Sentencia Civil 23/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1005/2021 de 13 de enero del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 27 de julio de 2.020 ( Sentencia nº 118/2020), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 559/19, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova I la Geltrú, seguidos a instancia de Doña Felisa contra Don Fabio, estima de forma parcial la demanda formulada y declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 30 de agosto de 2.003 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente de exposición a los efectos que ahora resultan controvertidos, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre demandante la Guarda de los hijos comunes menores de edad Horacio nacido el NUM005 de 2.006, y Anton nacido el NUM006 de 2.010, siendo conjunta la potestad parental de los menores por parte de sus progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales de los hijos menores de edad con su padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y dos tardes intersemanales con pernocta desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del centro escolar. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se disfrutarán por mitad en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

3ª.- Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, en razón de la guarda de los menores (hasta que alcancen la mayoría de edad).

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de los hijos comunes Horacio y Anton, de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios y extraescolares de los hijos a cargo de los progenitores al 50 % cada uno de ellos.

Además, la referencia resolución (sentencia de 27 de julio de 2.020) estima de forma íntegra la DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el padre demandado y declara la disolución de la situación de condominio existente sobre la finca sita en DIRECCION000, CALLE000 nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Finca nº NUM004, debiendo procederse a la liquidación del bien común en ejecución de sentencia conforme a lo previsto en el artículo 552-11 del Código Civil de Cataluña, imponiendo además a la actora y demandada reconvencional el pago de las costas originadas por la reconvención formulada por el demandado.

Frente a la referida resolución la actora y demandada reconvencional Sra. Felisa, interpone recurso de apelación mediante el que impugna la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes. En segundo lugar, impugna la recurrente la estimación íntegra de la demanda reconvencional formulada de contrario e imposición a la parte demandada reconvencional del pago de las costas originadas por la reconvención formulada.

Por su parte, el demandado y demandante reconvencional Sr. Fabio, interpone de igual forma recurso de apelación contra la referida sentencia recaída en la primera instancia mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) Guarda de los hijos comunes menores de edad a favor de la madre, interesando el establecimiento de una custodia compartida de los menores con idéntica distribución de tiempos que la establecida en la referida resolución. B) Atribución a la madre demandante del uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar. C) Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes, que no procede al existir en la práctica una custodia compartida de los menores.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda de los hijos comunes Horacio nacido el NUM005 de 2.006, y Anton nacido el NUM006 de 2.010, solicitud de custodia compartida del demandado recurrente y consiguiente modificación de las medidas definitivas relativas a la atribución de uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos de los hijos comunes.

En la forma detallada en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, atribuye a la madre la Guarda de los hijos comunes menores de edad y establece un régimen de relaciones paterno filiales realmente amplio de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y dos tardes intersemanales con pernocta, distribuyendo además por mitad los periodos de vacaciones escolares de los menores.

Por su parte, el padre demandado considera que realmente se establece en la sentencia recurrida una custodia compartida de los hijos comunes menores de edad ya que se acuerda una distribución prácticamente igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores.

Ciertamente la Sala Civil y Penal del TSJC, como no podía ser menos, ha resaltado (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se precisa en la sentencia del TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La sentencia recurrida si bien reconoce y pone de manifiesto la existencia de una buena vinculación del padre con sus hijos menores de edad, así como la aptitud del progenitor paterno para garantizar el bienestar de sus hijos, valora de forma correcta la totalidad de las circunstancias que se precisan en el referido precepto legal, valorando de forma especial que ha sido la madre la que se ha ocupado en mayor medida de la atención de los hijos comunes y de forma especial el hecho de que los menores cuando se encuentran en compañía de la madre en la vivienda que ha constituido el domicilio familiar cuentan con unas mejores condiciones puesto que el padre convive con los abuelos paternos viéndose los menores obligados a compartir dormitorio en el domicilio de estos, valorando de igual forma el deseo manifestado por el hijo mayor de permanecer bajo la guarda materna tal y como ha venido sucediendo desde el cese de la convivencia de sus progenitores.

En este sentido debemos poner de manifiesto que una custodia compartida no coincide exactamente con una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con sus progenitores, sino que supone una implicación de los progenitores en todas aquellas tareas relacionadas con la atención y cuidado de los menores lo que no puede ser delegado de forma permanente en terceros, exigiendo además la existencia de unas condiciones relativas a la vivienda y demás precisas para el ejercicio adecuado de la potestad parental, desprendiéndose de las pruebas practicadas que ha sido la madre la que en mayor medida se ha encargado de esa labor, por lo que procede mantener la guarda de los menores a favor de la madre sin perjuicio que de mejorar el padre las circunstancias relativas a la vivienda y dada la implicación que viene demostrando en las tareas relativas a sus hijos menores de edad, pueda establecerse de forma efectiva una custodia compartida de los menores por parte de los progenitores.

Procediendo mantener la Guarda de los menores a favor de la madre, procede desestimar las pretensiones derivadas de la modificación de la misma, y de forma concreta la atribución de uso de la vivienda familiar ya que no se solicita la modificación de esta medida de mantenerse la guarda materna.

TERCERO.- Sobre la cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes menores de edad.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, Horacio que en la actualidad cuenta 16 años de edad, y Anton quien tiene 12 años en este momento, de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y en la de 28 de enero de 2016, en las que se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la misma Sala Civil del TSJC expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

La sentencia recaída en la primera instancia para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes de los ahora litigantes tiene en cuenta los ingresos y capacidad económica de los progenitores, y además, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores, prácticamente el mismo, y además el hecho de que se atribuye a la madre el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar que es propiedad por mitad indivisa de ambos, lo que resulta correcto y ajustado a lo que se establece en el artículo 234-8.3 del C.C.Cat.

En lo relativo a los ingresos de los progenitores es cierto que en lo relativo al padre Sr. Fabio, de la documentación aportada a las actuaciones en relación con el resto de la prueba practicada se desprende que su actividad profesional es la de cocinero, que ha venido ejerciendo de forma continuada hasta el mes de septiembre de 2.019 que pasa a una situación de desempleo cobrando una prestación mensual inferior a los mil euros mensuales, y que desde el mes de julio de 2.020 pasa a tener un contrato a tiempo parcial de 8 horas semanales compatible con la prestación de desempleo.

No se discute que la Sra. Felisa trabaja en la restauración y que cuenta con unos ingresos mensuales aproximados de unos 1.700,00 Euros. Ahora bien, dada la profesión acreditada de cocinero del demandado recurrente, debemos poner de manifiesto que los efectos de la pandemia no puede considerarse que permanecen en estos momentos, sin que se encuentre una explicación razonable y creíble de que en la actualidad un primer cocinero Chef de un Restaurante, como se anuncia en Facebook mantenga un contrato a tiempo parcial con nóminas que apenas superen los 100,00 o 200,00 Euros mensuales, por lo que reconociendo el Sr. Fabio la realidad de su actividad profesional y el hecho de que viene trabajando de forma asidua, se ha de concluir que sus ingresos son muy superiores a los que se reconoce, por lo que valorando ciertamente tanto el hecho de que los menores se encuentran en compañía de su padre durante un periodo de tiempo similar al que pasan en compañía de su madre y que a esta se atribuye el uso de la vivienda familiar en razón de la guarda de los menores, todo ello en relación con los ingresos y capacidad económica de los progenitores y gastos de los menores, sin que deba atenderse a otros gastos que los ordinarios a la hora de cuantificar la pensión de alimentos (tanto los gastos extraordinarios propiamente dichos como las actividades extraescolares se abonarán en la proporción que se establece de forma separada a la pensión alimenticia), consideramos que la pensión de alimentos de los hijos comunes debe elevarse a 400,00 Euros (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 % al igual que sucede con los gastos extraescolares, en este caso, cuando exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar dicho gasto, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación que se interpone por la demandante.

CUARTO.- Sobre la condena en costas derivadas de la estimación íntegra de la demanda reconvencional formulada por el demandado y actor reconvencional.

Efectivamente en la demanda reconvencional se ejercita una pretensión que no se limita a la declaración de la división de la cosa común consistente en la vivienda que había constituido el domicilio familiar, pretensiones que corresponden hacer efectivas en ejecución de la sentencia recaída en las presentes actuaciones en la forma que se detalla en la propia resolución recurrida.

Por otro lado, dada la propia naturaleza del presente procedimiento de familia y de las cuestiones que en el mismo se dilucidan que afectan en el presente caso a menores de edad y la existencia de dudas de hecho y de derecho que se aprecian en determinadas cuestiones como las referentes a los ingresos y capacidad económica de los ahora litigantes, la situación de pandemia sufrida durante la tramitación del procedimiento etc., justifican de forma suficiente el hecho de que no se realice una especial imposición de costas de la primera instancia ni siquiera de las referentes a la demanda reconvencional, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la demandante y dejar sin efecto la imposición de las costas originadas por la demanda reconvencional que se imponen a la actora y demandada reconvencional, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia a ninguno de los litigantes.

QUINTO.- Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia recaída en la primera instancia, en cuanto al interpuesto por la demandante y demandada reconvencional al estimarse de forma parcial el recurso que interpone, y en lo relativo al recurso de apelación que se interpone por el demandado y demandante reconvencional, al apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho en relación con la propia naturaleza de las cuestiones que se dilucidan en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,