Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de Junio de 2001

@2001-1700

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda deducida por comunidad de propietarios c/ Taulat 263-273, c/ Provenqals 8 y c/ Selvá de Mar 9, representada por el Procurador Sr. G.E. contra D. José G.G. y D.ª María Luisa S.P. representados por: el Procurador Sr. P.D., debo declarar y declaro: 1.º- Que las modificaciones, alteraciones e instalaciones realizadas por los demandados en las fachadas comunitarias del local de su propiedad detalladas en el hecho segundo de la demanda son ilegales y, por tanto, la estructura, configuración y estado exteriores de tales fachadas deben reponerse a su estado originario o primitivo. 2.º- Que el toldo instalado por los demandados en la fachada comunitaria contraviene la autorización comunitaria. 3.º- Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 4.º- Debo condenar y condeno a los demandados a dejar la fachada comunitaria en su primitivo estado, utilizando para ello los mismos acabados y materiales que existían antes de su modificación o alteración. 5.º- Debo condenar y condeno a los demandados a sustituir el estampado del toldo que existe en su local adaptándolo al estampado del modelo "Siene 7109". 6.º- Debo condenar y condeno a los demandados a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día siete de los corrientes, con el resultado que obra en la correspondiente diligencia.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se solicitó en primer lugar por los demandados que se declarase la nulidad de la sentencia apelada por falta de suficiente determinación, salvo en lo referente al toldo, pues se sostiene que la sentencia no indicó qué ha de hacerse, ni cómo estaba el edificio antes ni es admisible su remisión al hecho segundo de la demanda.

Los defectos que se imputan a la sentencia apelada no son tales. La remisión a otro documento ajeno a la propia sentencia es admisible, como modo de determinar el contenido del Fallo, cuando el documento al que se remite es suficientemente cierto, por estar incorporado a un documento público o a la demanda del proceso. Aunque, ciertamente, con la demanda sólo puede resultar difícil saber a qué se hace referencia, pues para saber de qué se habla hay que echar mano de las fotografías aportadas también con la demanda, lo cierto es que, a través de dicho escrito inicial y de las fotografías incorporadas al informe técnico y al acta notarial que la, acompañan, puede conocerse perfectamente a qué se hace referencia, por lo que podría haberse pretendido que, en vez de anularse, se precisase la sentencia apelada, haciendo, por ejemplo, referencia a las fotografías incorporadas al acta notarial, lo que habría sido preferible a la traumática y extrema medida de anular la sentencia.

La pretensión anulatoria no puede, por tanto, ser aceptada.

SEGUNDO.- El art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el propietario de cada piso o local puede realizar en él las modificaciones que estime convenientes, siempre que no menoscabe ni altere la seguridad del edificio, su estructura general o su configuración o estado exteriores. En el resto del inmueble, o sea, en los elementos comunes del mismo, no podrá realizar ninguna modificación, conforme al párrafo segundo del precepto.

El art. 11 de la Ley, en su redacción anterior a la reforma de 1999 (art. 12 actualmente), establecía que cualquier alteración en las cosas comunes del inmueble afectaba al título constitutivo y debía someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, es decir, el de unanimidad de los propietarios, conforme al art. 16, hoy 17.

En nuestro caso, es incuestionable y no se ha discutido, que los demandados efectuaron determinadas modificaciones en elementos comunes del edificio en el que está sito el local de su propiedad, que es el 11 de todo el conjunto, local 1 de la escalera 6, donde tienen instalado y regentan un bar-restaurante, con el nombre de "Albatros". Los muros de cerramiento del edificio son elementos comunes del edificio, en lo cual no puede haber ninguna duda y es lo cierto que es, precisamente, es en esos muros donde se han realizado ciertas alteraciones, abriendo una venta y unos huecos pequeños e instalando, por fuera, una tubería de gas y un tubo de extracción de humos.

No es discutible tampoco que esas modificaciones se hicieron en el marco de las obras realizadas para adaptar el local al destino que se ha expuesto; obras que finalizaron el 3 de marzo de 1999, según el certificado de final de obra obrante al folio 273. No sabemos con certeza en qué fechas se iniciaron esas obras, aunque con toda probabilidad fue a finales de 1998 o, incluso, a primeros de 1999. El proyecto de esas obras de remodelación fue visado el 2 de diciembre de 1998 (la promotora, R., había autorizado el 3 de octubre de 1998 a los demandados a que entraran en el local a efectos de elaborar los proyectos de reformas) y la licencia de obras se concedió el 10 de febrero de 1999 (folio 232), mientras que la licencia para la actividad de bar-restaurante (C-3) fue concedida por el Ayuntamiento de esta Ciudad en fecha 15 de febrero de 1999. Los técnicos municipales comprobaron que el establecimiento se adaptaba a los proyectos aprobados en fecha 23 de marzo de 1999, o sea, 20 días después del final de las obras.

Es también indudable que, cuando se hicieron las obras de adaptación y las modificaciones en elementos comunes a que se ha hecho referencia, el edificio estaba ya dividido en propiedad horizontal, lo que tuvo efecto mediante escritura de 18 de diciembre de 1997, que se presentó en el Registro de la Propiedad el 17 de agosto de 1998 y se inscribió el 21 de septiembre de 1998. Las normas reguladoras de la propiedad horizontal establecidas en la escritura de división no autorizaban actuaciones del tipo de las realizadas por los demandados.

La constitución de la comunidad de propietarios se produjo el 19 de noviembre de 1998 (folio 142), aunque los demandados no asistieron, porque aseguran que no fueron convocados, lo que fue contradicho por la administradora-secretaria, aunque la cosa es francamente dudosa, pues es significativo que no asistiese ningún propietario de local del edificio. De todos modos esto tiene escasa relevancia, porque la falta de constitución de la comunidad de propietarios no deroga las prohibiciones del art. 7, de tal manera que los copropietarios no pueden hacer alteraciones en los elementos comunes so pretexto de que no esté constituida la comunidad de propietarios, entre otras razones porque siempre habrá otros copropietarios con los que habrá de contarse, aunque sea sólo la promotora.

Resumiendo, se efectuaron unas obras a finales de 1998 o primeros de 1999, en elementos comunes, sin contar quienes las hicieron con autorización expresa de los demás propietarios del inmueble.

Desde luego, la primera impresión que se desprende de lo que hemos expuesto es que, en efecto, la comunidad de propietarios actora tiene razón y que la sentencia apelada ha de confirmarse.

Pero las cosas no son, sin embargo, tan sencillas como aparentan.

TERCERO.- Los demandados, D. José G. al menos, regentaban, con el nombre de "Fundición" un bar-restaurante en la calle Taulat n.º 259, bajos, de esta ciudad, en las proximidades, por tanto, del local a que se refiere este pleito. Como el local se vio afectado por la ejecución del planteamiento urbanístico de la zona, el señor G. llegó a un acuerdo con el Ayuntamiento de esta ciudad, cuyo contenido fue aportado por los demandados, como documento n.º 1 de la contestación, y obra a los folios 217 y 218 de los autos. En ese acuerdo, el Ayuntamiento indemnizó al repetido señor en cerca de 15 millones de ptas., como indemnización por extinción de contrato de subarrendamiento y traslado de actividad. El lugar al que había de trasladar su actividad el señor G. era, precisamente, el local a que se refiere el proceso o, mejor dicho, varios locales en el mismo edificio, entre ellos el 11 a que hemos hecho referencia. A dicho efecto, el demandado pactó con el municipio que éste se comprometía a proporcionar la compra de ciertos locales, a construir por la promotora R., precisamente en el edificio de la comunidad ahora demandante (manzana de las calles Taulat, Provençals, Ramón Turró y Selva de Mar) con una superficie útil total de 373,67 metros cuadrados y un precio de cerca de 59 millones de ptas., por más que, evidentemente, era el señor G. el que debía hacerse cargo de la compra a la promotora R., como se dice en el apartado tercero de ese convenio con el Ayuntamiento.

El local n.º 11, que adquirieron los demandados había sido destinado por la promotora a bar-restaurante, por lo que instaló una salida de humos hasta la terraza del edificio y, además, unos bajantes. Así lo reconoció la comunidad de propietarios en su confesión, posición 6, al folio 384. Puede decirse, por tanto, que se preparó el local para que el señor G. pudiese instalar allí su establecimiento, conforme se había previsto en los pactos con el Ayuntamiento. No era obligado para dicho señor comprar, pero lo cierto es que, como había tenido que abandonar su anterior local, se previó que trasladase su actividad al local de autos, que, como decimos, se predestinó a bar-restaurante.

Ha de tenerse en cuenta que la promotora, Societat Urbanística Metropolitana R.G., S.A., (de la que es anagrama o contracción la denominación R.) es, como declaró su representante, D. Ricard F.O., una sociedad pública que se rige por normas de Derecho privado, con capital del Consell Comarcal del Barcelonés lo que puede explicar que dicha sociedad actuase respecto al local que adquirieron los demandados predestinándolo a bar-restaurante, con las adaptaciones arquitectónicas consiguientes, en armonía con lo previsto en el acuerdo entre el señor G. y el Ayuntamiento de Barcelona, el cual ha de tener, sin duda, un muy especial peso en el Consell Comarcal al que pertenece la sociedad promotora.

Pues bien, si todo lo expuesto fue como se ha dicho, ha de llegarse a la conclusión de que los demandados tenían derecho a realizar las modificaciones que fueran precisas para que aquel local que compraron sirviese, realmente, como bar-restaurante, no siendo admisible que los demás copropietarios del edificio se lo impidiesen. De no aceptarse esta conclusión, se daría la paradoja de que no podría cumplirse el destino dado desde el principio por la promotora al local que compraron los demandados, por razón del cual se efectuó la compra, que únicamente tuvo el sentido de que el local sirviese como bar-restaurante, como habían previsto anteriormente el señor G. y el municipio de Barcelona, participe (en proporción muy importante, sin duda), aunque fuese por vía indirecta, en la titularidad de la sociedad promotora del edificio y, por tanto, propietaria de la totalidad del inmueble.

Puede discutirse sobre en qué medida la comunidad de propietarios había de soportar, aun contra su criterio, la realización de obras necesarias para el funcionamiento del bar-restaurante. Porque, aunque las cosas fueron como se ha expuesto, los elementos comunes del inmueble eran de titularidad de todos los propietarios.

La promotora negó haber dado su consentimiento para la realización de obras en los elementos comunes del inmueble, como puede leerse en el documento 14 de la demanda, así como en la ya aludida declaración del señor F.O. (folio 319). Pero ocurre que, no obstante esa negativa, lo indudable es que el local fue destinado desde el principio por la propia promotora (en coherencia con acuerdo al que había llegado antes el Ayuntamiento de Barcelona) a actividad de bar-restaurante, para la que lo compraron los demandados y, por tanto, ha de afirmarse resueltamente que, aunque expresamente la, promotora no consintiese las obras de adaptación en elementos comunes, el mismo acto de vender el local para ese objeto entrañaba necesariamente la aquiescencia a las obras de adaptación sin las cuales la actividad proyectada no pudiese desarrollarse. La promotora consintió en las adaptaciones necesarias en el mismo momento en que vendió el local para la finalidad expuesta, porque, aunque no lo hiciese expresamente, no podía dejar de prestar su consentimiento al efecto.

En definitiva, lo que sucede en el presente caso es que lo que había en el edificio de autos no era un local cualquiera, sino un local para bar-restaurante y esa realidad, consentida y configurada por la promotora cuando era la propietaria única del edificio, no sólo vincula a la promotora sino, también, a los adquirentes posteriores del edificio que, cuando compraron, lo hicieron en un inmueble que no es que tuviese un local con un destino indiferente, sino que tenía un local con una predestinación bien determinada y concreta. Por eso los propietarios estaban obligados a tolerar las obras precisas para que pudiese funcionar aquello que existía en el edificio en el que ellos compraron.

Claro que podría argumentarse que los propietarios nada sabían y que, por tanto, no puede oponérseles algo que ignoraban y que, además, no constaba inscrito en el Registro de la Propiedad, pues en la descripción del local once del edificio no figura un destino determinado. Ahora bien, en primer lugar, la garantía de la fe pública del Registro no podía extenderse al destino o características físicas que, finalmente, habría de tener uno de los departamentos del edificio. En otras palabras, los adquirentes compraron sus departamentos y gozan de plena protección en esa adquisición (en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos por la Ley, por ejemplo en materia de inscripción de la propia adquisición), pero no en cuanto a que otro departamento del mismo edificio tenga unas determinadas características y una finalidad determinada, acordada anteriormente por la propiedad común y por los compradores, conforme a la cual sea preciso realizar determinadas alteraciones en elementos comunes del edificio. En segundo lugar, el destino a bar restaurante estaba claro desde el primer momento, pues la propia construcción del local se había adaptado a él, con instalación incluso de una chimenea desde los bajos hasta la terraza del inmueble, que es sin duda un elemento arquitectónico importante (decisivo en estos casos y que suele provocar muchos problemas en las comunidades de propietarios, como enseña la experiencia) y esa realidad podía ser percibida por los compradores, a poco que efectuasen una ligera indagación ante la sociedad promotora en el momento de comprar. No puede pretenderse, en consecuencia que, ahora, no les sea oponible a esos compradores la obligatoriedad de las obras de adaptación imprescindibles para efectuar la actividad de bar-restaurante.

Llegados a este punto, lo que ha de examinarse seguidamente es qué alteraciones de las realizadas fueron necesarias y cuáles no, pues sólo las primeras podrán permanecer.

CUARTO.- A dicho efecto, hay que partir de las modificaciones que se atacan en la demanda, que son las que están relacionadas en el hecho segundo de la demanda.

Tenemos, por una parte, los agujeros de ventilación, abiertos en n.º de cuatro. Son dos en la fachada con orientación al río Besós, que se reflejan en el apartado a) del hecho segundo, en el apartado 1 del dictamen pericial acompañado con la demanda (documento 12), fotografías 1 y 2 del dictamen, que se corresponden con las fotografías 3 y 6 del acta notarial acompañada a la demanda como documento 13. Los otros dos agujeros son los que constan en el apartado 2, b), del dictamen pericial de la demanda, fotografía 5 del dictamen, 12 y 13 del acta notarial citada, en todas las cuales los agujeros aparecen con una rejilla, salvo uno de ellos. Estos agujeros de ventilación han de considerarse necesarios. El instalador de gas atestiguó que él había solicitado al menos dos de esos agujeros y que eran imprescindibles, como, por otra parte, es de conocimiento general, pues todo el mundo sabe que hasta en las cocinas particulares con instalación de gas tiene que haber agujeros de ventilación. Los otros agujeros de ventilación no sabemos con precisión a qué se destinan. Con toda probabilidad se destinan a ventilar los aseos, cuyo sistema de ventilación es por medio de extractores, según se lee en el proyecto de obra de reforma (folio 230). Se trata, en cualquier caso, de estructuras destinadas exclusivamente a proporcionar ventilación a las instalaciones, imprescindible tanto en el caso de los previstos por razón del uso de gas como en el caso de ventilación a aseos, puesto que, en cuanto a estos últimos, en condiciones de normalidad es patente que los cuartos de aseo (necesarios en los bares y restaurantes) han de contar con algún tipo de ventilación. Por tanto, estos elementos han de ser mantenidos.

Por lo que concierne al tubo de extracción de humos para el calentador de agua, se refiere a él el apartado d) del hecho segundo de la demanda. Se trata del tubo a que se refiere el apartado 2.c) del dictamen pericial mencionado, las fotografías 5 y 6 del mismo dictamen y las 1, 2, 12 y 13 del acta notarial repetidamente citada. Pues bien, se ha de considerar también una instalación necesaria, pues la existencia de un calentador de agua para el servicio de un establecimiento como el que nos ocupa ha de reputarse precisa, como necesaria es, también, la existencia de un tubo de extracción de humos, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una instalación de escasa envergadura.

Por último, hemos de considerar también necesaria la tubería de gas instalada exteriormente, a la que se refiere el apartado e) del hecho segundo de la demanda, el 2.e) del dictamen pericial, las fotografías 5, 6 y 7 del mismo dictamen y 10, 12 y 13 del acta notarial. De las declaraciones del instalador de gas D. Juan F.C. (folio 371) y del inspector de Gas Natural D. José Antonio R.G. (folio 373) se desprende la necesariedad de la instalación, por el exterior, de esa conducción de gas, cura retirada no ha de ser, por tanto, ordenada. Téngase en cuenta, además, que es muy poco visible desde el exterior, como se aprecia en la fotografía 1 del acta notarial, en la que se observa que existe, delante de la zona en la que está instalada esa tubería de gas, una especie de valla o cierre de obra, que oculta dicha conducción.

Por lo que se refiere a la ventana mencionada en el apartado b) del hecho segundo de la demanda, 2.a) del dictamen pericial y fotografías 3, 4 y 5 del dictamen y 1 y 2 del acta notarial, no hay prueba alguna sobre su necesariedad y, por tanto, procede que en este punto se estime la demanda. Es probable que se destine a dar luz y ventilación a alguna dependencia interior. Pero no podemos considerarla imprescindible y, por tanto, ha de disponerse su cierre. Se trata, por otro lado, de la principal de las modificaciones exteriores y la que más modifica el aspecto exterior del edificio, pues todas las demás son francamente poco visibles y de tamaño muy pequeño.

Por último está el tema del toldo. Es indiscutible que, cuando se instaló, la comunidad de propietarios no había tomado decisión alguna respecto al modelo de toldo a instalar en todo el edificio. Pero, pese a ello, instalar un toldo exterior es algo importante, porque modifica la configuración exterior del inmueble y condiciona la decisión futura sobre esta materia. Por tanto, los demandados deberían haber solicitado el consentimiento de la comunidad de propietarios o de los otros propietarios si es que aquella no se había constituido aún o ellos ignoraban su constitución. Como no lo hicieron así, procede que en este punto se estime también la demanda.

En resumidas cuentas, es encomiable que la comunidad de propietarios vele por el mantenimiento de la necesaria disciplina en el edificio, para evitar que cada cual haga lo que le parezca. Pero también ha de respetar el destino dado desde el primer momento al local de los demandados y las consecuencias que de ese destino se derivan necesariamente. Eso no implica, evidentemente, que haya de consentir la comunidad modificaciones en elementos comunes para transformar o ampliar la actividad, pero sí las imprescindibles para el destino inicial previsto.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda conduce a que no se haga especial pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia, conforme al art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tampoco procede que se haga pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia, al estimarse en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. JOSÉ G.G. y Dña. MARIA LUISA S.P. contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º ocho de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos sólo en parte la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LAS CALLES TAULAT NÚMEROS 265 A 273, PROVENÇALS N.º 8 y SELVA DE MAR N.º 9 DE BARCELONA y condenamos a los aludidos recurrentes, A) A que supriman la ventana con reja que aparece en las fotografías uno y dos del acta notarial autorizada por el notario de esta ciudad D. Héctor R. P.G., el nueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, bajo n.º mil doscientos cincuenta de su protocolo, documento trece de la demanda, debiendo efectuarse dicha supresión mediante obra con material igual al circundante; y B) A que retiren el toldo instalado en la puerta de entrada al local n.º once del total edificio, uno de la escalera seis, que aparece en las fotografías cuatro y cinco de la misma acta notarial, sustituyéndolo, si les interesa, por uno del modelo autorizado por la comunidad de propietarios, "Siene 7109", o que pueda autorizar en el futuro. Desestimamos en lo demás la demanda y no hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.