancia, las partes formalizaron telefónicamente las condiciones particulares del contrato de préstamo, como así resulta de la grabación que ha sido aportada al juzgado en formato CD y que fue asimismo incluida en la escritura de protocolización del referido préstamo, en la que se hace expresa referencia tanto a las condiciones generales, que se trascriben en la escritura como a las condiciones particulares que se incorporan mediante el correspondiente CD.

La posibilidad de contratar mediante medios no escritos está admitida en nuestro derecho, no solo porque el contrato de préstamo carece de un requisito esencial de forma sino fundamentalmente porque a través de este procedimiento, salvo impugnación por manipulación o falsedad de la voz, se indican las notas esenciales o condiciones particulares de la relación, de modo que de la audición de la grabación resulta que las partes concertaron un préstamo con un capital de 15.000,00 euros a devolver en 84 meses a razón de 263,55 euros, con un interés ordinario del 10%, lo que representa una TAE del 11,59%, y una comisión de 35 euros por gestión de reclamación de impagados.

II.- No obstante, y en lo que se refiere al capital prestado, en el escrito de demanda se indica que ascendió a 15.875,02 euros, extremo sobre el cual la parte demandada expresó plena conformidad, por lo que al no existir al respecto cuestión litigiosa, no procederá entrar a analizar las razones de esta discordancia.

III.- En base a la prueba documental y grabada indicada se han conocido las condiciones particulares y las condiciones generales del contrato, están redactadas y fueron expuestas con suficiente claridad, de modo que el prestatario, con la salvedad que después veremos, pudo comprender la carga económica del contrato, no apreciándose la falta de trasparencia que señala el juzgador de instancia.

TERCERO.- Condición de consumidor del prestatario.

I.- La parte apelante insiste en su argumento de que el prestatario no es consumidor y se basa para ello en que el préstamo fue calificado de mercantil, alegación que no puede prosperar debiendo ratificar, en este concreto extremo, el correcto razonamiento del juzgador de instancia, toda vez que la mención en el contrato de que se trata de un préstamo mercantil trae causa de la condición de comerciante de la prestamista ( art. 2 del Código de Comercio), pero en nada afecta a que se conceda al prestatario la protección asignada a los consumidores si concurren causas para ello que en el caso presente se aprecian.

II.- En efecto, El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional ", y el artículo 3 de del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, considera consumidores o usuarios a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y en particular, admite hacer extensiva esta condición a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

Para decidir si el contrato debe sujetarse a la legislación específica de los consumidores, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) indicó que debía valorarse " con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio ", y en la posterior sentencia de 14 de febrero de 2019 (C_630/17), el mismo Tribunal entendió que el concepto de consumidor " debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. De manera que solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación la normativa protectora en materia de consumo.

La STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), hace un resumen de su propia jurisprudencia sobre el concepto de consumidor indicando lo siguiente:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

II.- El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 166/2022 de 1 de marzo reitera la jurisprudencia expresada al indicar lo siguiente:

"LaLey de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Y añade:

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)".

III.- El demandado debe ser calificado de consumidor pues actuó en el contrato como persona física que celebra el negocio jurídico para satisfacer un interés de carácter personal o familiar, al margen de cualquier actividad profesional o empresarial.

CUARTO.- Cláusula 12ª de las condiciones generales del contrato: Incumplimiento de las obligaciones. Vencimiento anticipado

I.- La cláusula 12ª del contrato permite el vencimiento anticipado del préstamo si el demandado "incumpliera el pago de los intereses o dejara de satisfacer alguna de las cuotas convenidas en el préstamo", por lo que hay que estar a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo respecto a los préstamos personales que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 101/2020, de 12 de febrero, ratificada por la ulterior Sentencia nº 107/2020 de 19 de febrero.

En la primera de las resoluciones indicadas el Alto Tribunal se expresa en los siguientes términos:

"1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en elart. 1256 CC( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

"[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

" Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ".

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves"

III.- Por consiguiente, y conforme a lo razonado por el Alto Tribunal, cabrá declarar la nulidad del vencimiento anticipado cuando este se ha previsto para los siguientes casos: a) para incumplimientos irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.

IV.- En relación al caso de autos, visto que el vencimiento anticipado se previó para el caso de que el prestatario incumpliera el pago de los intereses o alguna de las cuotas, y teniendo en cuenta que se establecieron un total de 84 cuotas, la previsión contractual resulta muy gravosa para el prestatario y provoca el desequilibrio que la legislación tuitiva de los consumidores quiere evitar ( art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), sin que pueda entenderse aplicable la exclusión prevista en el apartado 4 del art. 85 de la norma citada que admite la resolución por incumplimiento porque, en todo caso, la previsión de incumplimiento a que debe referirse la cláusula contractual ha de tener entidad suficiente en relación a la naturaleza del contrato de que se trate, y ya hemos visto que no puede darse carácter de incumplimiento grave al impago de una cuota o inclusive de parte de la misma, lo que nos lleva a declarar la nulidad de la cláusula.

V.- Sin embargo, de esta declaración de nulidad no se deriva efecto alguno en el caso de autos, toda vez que en la demanda se puso de manifiesto que se procedió al vencimiento anticipado de la póliza en base a una situación de grave incumplimiento contractual, en los términos que permite el artículo 1124 Cc,, y que ha de ser admitido, puesto que cuando la entidad actora remitió el primer burofax no resolutorio, tan solo reclamaba las cuotas vencidas a fecha 29 de marzo de 2021, del que no obtuvo respuesta, y fue en el segundo burofax en que comunicó la resolución anticipada de la deuda, liquidación efectuada el día 12 de mayo de 2021 con un total de 13 cuotas impagadas que en relación al total pactado (84 cuotas) y al total pagado (8 cuotas), supone impagos reiterados que ponen de manifiesto un incumplimiento grave y relevante de la obligación que justifica la resolución de la deuda y el vencimiento anticipado del plazo.

QUINTO.- Cláusula 2ª de las condiciones generales del contrato: Comisión de devolución

I.- En las condiciones generales del contrato se hace referencia al devengo de determinadas comisiones sin concretar cuantías, pero es en la grabación de la conversación telefónica mantenida el día 22 de mayo de 2017, en que se especifican las condiciones particulares, cuando se informa al prestatario por la empleada de la entidad bancaria que se conviene un coste de 35 euros por gestión de reclamación de impagados, que el prestatario aceptó en aquel momento y respecto de la que no se dio más explicación, por lo que debe ser considerada una cláusula abusiva porque funciona de modo automático sin modulación ni prueba alguna del coste real, cargándose en la cuenta del cliente ante el impago de cada cuota y generando un desequilibrio prestacional.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 son abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por lo que la imposición de un recargo en los términos y porcentajes indicados, sin que haya constancia del perjuicio causado al actor ha de reputarse abusivo por no concurrir la exigida proporcionalidad.

II.- Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 566/2019 de 25 de octubre de 2019 que se expresa en los siguientes términos:

<<1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . >>.

III.- En consecuencia, y como quiera que en la liquidación se contabilizaron un total de 455,00 euros en concepto de comisiones, la expresada suma debe ser suprimida y restada del total adeudado.

SEXTO.- Interés de demora

En el cuadro anexo a la liquidación de la deuda efectuada por la entidad el día 12 de mayo de 2021 se computan intereses de demora al tipo del 7,5% que no se encentran expresamente pactados, pues si bien la cláusula 10ª de las condiciones generales hace referencia a su devengo, el porcentaje a que asciendan no se concreta en las referidas condiciones ni se expresó por la empleada del banco en la conversación telefónica a que nos venimos refiriendo, por lo que en relación al interés de demora su aplicación resulta improcedente por falta de pacto expreso al efecto, sin que pueda presumirse su devengo y habiéndose impedido al consumidor el pleno conocimiento de los efectos del contrato en lo que se refiere a devengo.

En consecuencia, visto que en la liquidación efectuada por la entidad se atribuyó a esta partida un total de 137,05 euros, la cifra deberá ser dejada sin efecto y descontada del total adeudado.

SÉPTIMO: Conclusión

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación y modificar la sentencia de instancia en el sentido de acordar la estimación en parte de la demanda y la condena a la parte demanda da que abone a la actora la cantidad de 11.815,10 euros (12.407,15-455,00-137,05) que devengará el interés ordinario del préstamo hasta la fecha de su completo pago.

OCTAVO. -Costas

La estimación en parte de la demanda conlleva que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC).

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).