Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 226/2021 de 13 de enero del 2023

PRIMERO. - Formuló la parte actora, D. Baltasar y Dña. Rosaura demanda contra BBVA SA en ejercicio de la acción de los arts. 1100 y 1124CC por entrega de cosa distinta o aliud pro alio, en relación a la vivienda unifamiliar adquirida en el año 2012 de UNIM, hoy BBVA, como vendedora. La base de la demanda fue que al poco de adquirir la vivienda lo que parecían pequeños desperfectos resultaron ser daños que iban mas allá de vicios ocultos e integraban un aliud pro alio, a tenor del informe pericial y ampliación incorporado como documentos 4 y 5, existiendo un pleno incumplimiento por UNIM por haber vendido un bien totalmente inhábil; solicitando en el suplico que "se obligue a la vendedora a reparar la vivienda teniendo en cuenta el informe pericial aportado teniéndose que realizar obra nueva si el valor de la reparación supera el cincuenta por ciento del valor de la vivienda. Para el supuesto en que se admita esta pretensión solicitamos que los demandantes sean alojados en una vivienda de características similares dentro del mismo municipio a costa de la entidad financiera.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose, en síntesis, por la indebida acumulación de acciones de nulidad del contrato de compraventa y la acción de reparación de la vivienda; que UNIM BANC SA adquirió la vivienda de autos por escritura de dación en pago el 6 de mayo de 2008 en que se fijó el valor de la vivienda en 300.874,44€, habiéndola vendido a los actores el 25 de enero de 2012 por 120.000€; que los actores renunciaron al ejercicio de acciones contra la vendedora en relación a la situación física de la vivienda y patologías ocultas, a tenor del contrato de arras, pactos séptimo y octavo, y la escritura publica de compraventa, Otorgan Quinto; en cualquier caso la acción de saneamiento por vicios ocultos habría caducado; y las patologías no son imputables a ella y, en todo caso no son tan importantes como para calificar el inmueble como inhabitable; solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La sentencia de instancia desestima la demanda tras establecer que con independencia de la causa y la importancia de las patologías los peritajes no determinan cuales eran las lesiones existentes en el año 2012 ni si el valor de lo construido se adecuaba o no al precio pagado; y además como sea que la actora peticionaba la reparación de los daños ello no tenia cobertura legal pues no se ejercitan las acciones derivadas de la LOE y el vendedor no tuvo participación en el proceso constructivo, la actora no ejercita la acción de saneamiento ni pide la resolución contractual ni daños y perjuicios.

Interpone recurso de apelación la actora interesando se revoque la sentencia y se estime la demanda en base a una errónea valoración de la prueba en relación a la revocación de la cedula de habitabilidad de la vivienda que no tiene en cuenta, la acreditación del aliud pro alio pues la vivienda no es habitable, daños estructurales, humedades y peligro de inundación; y falta de motivación de la sentencia.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO. - En un orden lógico racional comenzaremos por el examen del motivo que denuncia la falta de motivación de la sentencia en tanto carece de la mínima motivación y fundamentación y también por la falta/omisión de valoración de la prueba.

Como dicen las SSTS de 25 de junio de 2015, 22 de julio 2015, y 25 de septiembre de 2015 , entre otras:

"La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación : la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010.

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte."

Y la STS del 1 febrero 2022 (Roj: STS 327/2022) declara que: " El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC requiere que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Asimismo, la motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Desde este punto de vista, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

La sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta , de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el art. 24 de la Constitución. En nuestro caso, al margen de que se compartan o no los razonamientos expuestos en la resolución recurrida, no puede negarse que la Juez de instancia ha explicado el porqué desestima la demanda. Cuestión distinta es el acierto en la respuesta dada.

En cuanto a las supuestas omisiones en que el recurrente considera que incurre la sentencia de instancia, la mayoría vienen referidas a pruebas que no han sido valoradas expresamente y que la parte recurrente estima esenciales. Sin embargo, la doctrina constitucional no exige el examen y valoración de todas y cada una de las pruebas practicadas en el juicio, sino que la decisión del Juez esté fundada en la valoración global de las mismas exponiendo sus razones para dar credibilidad a aquéllas en las que fundamenta su decisión, lo cual sí cumple la sentencia recurrida. Y ello sin perjuicio del análisis a continuación de la prueba practicada y acción ejercitada en la demanda.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO. - En cuanto a la acción ejercitada en la demanda lo es por el comprador frente al vendedor, al amparo de los arts. 1124 y 1101CC, sobre la base de que los defectos de que adolece la vivienda unifamiliar sita en Castellar del Valles, DIRECCION000 nº NUM000, en la URBANIZACION000 de Sant Llorenç" adquirida el 25 de enero de 2012 de UNIM SA( hoy BBVA) adolece de una serie de defectos o patologías que la hacen inhábil para el destino para el que fue adquirida integrando un supuesto de aliud pro alio. Si bien no se solicita la resolución del contrato de compraventa ni la indemnización de daños y perjuicios, sino que se opta por el cumplimiento del contrato solicitando de la vendedora cumpla con el mismo reparando los defectos de que adolece vivienda y haciéndola habitable al fin para el que fue adquirida. No se ejercita ninguna acción propia del proceso constructivo pues es obvio que la vendedora y adquirente (por sucesión) por dación en pago de deuda a su vez no intervino en el mismo. La vendedora inicial (hoy BBVA) antes CAIXA DŽESTALVIS DE SABADELL, luego UNIM BANC SA, UNIPERSONAL que fue a su vez de quien adquieren los actores, adquirió a su vez la vivienda por escritura publica de dación en pago de 6 de mayo de 2008 de su anterior titular la Sra. Francisca. Ni tampoco se ejercita la acción redhibitoria por vicios ocultos cuyo plazo de caducidad de 6 meses también habría transcurrido a fecha de interpelación judicial.

Se ejercita la acción prevista en el art. 1124CC por entrega de cosa inhábil para el fin adquirido o aliud pro alio. Y dicho precepto contempla dos opciones: la resolutoria o la de cumplimiento del contrato que es por la que se ha optado por la parte actora, con el abono de daños y perjuicios en ambos supuestos, al solicitar se cumpla el contrato con la entrega de la cosa, en condiciones de habitabilidad, o para el fin a que fue adquirida. Por lo que tiene encaje legal bajo el art. 1124CC como así se ha encargado de decirlo la jurisprudencia mas autorizada del TS.

Como dice la STS de 21 de diciembre de 2012: "En cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa: ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.

Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000, existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato."

Y dice la STS de 17 de febrero de 2010: "La existencia de aliud pro alio [una cosa por otra] en el contrato de suministro mercantil.

A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se "priva sustancialmente" al contratante "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato".

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972; 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1983; 20 de febrero de 1884; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 )."

Y la STS de 2 de junio de 2015 dice: "1.- Es obligación esencial del contrato de compraventa, por parte del vendedor el de entregar la cosa vendida, conforme al artículo 1461 del Código civil que se concreta en la identidad e integridad de la misma, conforme a los artículos 1468, primer párrafo y 1469, primer párrafo, primer inciso, siempre del Código civil . El más grave incumplimiento de esta obligación esencial, como incumplimiento objetivo, básico, que frustra el fin del contrato se produce cuando el vendedor entrega una cosa que no corresponde a lo pactado, que da lugar a la resolución del mismo. Tal como dice la sentencia de 21 diciembre 2012 , "en cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa: ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución."

La cuestión que aquí se plantea es precisamente ésta. Se ha vendido una vivienda -no otra cosa- y ésta es inhabitable, lo que significa que no sirve para vivir, es decir, no es vivienda, la cual por su propio concepto es un local para vivir (habitar) una persona o familia.

El que se venda una cosa como vivienda que no es habitable es aliud pro alio. Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil ." Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : " ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.- La entrega de una cosa aliud pro alio, en el contrato de compraventa es un caso claro de incumplimiento esencial que da lugar a la resolución, en aplicación del artículo 1124 del Código civil . Lo cual implica dos extremos, tal como expone la sentencia de 22 junio 2010 : resolución, en sí misma, como ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo, ex tunc e indemnización de daños y perjuicios (párrafo 2º del citado artículo 1124 y sentencia de 12 mayo 2005 ), los cuales deben probarse, pero sin obviar que la ineficacia producida por el incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se , como frustración en la economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato."

Y por ultimo señalar, a los efectos que nos ocupan si bien el TS se pronuncia en el supuesto de aliud pro alio por el cumplimiento del contrato por la equivalencia pecuniaria del coste de las reparaciones, la STS de 22 de mayo de 2008 añade:

"En la demanda, ciertamente, se ejercitó una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, que se sitúa en la existencia de vicios o defectos que hacían la cosa objeto del contrato impropia para el fin al que se destinaba, y que, rectamente entendida, presupone la exigencia de su cumplimiento, siquiera por equivalencia, mediante la deducción del precio del contrato del importe de las reparaciones necesarias para hacer desaparecer los defectos de la máquina y para adecuarla al fin que le era propio, según lo convenido, habiéndose añadido a dicha pretensión la estrictamente indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados a resultas del incumplimiento del contrato, consistentes en el lucro cesante sufrido por la demandante y en el daño causado a su fondo de comercio. La demanda se basaba, pues, en la concurrencia de los presupuestos que conforman un caso de aliud pro alio (quia aliud pro alio invito creditori solvi non potest: Digesto, XII.II.I), en donde no se cumple el contrato, y que se produce - como precisa la Sentencia de 9 de julio de 2007 , con abundante cita de otras anteriores- cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, con la subsiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil - Sentencias de 4 de abril de 2005 y 14 de febrero de 2007 -, a través de las acciones de cumplimiento o de resolución y de indemnización - Sentencia de 20 de diciembre de 2006 -. A diferencia de la acción por incumplimiento, la de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato - Sentencia de 9 de julio de 2007, con cita de otras anteriores-."

En nuestro caso se ejercita la acción al amparo de los arts. 1124 y 1101CC habiéndose optado por el cumplimiento del contrato de compraventa mediante la reparación de los defectos de la vivienda vendida por la demandada en enero de 2012 a fin de dejarla en estado hábil para el fin para el que fue adquirida, a través de la prestación de reparación in natura.

El motivo se acoge.

CUARTO. - Se analizará a continuación, al no haberlo hecho la juez a quo, la alegación de la parte demandada sobre renuncia de la parte compradora al ejercicio de acciones de reclamación en relación a la situación física de la vivienda y de saneamiento de las patologías ocultas frente a la misma contenida en el contrato de arras de 24 de noviembre de 2011 y en la escritura publica otorgada el 25 de enero de 2012.

En el contrato de arras penitenciales de 24-11-2011 se establece en los pactos séptimo y octavo que: " LA PART COMPRADORA manifesta expressament i formalment que coneixen i accepten la situación física, registral, cadastral, possesòria, medioambiental, administrativa i urbanística de la finca objecte d`aquest contracte. En particular, però no únicament la PART COMPRADORA presta la seva conformidat amb les caracteristiques, els acabats, la superficie real, les instal.lacions i els elements constructius de la dita finca. En consequència, LA PART COMRADORA no tindrà cap tipus de dret ni acció contra la PART VENEDORA en relació als esmentats fets". Añadiendo el pacto octavo que la compradora había sido ampliamente informada de las características del objeto del contrato, y en especial se establece en cuanto a las características físicas de la finca contenidas en la cedula de habitabilidad.

En la escritura publica otorgada el 25 de enero de 2012 se detalla: 1) en el EXPOSEN o Exponen: en el III, Situación física y administrativa de la finca: que la vendedora manifiesta que la finca dispone de cedula de habitabilidad la cual exhibe y se incorpora por fotocopia ; que la compradora conoce y acepta la situación física, registral, catastral, posesoria y administrativa de la finca, que en particular antes de dicho acto la ha visitado e inspeccionado debidamente, prestando su absoluta conformidad con sus características, acabados, instalaciones y elementos constructivos; 2) en el ATORGUEN o Otorgan en el punto quinto relativo al Saneamiento se dice: que la vendedora responde de la evicción con arreglo a derecho y la compradora declara conocer y aceptar el estado de la finca y en consecuencia: a) conforme al art. 1485CC la parte compradora renuncia expresamente a la obligación de saneamiento por la vendedora por vicios ocultos de la finca; b) renuncia expresamente a cualquier tipo de derecho, acción o reclamación frente a la vendedora en relación con la situación física, registral, catastral, posesoria, medioambiental, administrativa o urbanística de la finca. Todo ello sin perjuicio de los derechos que como consumidor final le corresponde a la parte compradora.

El precio de la venta del inmueble fue el de 120.000€ como resulta tanto de la escritura publica como de las arras. Consta otorgado el mismo 25 de enero de 2012 préstamo hipotecario por la suma de 90.000, constando tasada la finca a efectos de hipoteca en la suma de 105.400€. Consta como valor de tasación en fecha 9 de noviembre de 2011, a instancia de UNIM el de 206.308,22€. Los valores anteriores son del año 2008, febrero y mayo, por 330.085,20€ y 300.875,44€.

Pues bien la redacción de las clausulas contenidas en la escritura publica, que es el documento por el que se consuma la operación de compraventa con el titulo y modo, y reproduce de otro las reflejadas en el contrato de arras, en especial en el Otorgan, en su apartado a)integra el supuesto de renuncia a que se refiere el artículo 1485 del Código civil en el ámbito de la acción redhibitoria en su caso, pues el artículo 1485 CC , dispone que el vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido, por lo que si bien la existencia de un pacto de exoneración de responsabilidad en los términos que establece el artículo 1.485 del Código Civil es posible de conformidad con el principio de libertad de pactos que rige en nuestro sistema contractual, art.1255 del código civil , de modo que las partes pueden pactar la exoneración de la responsabilidad por los vicios ocultos. Dicho pacto requerirá que sea terminante y categórico, y no permita la menor duda sobre el sentido de ese acuerdo de voluntad, es decir, sobre lo querido y deseado por las partes; y aun el apartado b), entendemos que ello en modo alguno excluye la posibilidad de que se actúe conforme a las reglas de incumplimiento contractual del art. 1124CC, en el supuesto de concurrir un aliud pro alio por inhabilidad del objeto transmitido que es la acción ejercitada en los autos, y por ello la referida cláusula no contiene renuncia expresa al ejercicio de las acciones por incumplimiento aquí ejercitadas.

Ahora bien, ocurre que en el presente supuesto no se está ejercitando la acción de saneamiento por " vicios ocultos" del artículo 1484 CC sino, por el contrario, las acciones de resolución del contrato y de indemnización de daños y perjuicios invocando, expresamente, la aplicación de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil por incumplimiento del contrato al no reunir la vivienda adquirida las condiciones de servir para la finalidad propia del mismo, esto es, la existencia de un "aliud pro alio".

Y, sentado lo anterior, no puede quedar exonerada la responsabilidad de la parte vendedora por lo establecido en la cláusulas mencionadas, pues la acción aquí ejercitada, como ya se apuntó, no es la de saneamiento por vicios ocultos, en que el art. 1485 CC permite la renuncia a la acción, la aquí ejercitada es una acción reparatoria basada en un incumplimiento grave y esencial del contrato por entrega de un objeto inhábil al fin perseguido, de ahí que no pueda tener eficacia alguna las cláusulas de exención de responsabilidad, relativas además al saneamiento por vicios ocultos, pues contravendría lo dispuesto en el art. 1256 CC de que el cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes y además no se entiende terminante ni categórica sobre el acuerdo de voluntades querido.

Además, y al margen de lo anterior, inclusive el TS en relación a este tipo de clausulas dice la STS 202/2007, 22 de febrero, " este tipo de cláusulas -que se aproximan más a una cláusula de estilo que a una estipulación expresa- no empecen la aplicación de las normas de saneamiento de gravámenes y vicios ocultos. Precisamente la base de la obligación de saneamiento se halla en que no conste en la escritura la existencia del gravamen o del vicio y la parte compradora no la conozca, sin que por ello tenga trascendencia, en cuanto a esta obligación, que declare conocer el "estado" de la cosa compradora como cuerpo cierto, lo cual afecta al precio, conforme al artículo 1471 del Código civil ; conoce el "estado" pero no el gravamen y vicio que están ocultos." Y por ello aplicándola al caso de autos cuando además no nos encontramos ante una reclamación fundada en el saneamiento por vicios ocultos sino ante la acción por aliud pro alio. Máxime cuando en la propia escritura se recoge en cuanto a la situación física y administrativa de la finca precisamente que la vivienda dispone de cedula de habitabilidad, y nada se dice ni recoge en el contrato sobre que el comprador asume las consecuencias que puedan derivarse de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida.

QUINTO. - Viabilidad de la acción de cumplimiento contractual al amparo del art. 1124 y 1101CC.

Pues bien de la valoración conjunta de la prueba practicada es de destacar que la vivienda unifamiliar de autos adquirida por los actores de la hoy demandada el 25 de enero de 2012, fue construida en régimen de autopromoción en el año 1984 con una sola planta si bien en el año 2003 accede al Registro de la Propiedad y al Catastro la ampliación de la vivienda con la ampliación de la evolvente del edificio a la estructura soporte de la planta baja en su condición de otra planta semisótano. Resulta también que aunque los actores visitaron la vivienda y prestaron su conformidad con los acabados y superficie e instalaciones y elementos constructivos, pagando el precio de 120.000€, la vivienda contaba con cedula de habitabilidad, tal y como se reflejó de modo meridiano en la escritura publica otorgada. La antecesora de BBVA, CAIXA DÈSTALVIS DE SABADELL adquiere la finca de su anterior titular la Sra. Francisca, quien a su vez la adquiere el 26 de febrero de 2004 expidiéndose el 25 de abril de 2008 cedula de habitabilidad, en virtud de escritura de dación en pago el 6 de mayo de 2008.

Y tras la adquisición la misma presenta importantes patologías hasta el extremo que con fecha 13 de marzo de 2018 se revoca la cedula de habitabilidad de la vivienda por carecer de las condiciones mínimas de habitabilidad. Se ha vendido una vivienda y ésta es inhabitable, lo que significa que no sirve para vivir, es decir, no es vivienda, la cual por su propio concepto es un local para vivir (habitar) una persona o familia.

Patologías graves grietas y fisuras que afectan a la cimentación de la vivienda, humedades por capilaridad del terreno por falta de impermeabilización, junto con la pendiente inadecuada de la terraza exterior delante de la puerta según consta en el informe técnico de inspección de la Agencia dŽHabitatge de Catalunya, lo que da lugar a que con fecha 13 de marzo de 2018 se revoque la cedula de habitabilidad de la vivienda. Ello resulta de la Resolución emitida por la Agencia Catalana d`Habitatge de modo meridiano la cual reseña el informe elaborado por la inspección técnica de la Agencia Catalana d`Habitatge llevada a cabo el 27 de agosto de 2014 en relación a las pruebas periciales practicadas por los peritos designados por las partes Sr. Virgilio, a instancia de los actores, y el perito Sr. Jose Carlos a instancia de la demandada, valoradas con arreglo a la sana critica y lógica racional de la que resulta que debe ser preferido el dictamen del perito Sr. Virgilio no solo por ser mas amplio y detallado con la practica de catas- pruebas objetivas- que confirma la inexistencia de impermeabilización con las consiguientes humedades por capilaridad, como resulta de la ampliación al dictamen de enero de 2014 de septiembre de 2014, lo que conlleva la entrada de agua del terreno en especial de la planta semisótano o sótano, sino además al ser coincidente en lo esencial con los graves defectos o patologías que se destacan el informe técnico de la Agencia Catalana d`Habitatges. Cuando además el primero de los informes del perito Jose Carlos se hizo sin la inspección ocular de la finca y el segundo si bien ya la contempla, en los esencial reproduce el primero, pues la valoración económica fue de 46.212,40e y en el segundo de 50.742,85.

La gravedad de las patologías esta fuera de toda duda visto el alcance y afectación en cuanto a la vivienda interior y el hecho incontestable y fuera de toda duda de que el 13 de marzo de 2018 fue revocada la cedula de habitabilidad otorgada en su día. Y en cuanto a las concretas patologías a reparar por la vendedora para dejar la casa en condiciones de habitabilidad y apta para vivir entendemos que solo pueden ser objeto de reparación, en los términos solicitados en el suplico de la demanda, en el ejercicio de la acción cumplimiento del contrato por aliud pro alio en cuanto a la inhabilidad del objeto vendido, con la entrega de la cosa por parte del vendedor en condiciones de ser habitable con la consiguiente reparación de los defectos o deficiencias, por la insatisfacción objetiva al amparo del art. 1124CC: las referidas a grietas/fisuras por defectos en el sistema de cimentación con afectación estructural que padece la vivienda y las humedades por capilaridad del terreno por falta de impermeabilización de que adolece la vivienda. Reparación que deberá ejecutarse en los términos destacados en los puntos 3 y 6, del punto 6 de la pericial del Sr. Virgilio, únicas medidas correctoras a realizar por la demandada. Ninguna otra patología de las reseñadas en el dictamen del perito Virgilio puede ser objeto de reparación. Pues no puede desconocerse que al adquirir la vivienda los actores conocían que se trataba de una vivienda antigua, data del año 1984, con un estado de construcción sencillo aceptando los acabados y elementos constructivos e instalaciones si bien como ya hemos dicho ello no puede comportar aquellos defectos graves que luego aparecen y se exteriorizan hasta el extremo de provocar se revoque la cedula de habitabilidad en los términos aquí detallados. Las fotografías realizadas por el perito Sr. Virgilio en octubre de 2013, ponen en evidencia el mal estado de los muros y exterior de la vivienda lo que no pudo pasar desapercibido a los compradores al ser observable. Pues en cuanto a los muros exteriores de contención su estado es el que aparece en las fotografías incorporadas junto al dictamen del perito Sr. Virgilio quien recordemos hizo la primera visita en octubre de 2013 cuando la casa fue adquirida aproximadamente un año y medio antes por que el estado no pudo pasar desapercibido a los actores, visto el tiempo transcurrido de poco mas de un año desde la adquisición; mas cuando UNIM la adquiere por cesión en pago de su anterior titular en el mes de mayo de 2008 y la escritura de compraventa de autos no se formaliza hasta el mes de enero de 2012 sin que conste hubiera sido habitada en el ínterin. Lo mismo cabe decir de los elementos destacados en los puntos 5 y 7 de su dictamen, aun a falta de fotografías que ilustren el estado de la casa a la fecha de la compraventa. Y tampoco pudo pasar desapercibida la pendiente de la terraza de la vivienda a los adquirentes ni el estado en que se encontraba la misma al resultar visible y no oculta cuando además la pericial del Sr. Virgilio no hace especial referencia al tema de pendientes de la misma.

Sin que tampoco pueda ignorarse que la vivienda, antigua y sencilla en la construcción se adquiere por los actores por el precio de 120.000€ y la valoración económica que resulta de la reparación de las patologías, aun cuando no se ejercita la acción indemnizatoria sino la de reparación de los defectos por quien vendió al amparo del art. 1124CC., excede inclusive de su importe y se cifra por el perito en la suma de 134.333,55€, y mas gastos e impuestos en la de 196.677,76€.

Este incumplimiento contractual genera en la parte compradora el derecho a ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 CC, y que se sitúa en la existencia de vicios o defectos de tal gravedad, en la cimentación de la casa con importantes grietas y fisuras en la PS y PB con afectación estructural y en humedades por capilaridad en la vivienda, por falta de impermeabilización del terreno en contacto con los materiales, que hacían la cosa objeto del contrato impropia para el fin al que se destinaba, y que, rectamente entendida, presupone la exigencia de su cumplimiento, con la entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad mediante la reparación de estos dos defectos en los términos detallados en los puntos 3 y 6, del punto 6 de la pericial del Sr. Virgilio a los folios 236 y 237 de los autos.

De todo ello se colige también que no puede accederse al petitum de la demanda relativo al alojamiento visto que se solicita para el supuesto de acceder a realizar la obra nueva y no se accede a dicha petición en los términos solicitados a tenor de lo expuesto.

Por ello debe ser estimado en parte el recurso de apelación y también la demanda interpuesta.

SEXTO. - La parcial estimación del recurso de apelación conlleva no se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada, a tenor del art. 398.2LEC; al igual que las de la instancia dada la parcial estimación de la demanda, art. 394.2LEC.