Sentencia Civil 17/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1065/2021 de 13 de enero del 2023

Primero. - Por la representación procesal de D. Santiago se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en el procedimiento de divorcio contencioso 78/21 C2. En concreto impugna la pensión de alimentos para los hijos comunes acordada a su cargo por entender que no se ha efectuado una correcta valoración de los medios de prueba. El recurso pretende que se deje sin efecto la pensión dineraria fijada en la cantidad de 700€ mensuales así como que no se incluyan dentro de los gastos escolares que debe atender de forma directa los ciclos formativos superiores o universitarios que puedan tener los hijos comunes en un futuro y finalmente impugna la proporción en la que queda distribuida la asunción de los gastos extraordinarios. Estima que la forma en la que se ha configurado la contribución alimenticia de los progenitores infringe el principio de proporcionalidad.

La representación de Dª Elisabeth se opone al recurso adverso pero impugna a su vez la resolución en cuanto deja expresamente sin efecto el convenio privado de 23 de abril de 2020 debiéndose considerar que en la parte patrimonial y económica resulta válido y de aplicación el convenio regulador de 23 de abril de 2020.

La adversa se opone a la impugnación por considerar que introduce una pretensión novedosa pues en la demanda solo solicitaba que se procediera a la liquidación del régimen económico matrimonial de conformidad con lo previsto en el convenio regulador suscrito de manera privada entre las partes con fecha 23 de abril de 2020. La sentencia no se pronunció sobre este extremo por lo que, no habiendo interesado la parte su complemento, decae la posibilidad de impugnar la sentencia por este motivo.

El MF se opone al recurso de apelación y a la impugnación y solicita la confirmación de la sentencia.

Segundo. - Impugnación de la representación procesal de la Sra. Elisabeth respecto a la validez del convenio privado firmado el 23 de abril de 2020

Por razones sistemáticas vamos a abordar en primer lugar la impugnación planteada por la representación de la Sra. Elisabeth pues, de estimarse su pretensión y dotar de eficacia jurídica al convenio privado, ello incidiría en la pretensión esgrimida en el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Santiago.

Son hechos no controvertidos que las partes contrajeron matrimonio el 1 de octubre de 2011 y son padres de dos hijos, Carlos Francisco de 13 años y Isabel, de 11.

El domicilio conyugal se ubicó en el inmueble sito en CALLE000 NUM000, propiedad exclusiva del Sr. Santiago y adquirido por disolución del condominio con su anterior esposa. Sin embargo, el inmueble está gravado con un préstamo hipotecario del que son deudores tanto el Sr. Santiago como la Sra. Elisabeth. Las cuotas hipotecarias siempre han sido abonadas exclusivamente por el único propietario.

En agosto de 2019, la Sra. Elisabeth pone fin a la convivencia y se traslada a vivir a un inmueble de alquiler en la CALLE001 por el que abona 975€.

El 23 de abril de 2020 firman un convenio privado en el que pactan una guarda compartida semanal de sus dos hijos. El Sr. Gómez permanece en la vivienda conyugal y la Sra. Elisabeth indica como domicilio el de CALLE001. Establecen que el Sr. Santiago abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 800€ al mes además de los gastos escolares y de formación incluidos comedor, AMPA, actividades extraescolares así como la equipación para el colegio y las extraescolares, seguro médico así como los gastos de educación superior (gastos de matrículas, cuotas, libros y material universitario, masters o estudios similares). Asimismo, se obliga a pagar en caso de que fuera preciso las clases de refuerzo y repaso escolar, libros, material, salidas, excursiones, colonias escolares y fuera del centro escolar durante los periodos vacacionales. Finalmente asume los gastos imprevisibles y extraordinarios necesarios y médicos no cubiertos por la SS y seguro médico privado. En relación a la hipoteca establecen que es su voluntad que dicho crédito sea a cargo exclusivo del titular de la vivienda, obligándose asimismo a novar o en su caso cancelar mediante el pago anticipado de la integridad del crédito pendiente y ello en un plazo máximo de seis meses con total indemnidad de la Sra. Elisabeth. De no tener recursos económicos para la cancelación anticipada del préstamo se obliga a vender la vivienda al precio medio de dos APIS aportados por cada parte.

La sentencia de instancia aplica el artº 233-5 del CCC y entiende que, como el Sr. Santiago carecía de asesoramiento jurídico independiente el día que firmó dicho convenio y de que ha ejercitado su desistimiento dentro del plazo legal, no puede dotarse de eficacia jurídica al convenio privado y lo deja expresamente sin efecto.

La afirmación de la sentencia era clara respecto del convenio y en su parte dispositiva declaraba disuelto el matrimonio con todos los efectos legales inherentes, dentro de los que está por disposición legal cuando proceda, la liquidación del régimen económico matrimonial. El régimen de separación no se liquida propiamente sin perjuicio de la posibilidad de acumular a la acción de divorcio la acción de división de la cosa común. La asunción de deudas formalmente comunes por parte de uno de los litigantes es una medida que excede del ámbito estricto de los efectos del divorcio no consensuado por lo que la eficacia y posterior exigibilidad de la cláusula se fundamentaba en la declaración de validez del convenio privado. Por ello, la pretensión de la impugnante no era asumible a través del complemento de sentencia y la impugnación de la resolución era el camino correcto para lograr la estimación de su tesis.

Sobre la validez de los convenio privados decía la STSJ de 13 de mayo de 2022 , ( ROJ: STSJ CAT 7327/2022 - ECLI:ES:TSJCAT:2022:7327 ): 5. Por el contrario, los pactos entre las partes que se conciertan cuando la crisis ya se ha producido y los derechos ya han podido surgir conociéndose su alcance y contenido, se regulan en el art. 233-5.1 y 2, de modo que caben pactos vinculantes de derechos disponibles, como serían entre los cónyuges mayores de edad, la compensación por razón del trabajo, la prestación económica o la atribución del uso del domicilio, aunque no se vinculen a un convenio regulador, siempre que ambas partes hubiesen contado con asesoramiento legal independiente.

Asimismo, es especialmente ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2016 en cuanto sintetiza el estado de la jurisprudencia diciendo:"Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS. 61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4 )- declaró que:"... 2. Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )...", sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia. "A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado -lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat , tanto si es antes como después del cese de la convivencia -, en nuestra STSJC32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: "... hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente , entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -,núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que "al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1255 C.C .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1278 C.C ). Para la normativa anterior al CCCat, dicha resolución continuaba declarando que:"... Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en elart. 41 CF, hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF ) y que, a diferencia de otros supuestos, no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art. 111-6 CCCat ).... En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat ,resultan admisibles los siguientes pactos , según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial:

1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y

4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una delas partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5,2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoró a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses. A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges".

En el presente supuesto la Sra. Elisabeth reconoció abiertamente en su interrogatorio que el convenio de divorcio aportado como documento nº 6 y fechado a 23 de abril de 2020, fue redactado por su letrada y que cuando lo firmó el Sr. Santiago todavía no tenía asistencia técnica independiente. El demandado afirmó que lo firmó en una comida familiar sin leerlo. La Sra. Elisabeth reconoce que es cierto que lo firmó sin leer en aquel momento, pero que ella se lo había remitido por mail unos días antes. No se ha aportado dicha comunicación. Además, la Sra. Elisabeth reconoció que, en aquella comida, él le insistió en reanudar su convivencia y al mostrarse ella firme en su propósito de poner fin al matrimonio, él le dijo que si no quería regresar con él, que firmaba el convenio y que no le importaba el dinero.

Firmar tras haber propuesto la reconciliación es un indicador claro de una voluntad poco reflexionada. Es cierto que los pactos se cumplieron parcialmente, pues iniciaron un sistema de guarda compartida en la modalidad de 2-2-3 pero el Sr. Santiago no ingresó la pensión que aparecía en dicho documento, aunque sí asumió la práctica totalidad de los gastos de los hijos comunes. El documento se fecha en abril de 2020 pero no es hasta noviembre del mismo año que la Sra. Elisabeth reclama extraprocesalmente el pago de la pensión de 800€. No se presenta la demanda de divorcio hasta el 4 de febrero de 2021 y en ella se piden como medidas las mismas que aparecían en el documento privado.

Al contestar la demanda el 5 de mayo de 2021 la representación procesal del Sr. Santiago impugnó expresamente su contenido y ejerció el derecho a desistir dentro del plazo máximo marcado por el artº 233-5 del Código civil de Cataluña .

Es cierto que este artículo ha suscitado dudas en la doctrina pues el plazo de tres meses parecería ser un plazo suficiente de reflexión y para poder acceder a un asesoramiento independiente o para asumir la realidad de la ruptura matrimonial tras la separación de hecho. Pero lo cierto es que el legislador introdujo un plazo máximo para el ejercicio del derecho al desistimiento sin que se matizara o limitara por el tiempo transcurrido desde la separación fáctica. Por tanto, debemos coincidir con la sentencia de instancia y estimar que el demandado ejerció su derecho de desistimiento del convenio firmado sin asistencia letrada independiente dentro del plazo legal y por ello no podemos dar eficacia a sus cláusulas. La impugnación a la sentencia propugnada por la representación de la Sra. Elisabeth debe ser desestimada.

Tercero. - Recurso interpuesto por la representación del Sr. Benito respecto de la pensión alimenticia establecida en interés de sus hijos, así como los gastos que se le imponen.

La sentencia pondera la diferencia de ingresos entre ambos progenitores y, pese a la guarda compartida por periodos iguales, impone al Sr. Santiago el pago una pensión alimenticia de 350€ por hijo además de la totalidad de los gastos de formación y escolares de los dos hijos así como de las actividades extraescolares consensuadas y la mutua médica. Incluye expresamente el comedor escolar y añade que los cambios de centro deberán ser consensuados así como la elección de centro educativo en ciclos formativos superiores y universitarios. Distribuye los gastos extraordinarios en la proporción de un 70% el Sr. Santiago y un 30% la Sra. Elisabeth.

El recurrente entiende que la sentencia incurre en falta de motivación al no haber justificado adecuadamente la imposición de una carga económica tan importante tras dejar sin efecto el convenio privado de 23 de abril de 2020.

No podemos compartir que la sentencia carezca de motivación pues la sentencia da respuesta a las peticiones de las partes y funda su decisión en la valoración de los ingresos de la Sra Elisabeth en 1.700€ y los del sr. Santiago en 3.600€ y deducir los gastos respectivos de alquiler en 1.200€ la primera y de hipoteca en la cantidad de 851€ el segundo. En la contestación, el Sr. Santiago ya ofrecía asumir la totalidad de los gastos escolares con expresa inclusión de comedor escolar, material, AMPA y actividades extraescolares consensuadas así como la mutua médica por lo que aceptaba una distribución desigual de los gastos de los dos hijos. El principal punto de fricción se centra, por tanto, en la pensión dineraria de 350€ por hijo.

Cuestión distinta a la falta de motivación es la valoración de la prueba practicada pues ha quedado efectivamente acreditado que la cuota hipotecaria no es de 851 € sino de 1.553€. El error deriva de considerar la cuota pagada durante la pandemia al haberse acogido el Sr. Santiago a la moratoria vinculada a su situación de ERTE. Tras la recuperación de la actividad económica y la reincorporación al trabajo de forma plena, el Sr. Santiago debe volver a pagar no solo los intereses de 851€ sino también el capital, por un total, como hemos dicho de 1.553€, lo que supone una diferencia con lo considerado en la sentencia de 702€.

Tal como decíamos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2021:" La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de ese tribunal de fechas 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 .

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio ; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa respecto a los dos hijos menroes de edad - no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, entre otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

En el presente supuesto la diferente capacidad de los progenitores es un hecho incontrovertido. El Sr. Santiago es Chef ejecutivo en la empresa UDON FRANCHISING SL y la sentencia considera que tiene unos ingresos mensuales de 3.600€ al mes por doce pagas. La contraria ha señalado que recibe transferencias de UDON fuera de su nómina. Efectivamente del examen del documento nº 8 aportado con la demanda se aprecian transferencias por distintos importes; así, 548,61€ en julio de 2020, 560€ en agosto de 2020, 404,44 en octubre de 2020 y 258,67 en noviembre de 2020. Sin embargo, en su contestación la representación procesal del demandado acompaña como documento nº 7 un certificado de la empresa en la que se hace constar que las únicas cantidades que se abonan al sr. Santiago son las que aparecen en su nómina salvo la devolución de los gastos de representación que realiza en su actividad. La parte actora no impugnó este documento ni interesó la declaración testifical del gerente de la empresa y ha reconocido expresamente que el Sr. Santiago debe viajar cuando se abre una nueva franquicia en el extranjero. Tampoco en su interrogatorio el Sr. Santiago incurrió en contradicciones sobre la procedencia de estas transferencias por lo que debemos dar valor al documento privado no impugnado ( artº 326.1 LEC) y entender que las transferencias responden al reembolso de gastos de representación.

Situación similar se produce en relación a la Sra. Elisabeth pues en sus cuentas aparecen transferencias y bizums que no han quedado perfectamente justificados. Ahora bien, también la parte aportó como documento nº 17 nota firmada por su madre y el tío del demandado - que viven en pareja- reconociendo ayudar económicamente a la Sra. Elisabeth. Es cierto que el hermano de la actora regenta un negocio de cafetería denominado MORNING GLURY COFFEE AND BRUNCH y que en su interrogatorio la Sra. Elisabeth reconoció que algún sábado que iba a comer con los niños ayudaba a fregar los platos o a retirar platos de las mesas pero ha negado recibir un sueldo u otro tipo de aportación económica. No acreditándose una colaboración mayor no podemos concluir que los ingresos de la Sra. Elisabeth sean muy superiores a los considerados en la sentencia en la cantidad de 1.700€.

Es cierto que la actora firmó junio de 2020 un contrato de alquiler por un importe mensual de 1.200€, cantidad desproporcionada para alguien con unos ingresos de 1.700€ al mes. Sin embargo, hemos de considerar que al momento de firmar el contrato, la Sra. Elisabeth ya tenía el convenio privado firmado el 23 de abril de 2020 en el que el Sr. Santiago se comprometía a pagar 800 € mensuales y ella no solicitaba el uso de la vivienda familiar. Esta cantidad es exactamente las dos terceras partes del contrato de alquiler, estos es, las que correspondían a los dos hijos menores.

La cuestión es si la cantidad fijada en la sentencia respeta el principio de proporcionalidad establecido legalmente ( artº 237-9 CCC) o excede del mismo y debe ser moderada.

El Sr. Santiago presenta nóminas de 3.600€ al mes. Según la información facilitada en el punto neutro, en el año 2020 sus ingresos por cuenta ajena ascendieron a 49.556,89 menos una retención de 11.393. Pero durante este año, estuvo en situación de ERTE percibiendo una prestación de 5.234€. Más ilustrativo resulta el ejercicio 2019 en el que recibió unos ingresos íntegros de 56.898,57. En su interrogatorio reconoció estar trabajando ya a pleno rendimiento. Si en el año 2019 sus ingresos medios eran de 4.741 € al mes, podemos inferir que sus ingresos actuales son superiores a los estrictos 3.600€ considerados.

El Sr. Santiago está asumiendo un gasto de comedor escolar de 127€ respecto de la hija menor Isabel. No podemos computar el gasto de Carlos Francisco al haber iniciado la ESO y no constar que utilice el comedor escolar. En el curso pasado los gastos de material de los dos hijos ascendían a un promedio mensual de 11,8€ al mes; la actividad de patinaje y rítmica de Isabel suponía otros 45€ al mes y la actividad de futbol de Carlos Francisco, 22 € al mes. Además, el padre abonaba la mutua médica de los hijos por un total de 74€ por los dos. Por tanto, el Sr. Santiago ya abona directamente 279,8 € mensuales.

Pero además de los gastos de los hijos deben tenerse en consideración los otros gastos que asume el Sr. Santiago; así 1.553€ de hipoteca, 7€ al mes por el IBI que corresponde a la plaza de aparcamiento, 72,6€ por el IBI del domicilio de su exclusiva propiedad, el seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario del que son prestatarios ambos litigantes por un total de 54,48€ mensuales y el seguro de la vivienda por un total mensual de 21,9€. Sumados todos estos conceptos, los gastos ascienden a la cantidad de 2.033€.

En relación con la Sra. Elisabeth la información facilitada en el punto neutro respecto del año 2020 arroja unos ingresos de 25.473€ menos 3.687€ de retención. Ello supone un promedio de 1.815€. En su interrogatorio refiere percibir doce nóminas de 1.400€ más dos nóminas con las comisiones por un total de 2.720€. Trabaja como administrativa para la empresa AFFINITY en la modalidad de teletrabajo. Asume el pago de un alquiler por un total de 1.200€.

Y un elemento importante, el Sr. Santiago no ha cedido el uso del domicilio conyugal pues fue la Sra. Elisabeth quien decidió salir del mismo y no solicitar la atribución del uso. Por ello se vio obligada a buscar una vivienda en la que residir y en la que recibir a sus hijos. Por tanto, es adecuado fijar una cantidad dineraria como forma de contribuir, esencialmente, al gasto habitacional de sus hijos.

Pero la cantidad fijada en la sentencia de 700€ es, a nuestro entender, excesiva y consideramos más ajustada la cantidad de 250€ por hijo pues no podemos olvidar que residen la mitad de su tiempo junto al Sr. Santiago y no el 100% con la Sra. Elisabeth. Por ello debemos estimar parcialmente el recurso y revocar en este sentido la sentencia de instancia fijando en 250€ por hijo la cantidad que el Sr. Santiago deberá ingresar además del pago directo de todos los gastos fijados en la sentencia.

La proyección profesional del Sr. Santiago comparada con la mucho más modesta situación de la Sra. Elisabeth nos determinan a mantener la contribución a los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia de instancia.

Y respecto de los gastos de formación superior decíamos en nuestra resolución de 21/7/21 Roj: AAP B 7623/2021 - ECLI:ES:APB:2021:7623A: "También por otra parte se ha venido entendiendo que ha de estarse al caso concreto para calificar el gasto de Universidad privada como ordinario o extraordinario atendiendo al tenor literal del título y al coste asumido de ordinario como gasto de formación. En este sentido el TS ha relacionado la condición de ordinario o extraordinario con la existencia de acuerdo entre los padres y con el nivel económico de la familia. En sentencia de 14-10-2014 (ROJ: STS 4437/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4437) señala que "la condición de gastos extraordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de que nivel económico que tuvieran continuará después de la ruptura".

Es por ello que se ha venido entendiendo que el coste de los estudios universitarios en la Universidad pública es gasto ordinario y que el coste de una Universidad privada puede ser calificado por la Sala como ordinario cuando, atendido el nivel de vida de los progenitores reflejado en el título ejecutivo, puede considerarse un gasto de formación ordinario, por cuanto podía ser previsible que los estudios iban a realizarse en una Universidad privada (AAP, Civil sección 18 del 06 de junio de 2018 (ROJ: AAP B 3439/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3439 A), con cita de AAP, Civil sección 18 del 29 de noviembre de 2016 (ROJ: AAP B 4096/2016 - ECLI:ES:APB:2016:4096A). y de STS de 26 de octubre de 2011 (ROJ: STS 7070/2011 ), que señala que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios".

En el mismo sentido, cuando el concepto de matrícula universitaria se encuentra entre los parámetros normales de una matrícula universitaria no debe considerarse extraordinario, pero sí lo será el importe de matrícula universitaria en una universidad privada que asciende a 5.520 euros anuales, dadas las circunstancias económicas familiares de los litigantes (SAP, Civil sección 18 del 11 de mayo de 2010 (ROJ: SAP B 4581/2010 - ECLI:ES:APB:2010:4581). O si los gastos de estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales, con el complemento de un máster o formación complementaria.

En suma, la formación y lo "necesario" incluye razonablemente, la formación universitaria cuando deriva del nivel de vida de la familia, su trayectoria o las previsiones al uso. No es óbice la periodicidad (sólo durante la duración de la licenciatura) y puede ser imprevisible que, estando de acuerdo ambos padres con la universidad pública, normalmente, por imposibilidad de acceso, sea necesario optar por universidad privada.

La sentencia impone al Sr. Santiago la totalidad de los gastos de formación sin discriminar los gastos de la etapa escolar respecto de los superiores. Sí introduce, con acierto, la necesidad de consensuar los cambios de centro escolar en ambas etapas. Por tanto, el Sr. Santiago concurrirá a la decisión que tomen cuando llegue el momento de decidir esta nueva etapa formativa. Y si en dicho momento las circunstancias económicas de las partes no han cambiado, la asunción de la totalidad de los gastos ordinarios de universidad en la medida que se adecúen al nivel de vida de la familia, seguirá siendo razonable. De modificarse este nivel de vida, las partes podrán plantear el carácter extraordinario del gasto. Por ello, estimamos que la sentencia se ajusta a la situación actual y respeta el principio de proporcionalidad en este aspecto.

Cuarto. - Costas

La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Sr. Santiago determina que no se impongan las costas procesales.

La existencia de dudas de derecho derivadas de la discusión doctrinal sobre el plazo para ejercer el desistimiento previsto en el artº 233-5 del CCC determina la no imposición de las costas causadas pese a la desestimación de la impugnación de la representación procesal de la Sra. Elisabeth ( artº 398 en relación con el artº 394 de la Lec ).