Sentencia Civil 485/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 305/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Arsenio formuló demanda en ejercicio de acción de protección de los derechos fundamentales al honor y a la protección de datos de carácter personal contra HEIMONDO, S.L., en virtud de la cual solicitó la condena de esta entidad a abonarle la cantidad de 8.000 € en concepto de daños morales, o subsidiariamente, la cantidad que se determinase por el Juzgado.

Alegó la representación procesal del demandante, en síntesis, en su demanda, que no había tenido ninguna relación contractual con Heimondo S.L., y cuando acudió a La Caixa para abrir una cuenta de ahorro le indicó el personal de la entidad que constaba de alta en un fichero de morosidad, sin ofrecerle más información, y cuando solicitaba un préstamo ninguno le era concedido. Desconociendo el motivo de la inclusión, procedió a realizar consulta de acceso de datos personales al fichero ASNEF EQUIFAX, donde conoció que había sido incluido por Heimondo S.L, con fecha 05/11/2019, por una supuesta deuda del 19/08/2019 por un importe de 766 €, que era incierta porque no conocía la entidad Heimondo, ni recibió jamás notificación de esa entidad reclamándole el pago de ninguna deuda, ni comunicación sobre la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos. Su representado se puso en contacto con Heimondo por burofax el día 11 de mayo de 2020, requiriéndoles para que le informaran del motivo de la inclusión y para que en el plazo de 3 días le dieran de baja del ASNEF. El 18 de mayo le remitieron email donde decía que la deuda procedía de un préstamo solicitado a Credistar el día 21 de mayo de 2019 y que la deuda fue cedida a Heimondo. El 19 de mayo envió otro email en que indicaba que no había prestado consentimiento para la cesión de datos a terceros y que no tenía relación con Heimondo, y nuevamente solicitaba que se cancelasen sus datos. El día 27 de mayo se les remitió otro email con unas condiciones generales que su mandante no conocía. El día 14 de mayo de 2020 remitió burofax a Credistar en que les indicaba que considerasen nulo el contrato por usurario y que la cantidad que reclamaba no era correcta. Al parecer, el día 23 de enero de 2020 la demandada había presentado demanda contra su representado en reclamación de 766 €, éste presentó alegaciones y se dictó auto en fecha 17 de junio de 2020 en que se declaró nula por abusiva una cláusula del contrato, quedando reducida la cantidad reclamada a solo 300 €. Aunque su cliente mostraba su disconformidad con la legitimación activa de la actora, pero quería que sus datos fueron cancelados, procedió a ingresar la cantidad de 300 €. Tampoco se le comunicó por parte de los titulares del fichero ASNEF EQUIFAX que habían sido incluidos sus datos en el fichero de impagados, comunicándole sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. No se había cumplido ninguno de los requisitos recogidos en la LO 3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos, en relación con el RD 172/2007, de 21 de diciembre: 1) estábamos ante una deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible, pues la deuda era discutida; 2) no hubo requerimiento previo de pago, ni se comunicaron las consecuencias en caso de impago; 3) no se comunicó a su mandante en momento alguno previo a la firma de un contrato de la posibilidad de ser incluido en un fichero de impagados; 4) no se comunicó por parte de la entidad ASNEF EQUIFAX que sus datos se habían incluido en sus ficheros, y ello dentro de los 30 días que marca la ley, ni se le informó de sus derechos de acceso, rectificación y oposición. Los datos personales de su representado habían sido consultados en los últimos 6 meses por diversas entidades con el descrédito personal que ello suponía, lo que supuso una situación de angustia, zozobra y malestar, y un atentado gravísimo a su honorabilidad. La demandada había utilizado la inclusión en el Asnef como presión para que pagase una cantidad que no era cierta, ni exigible, ni vencida, lo que le ha supuesto unos daños morales evidentes por lo que procedía indemnizarle con la cantidad de 8.000 €.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de HEIMONDO, S.L. en síntesis, en su contestación, que el actor formalizó el día 21 de mayo de 2019 un contrato de préstamo con la entidad Credistar Spain, S.L. por importe de 300 €, contrato y condiciones particulares que aportaba y que se enviaron a la actora y estaban a su disposición en cualquier momento a través del área de cliente. En la Cláusula 15.2 se le informaba de la posibilidad de incluir sus datos en los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito en caso de incumplimiento de la obligación de pago. No se procedió a la devolución del importe prestado en el momento del vencimiento, generándose una deuda a favor de su mandante. Su representada adquirió el crédito que unía al demandante con Credistar S.L. en fecha 1 de agosto de 2019, con su pleno conocimiento. Una vez adquirida la titularidad del crédito, el demandante fue requerido en diversas ocasiones previamente a su supuesta inclusión el fichero. Los correos electrónicos fueron enviados a la dirección de correo indicada por el demandante que es la misma que aparece en el contrato de préstamo. Aportaba carta certificada donde se reclamaba el importe debido, el riesgo de inclusión en el fichero de morosos y notificación de la subrogación. A mayor abundamiento, también aportaba certificado emitido por la entidad SERVINFORM. S.A., subcontratada por EQUIFAX a estos efectos. Como titular del crédito no tuvo más remedio que reclamarle judicialmente la deuda, incoándose procedimiento monitorio, en que el demandante presentó escrito de alegaciones en el cual no negó la contratación del crédito, y procedió a realizar un ingreso por el importe requerido por el Juzgado. Todo ello objetivaba que era totalmente conocedor de la existencia de la deuda y de su obligación de pago. El domicilio al que se enviaron las comunicaciones era el que proporcionó en el contrato. Su mandante había cumplido escrupulosamente todos los requisitos legalmente exigibles en el momento de la inclusión de los datos del actor el en fichero EQUIFAX. La demandante ya había sido incluida con anterioridad en el fichero ASNEF- EQUIFAX por otras entidades distintas de su mandante, por el impago de otros micro préstamos, lo que hacían de esta experiencia un "modus operandi".

El Ministerio Fiscal contestó que en aquel momento carecía de elementos de prueba suficiente para poder concretar la existencia, o no, de la intromisión.

La sentencia de primera instancia, después de exponer los requisitos exigibles para la inclusión en el fichero de información sobre solvencia patrimonial y de crédito, razona, en síntesis, que se ha probado la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, pero no se ha acreditado el cumplimiento del requisito del apartado c) del art. 38, ni del art. 39 del Real Decreto 1720/2007, esto es, " el requerimiento previo de pago, el cual debe constar de forma fehaciente, tal como exige la jurisprudencia del TS, sin que sea suficiente la no devolución de los envíos como presunción de recepción", por lo que estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba, porque se habría acreditado fehacientemente la notificación de la inclusión en fichero de solvencia patrimonial, y no se habría tenido en cuenta las circunstancias concretas para determinar la indemnización a la que se condena a esa parte en relación con las circunstancias del caso.

El demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Protección del derecho al honor e inclusión en ficheros de morosos.

La utilización por las entidades financieras y de prestación de todo tipo de bienes y servicios de los ficheros de morosos ha dado lugar a una abundante jurisprudencia en respuesta a las acciones ejercitadas por quienes han considerado que tales publicaciones vulneraban su derecho al honor.

Partiendo de que el derecho al honor se define como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona, teniendo un aspecto interno, como sentimiento de la propia dignidad, subjetivo, y un aspecto externo, como sentimiento de los demás a la propia persona, objetivo, y siendo un derecho distinto del derecho a la intimidad y a la propia imagen, el Tribunal Supremo en la ya clásica sentencia 284/2009, de 24 de abril, razonó:

" Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 ."

Y, por lo que se refiere a su relación con el cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señaló en la misma sentencia:

" El objeto de esta ley, como dice su artículo 1º es, precisamente, la protección de derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, de su honor e intimidad personal y familiar y el artículo 29 , citado en este motivo del recurso, se refiere a la información sobre solvencia patrimonial -es el caso de registros de morosos- y también, precisamente, su objetivo es la protección del ciudadano especialmente sobre informaciones erróneas: exige información facilitada por el propio interesado o con su consentimiento, o previa notificación o subsiguiente comunicación y, finalmente, exige la veracidad."

El Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, establece en su art. 38.1:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."

Y el art. 39 del mismo texto legal:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."

La jurisprudencia se ha referido a la exigencia de cumplimiento de estos requisitos en la tesitura de determinar si se ha vulnerado el derecho al honor del incluido en el registro. Sirva como ejemplo la STS 245/2019, de 25 de abril, en la que se razona:

" 6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.- Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación."(el subrayado es nuestro).

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que derogó la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, establece en su art. 20:

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia."

Así pues, en la nueva regulación, no sólo el acreedor debe informar al deudor de la posibilidad de incluir sus datos en el fichero, sino que también la entidad que mantenga el sistema de información debe notificar al afectado la inclusión de sus datos, así como la posibilidad de ejercitar los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, debiendo permanecen bloqueados esos datos durante ese plazo, lo que da idea de la relevancia que se atribuye al conocimiento por parte del deudor del tratamiento de sus datos como eje del sistema.

TERCERO. Análisis de la prueba sobre el cumplimiento de las exigencias legales para la inclusión de los datos en el fichero de morosos.

La sentencia de primera instancia considera que se cumple el requisito relativo a la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible, pero no así el requerimiento previo de pago, que debe constar de forma fehaciente.

La apelante combate esa apreciación. Alega que no se exige una comunicación fehaciente, sino que la notificación se haya llevado a cabo de forma efectiva por el acreedor, y en el caso de autos considera que no se ha valorado la prueba en su conjunto porque además de la carta a que se refiere la sentencia se enviaron varios emails en los que se efectuaba el requerimiento de pago y se advertía de la inclusión en el fichero, cuya autenticidad no fue negada por el actor, siendo además ése el medio que se utilizó en la relación entre las partes.

Antes de analizar la primera cuestión que se plantea en el recurso, conviene dejar sentado que este Tribunal comparte la conclusión a la que llega la Juez "a quo" sobre el cumplimiento relativo a la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible a cargo del actor, que sigue negando éste en su escrito de oposición al recurso.

El contrato de préstamo que está en el origen del presente procedimiento se celebró en fecha 21 de mayo de 2019, su importe fue de 300 €, y el actor debía amortizarlo antes del día 15 de junio del 2019 mediante el pago de la cantidad de 375, que no satisfizo.

La deuda existía, era cierta, vencida y exigible, sin que en el momento de la inclusión en el fichero ASNEF, el día 5 de noviembre de 2019 (si bien no se visualizó hasta el día 5 de diciembre de 2019) el actor hubiera efectuado reclamación alguna al acreedor sobre la misma, por lo que se cumplió el requisito exigido por la LO y el Real Decreto de aplicación, aunque después se redujera en el auto por el que se despachó el juicio monitorio que se interpuso contra el demandante, al considerar el Juzgado que los intereses eran usurarios. Según señaló la STS 604/2022, de 14 de septiembre, lo verdaderamente relevante no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que se cifra la deuda sino la comunicación de datos personales asociados a datos económicos de los que resulte la condición de moroso del afectado, sin serlo realmente. En este caso, lo era.

Por lo demás, Heimondo S.L. dio de baja al actor del fichero ASNEF el día 10 de agosto de 2021, según ha certificado esta última entidad, esto es, 4 días antes de recibir la transferencia del juzgado de la cantidad pagada por el actor en el procedimiento monitorio (doc. 12 de la contestación).

Y, por lo que se refiere a la cesión del crédito a Heimondo S.L., por parte de la inicial acreedora, Credistar Spain, S.L. en fecha 1 de agosto de 2019, en contra de lo que sostiene el demandante, aparece documentada en el anexo de tal fecha que junto con el contrato de subrogación de fecha 1 de diciembre de 2017 forma parte del doc. 8 de la contestación.

Pasando a analizar la cuestión nuclear de la litis, esto es, si puede entenderse o no efectuado el requerimiento de pago al demandante y la advertencia de que de no atenderlo se le podría incluir en un fichero, " la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor" ( STS 604/2022, de 14 de septiembre) .

Coincidimos con la sentencia de primera instancia en que la certificación emitida por SERVINFORM, según la cual el día 2/10/2019 se finalizó el proceso de generación e impresión de un número determinado de cartas de notificación que se pusieron a disposición del Servicio postal al día siguiente, entre las que estaría la dirigida al actor, en la cual se le requería del pago de la deuda al tiempo que se le advertía que de no hacerlo se comunicarían sus datos al fichero ASNEF, no es suficiente para entender cumplido el requisito antes señalado, pero es cierto, como sostiene la apelante, que no es ésa la única notificación que se le envió, y que debería tenerse en cuenta además el marco en el que se desarrolló la relación contractual entre las partes.

Sin embargo la conclusión a la que llegamos no es distinta.

El contrato se formalizó online, constando como dirección de correo electrónico del actor: DIRECCION000 . En las condiciones generales del mismo se establecía la comunicación, entre otros medios, a través de correo electrónico, en los casos en que el prestatario no abonara la devolución de crédito en los plazos establecidos (cláusula 6.3), al tiempo que se advertía de que si en el plazo de los 30 días siguientes al vencimiento la deuda no hubiera sido satisfecha, el prestamista tendría derecho a comunicar sus datos a los ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

Por otra parte, la demandada aportó 4 emails, de fechas 21 de agosto, 22 de agosto, 11 de septiembre y 18 de septiembre. En el primero de ellos le comunicaba al actor la adquisición del crédito por medio de cesión efectuada por la primitiva acreedora, al tiempo que le requería de pago y le advertía de que de no efectuar el pago en el plazo concedido podrían incluirse sus datos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. En el segundo se le hacía un recordatorio de que había vencido la fecha de pago voluntario de la deuda, ofreciéndole la posibilidad de pactar una nueva fecha, si estaba atravesando por dificultades financieras. En el tercero se le reiteraba el recordatorio anterior y se le recordaba igualmente que la deuda iba generando intereses. Y, finalmente, en el último, se le recordaba que la deuda iba aumentando por aplicación del 1% diario sobre la cantidad pendiente de pago, y que si no tenían una respuesta inmediata tenían derecho a iniciar una reclamación judicial sin más trámite.

La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de tener por acreditado el requerimiento previo de pago efectuado por medio de email a la cuenta del deudor, o de SMS a su teléfono, pero siempre que se tenga constancia de su recepción ( STS 604/2022, de 14 de septiembre, 960/2022, de 21 de diciembre), pudiendo llegar a la conclusión de que la recepción se ha producido atendidas todas las circunstancias concurrentes

" Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística" ( STS 960/2022, de 21 de diciembre) .

En el caso de autos, sin embargo, toda la prueba que se aporta son unos emails que, si bien aparecen dirigidos a la cuenta de correo electrónico del actor que es la misma que aparece en la documentación contractual, ni siquiera se ha acreditado que fueran enviados.

Sostiene la apelante que el demandado no impugnó la autenticidad de dichos emails en la audiencia previa, lo que es cierto, pero lo único que ello significa es que admitió que los emails habían sido confeccionados por la persona que constaba como emisora, esto es, Heimondo, S.L., y con ese contenido. Nada más.

La demandada no ha aportado ninguna prueba que acredite que esos emails fueran siquiera enviados, y tampoco el formato en el que los aporta permite deducir dicho envío. No se trata de un pantallazo de la bandeja de elementos enviados de la cuenta de correo, pagos@heimondo.es, que es la que aparece como remitente, sino una especie de copia de dichos emails sin acreditación alguna de autentificación del envío, por lo que en modo alguno puede presumirse su recepción si ni siquiera se ha probado el envío.

En conclusión, los medios a través de los cuales la demandada ha pretendido acreditar la existencia del requerimiento previo de pago y la comunicación de la inclusión de los datos en el fichero son una carta y unos emails de los que no consta siquiera su envío, lo que ha de llevar a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO. Importe de la indemnización.

La apelante combate también la indemnización fijada en la sentencia apelada, argumentando que no se han tenido en cuenta las circunstancias del caso, porque se trataba de una deuda existente, no se ha probado que la inscripción en el fichero causara algún daño al demandante y además ya existía otra inscripción de otras entidades distintas.

Por lo que se refiere a la determinación de la indemnización, como ya hicimos en la reciente sentencia dictada en el rollo 945/2022 , forzoso es remitirnos a la sentencia de la Sala 1ª Tribunal Supremo 592/2021, de 9 de septiembre en cuanto recoge la doctrina jurisprudencial en relación a la indemnización por daño moral en los supuestos de intromisión ilegítima en los siguientes términos:

"Indemnización por daño moral. El art. 9.3 LO 1/1982 dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

En la sentencia 130/2020, de 27 de febrero , dijimos:

"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio" (...)

" Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado ( sentencia 81/2015 de 18 de febrero ) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

" Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".

En la sentencia 245/2019, de 25 de abril , señalamos, de forma más reducida:

"[E]l daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

"3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.

"4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

"5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

Y en la sentencia 176/2013, de 6 de marzo , declaramos:

"[L]a inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman [...]".

En el presente caso, y según resulta de lo actuado, el Sr. Sixto fue incluido en el fichero Experian el 5 de julio de 2017 y en el fichero Asnef el 13 de julio de 2015. A fecha 4 de abril de 2017 permanecía dado de alta en el primero y a fecha 24 de marzo de 2017 lo seguía estando en el segundo. Según el histórico de consultas del fichero Asnef, los datos del Sr. Sixto fueron consultados en ocho ocasiones. Y según comunicación emitida por el fichero Experian el 4 de abril de 2017 los datos habían sido consultados, durante los últimos seis meses, en nueve ocasiones. La demandada no ha admitido en ningún momento su improcedente actuación y el Sr. Sixto ha tenido que recurrir a los tribunales en defensa de su derecho al honor.

Consideradas las anteriores circunstancias, así como la inconveniencia de fijar en estos supuestos indemnizaciones simbólicas que podrían provocar, como antes hemos dicho, efectos disuasorios inversos, y teniendo también en cuenta, por un lado, que la indemnización de 7.000 € por daño moral que es objeto de solicitud no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12.000 € ; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 € ; 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 € ; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 € ; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 € ; y 245/2019, de 25 de abril: 10 .000 €), y, por otro lado, que no cabe asumir lo que la demanda alega en este punto, a saber, que falta la prueba del daño y/o perjuicio y que el Sr. Sixto no ha podido verse sorprendido por la inclusión de sus datos en los ficheros de morosos, dado que basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima ( sentencia 226/2012, de 9 de abril , que cita la del pleno de 24 de abril de 2009), y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure , y, de otra parte, no cabe convertir al Sr. Sixto en responsable de los incumplimientos de la demandada, que, repetimos, solo cuando actúa autorizada por la ley, puede ver excluida la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dineraria; por todas estas circunstancias, decimos, consideramos procedente la concesión de una indemnización por daño moral en la cuantía reclamada de 7.000 €" (el subrayado es nuestro)

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, es claro que, a pesar de que la deuda era real, no puede fijarse una indemnización meramente simbólica, aunque no se haya acreditado que la inclusión en el fichero haya impedido al actor acceder a servicios o créditos, si bien no parece difícil que así fuera porque durante los 11 meses en que estuvo visible, recibió más de 100 consultas. Sin embargo, el actor ya constaba inscrito en el fichero ASNEF, también por el impago de un microcrédito, a instancia de otra entidad distinta de la demandada, desde fecha anterior a la de ésta, por lo que el daño moral derivado de la aparición en el referido fichero no puede atribuirse enteramente a esta última, entendiendo equitativo fijar la indemnización en la cantidad de 3.000 €.

QUINTO. Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede la condena en costas en la alzada ( art. 398.2 LEC).