Sentencia Civil 621/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 768/2022 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte del actor, D. Fernando, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda que presentó en fecha 2 de febrero de 2021 contra GESTFORUM BARCELONA 2016, S.L., en la que, por aplicación de la doctrina de la rebus sic stantibus, solicitó lo siguiente:

A) Con carácter principal, que se estimase la demanda con una sentencia íntegramente estimatoria, acordando lo siguiente:

1.- Se acuerde una condonación/reducción de la renta mensual en un 50 % de las rentas desde abril de 2020 hasta el levantamiento de las restricciones de aforo y horario, o, subsidiariamente en el porcentaje que estime procedente el juzgador en base a la prueba practicada.

2.- Se acuerde la reducción de la renta mensual en un 30 % durante un año tras el levantamiento de las restricciones de limitación de aforo y horario o, subsidiariamente en el porcentaje que estime procedente el juzgador en base a la prueba practicada.

B) Y, de forma subsidiaria, y para el supuesto de que no se acordase la reducción de la renta en la forma indicada en el pedimento primero, que se acordase la aplicación de la moratoria de su pago, conforme a lo previsto tanto en el RDL 15/2020, de 21 de abril de 2020 , como en el RDL 35/2020, de 22 de diciembre de 2020, del 50% de la renta devengada desde mayo de 2020 hasta los 4 meses siguientes a la finalización del presente Estado de Alarma, que quedará aplazada, sin penalización ni devengo de intereses, mediante el fraccionamiento de las cuotas aplazadas en el plazo de dos años; o cualesquiera normativas que se aprueben durante la sustentación del presente procedimiento bien por el gobierno central, bien por el gobierno de la comunidad autónoma de Cataluña que pudieran tener incidencia en la renta contractual, en beneficio del arrendatario.

2. El actor partió de que, en fecha 26 de febrero de 2020, suscribió con la demandada un contrato de arrendamiento sobre el local sito en 08930 Sant Adrià de Besós (Barcelona), en Carrer Port Esportiu, 26 P del Puerto Deportivo de dicha población, por el plazo de diez años y una renta mensual de 2.069,10 euros (IVA incluido); se le concedió un mes de carencia, de modo que la primera renta que abonó fue la del mes de abril de 2020, la cual fue abonada al tiempo de la formalización del contrato de arrendamiento; además, tuvo que abonar la cantidad de 5.130 euros equivalente a tres mensualidades de renta del local en concepto de fianza legal y otros 5.130 euros equivalentes a otras tres mensualidades de renta en concepto de garantía adicional; hizo un importante desembolso económico por importe de 17.312,25 euros, para cubrir la renta del mes de abril, la fianza legal, la garantía adicional y las rentas pendientes del antiguo inquilino (4.983,15 euros), sin tener en cuenta el precio del traspaso que tuvo que pagar al anterior arrendatario del local; asimismo, hizo una serie de inversiones para adaptar el local a su actividad, por importe de 18.455,70 euros. Alegó que, paralelamente, se subrogó en el contrato de arrendamiento de la terraza situada frente a los locales P-17B y P-17 C, con una superficie de 77 m2, que el anterior inquilino del local tenía con PORT FÒRUM SANT ADRIÀ, S.L., por lo que en fecha 1 de marzo de 2020 se formalizó el acuerdo de subrogación y novación contractual, siendo la renta pactada de 274,92 euros mensuales más IVA, asumiendo el arrendatario los suministros y los gastos de la Comunidad de propietarios; al igual que hizo con la demandada, el actor solicitó a PORT FÒRUM SANT ADRIÀ, S.L. (arrendadora de la terraza) una reducción temporal de la renta establecida en el contrato de arrendamiento, pero, a diferencia de lo que sucedió con la demandada, sí había podido alcanzar un acuerdo respecto a las rentas de la terraza, pues por parte de PORT FÒRUM SANT ADRIÀ, S.L. sí que se había aceptado la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 34/2020, de 20 de octubre, que establece una reducción de la renta del 50 % en los períodos de suspensión de la actividad y otra reducción proporcional a las limitaciones de aforo y horario. Alegó que instaló en el local un negocio de restauración llamado Chevy's Bar, cuyo horario de apertura previsto era de miércoles a jueves de 12h a 23 h, viernes y sábados de 12 h a 01 h y domingos de 12h a 22h, si bien apenas había podido cumplir con el horario previsto de apertura por las constantes restricciones impuestas; no pudo inaugurar su Bar-Restaurante hasta el día 29 de mayo de 2020, y una vez abierto, solo podía servir en la terraza, por lo que el mismo no pudo ofrecer servicio en el interior del local hasta el 8 de junio de 2020, tres meses después de la formalización del contrato de arrendamiento, cumpliendo con las restricciones impuestas por las autoridades sanitarias; por tanto, durante la mitad del mes de marzo y los meses de abril y mayo por enteros, tuvo unos ingresos de 0 euros, y a partir de junio de 2020 los ingresos obtenidos habían sido notablemente inferiores a los ingresos estimados, dadas las continuas restricciones impuestas; posteriormente, al verse de nuevo obligado al cierre del Bar en fecha 16 de octubre hasta 22 de noviembre, en dicho período su facturación también fue de 0 euros; añadió que, aparte de las restricciones en cuanto a la suspensión de la actividad o limitaciones de aforo y horario, también afectaban a su negocio las constantes limitación de movilidad de las personas, con cierres perimetrales municipales, lo que comportaba también una reducción de afluencia de clientes en los restaurantes. Adujo que, cuando formalizó el contrato, no podía prever la crisis económica, social y sanitaria que se desencadenaría unos días más tarde.

Alegó que, como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y de sus sucesivas prórrogas, se dictaron distintas resoluciones por parte de Gobierno de España, lo cual provocó la total paralización de la actividad comercial de muchos sectores y, como consecuencia de esta paralización económica sobrevenida, se produjo también la paralización de la actividad del local, dada la orden de suspensión de las actividades de Bar- Restaurante y de confinamiento decretada por el Gobierno y las restricciones de movilidad para los ciudadanos, que habían durado desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020 (el primer Estado de Alarma declarado en fecha 14 de marzo de 2020 se fue prorrogando por períodos quincenales, por distintos Real Decretos, habiéndose acordado la última prórroga mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que acordaba la finalización del Estado de Alarma el día 21 de junio a las 00:00 horas); en fecha 28 de abril de 2020, el Consejo de Ministros del Gobierno Español aprobó el Plan para la transición hacia una nueva normalidad, en el que se establecieron 4 fases, las cuales no evolucionaron el mismo ritmo en todo el territorio, según pasó a exponer el actor; tras finalizar el Estado de Alarma el día 21 de junio de 2020, cada Comunidad Autónoma fue la que se ocupó de gestionar la pandemia en su territorio, adoptando medidas restrictivas en función de los brotes que fueron surgiendo. Adujo que, por tanto, con el fin del Estado de Alarma no se volvió a la "normalidad", sino que continuaron las restricciones, y, por ende, la disminución de la clientela y facturación, situación que persistía al tiempo de la demanda. Así, tras el inicio de rebrotes en algunas poblaciones de Cataluña, la Generalitat de Cataluña fue aprobando nuevas restricciones y limitaciones para contener la pandemia; en fecha 17 de julio se aprobó la Resolución SLT/1746/2020, por la que se aprueban medidas especiales en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia del Covid-19 en distintos municipios, entre los cuales se encontraba el municipio de Sant Adrià del Besos, limitando nuevamente el aforo en los locales de restauración al 50%, con una vigencia temporal de quince días, si bien dicha Resolución fue prorrogándose por períodos quincenales por sucesivas resoluciones dictadas por la Generalitat de Cataluña, de modo que el actor no pudo tener abierto el bar-restaurante a pleno rendimiento apenas 1 mes, del 21 de junio al 17 de junio de 2020, comenzando nuevamente una serie de restricciones y limitaciones que se mantenían al tiempo de la demanda y que, incluso, se habían incrementado; el 15 de octubre de 2020, fue dictada la Resolución SLT/2546/2020, por la que, nuevamente, se estableció el cierre obligatorio de todos los bares y restaurantes de Cataluña desde el 16 de octubre de 2020, el cual se mantuvo hasta el 22 de noviembre de 2020, por lo que se vió nuevamente obligado a cerrar su local, hasta el 23 de noviembre de 2020; el actor procedió a presentar un ERTE por causa de fuerza mayor derivado de las restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por la Covid-19, afectando dicho ERTE a la totalidad de la plantilla, compuesta por dos trabajadores, los cuales, uno de ellos está al 100 % en ERTE y el otro un 70%, siendo aprobado dicho ERTE por fuerza mayor por resolución de fecha 1 de diciembre de 2020 dictada por el Director de Direcció General de Relacions Laborals, Treball Autònom, Seguretat y Salut Laboral de la Generalitat de Catalunya. Adujo que, a raíz de la suspensión de actividad del sector de la restauración, la Generalitat de Cataluña aprobó el Decreto Ley 34/2020, de fecha 20 de octubre de 2020, de medidas urgentes de soporte a la actividad económica desarrollada en los locales de negocio y arrendados que establecía una reducción del 50 % de la renta durante la suspensión de la actividad, así como una reducción proporcional a la limitación de aforo y horario acordadas por el Gobierno, y que solicitó dicha reducción a la propiedad, sin embargo, ni siquiera ha contestado a la solicitud. Tras acordarse por la Generalitat de Cataluña la suspensión de la actividad de la hostelería, mediante Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, fue declarado el segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, el cual había sido prorrogado hasta mayo de 2020. Tras levantarse la suspensión de la actividad de restauración, la Generalitat de Cataluña aprobó un Plan de Apertura Progresiva de Actividades, a aplicar a partir del 23 de noviembre de 2020, en virtud del cual se permitió reabrir Bares y restaurantes con una limitación de aforo del 30 % en el interior del local desde las 6 de la mañana hasta las 21.30 horas de la noche, si bien, al mes siguiente, se incrementaron las restricciones en el sector de la restauración, limitando tanto el aforo como el horario. Mediante la Resolución SLT/3354/2020, de 19 de diciembre, que entró en vigor el día 21 de diciembre y que se había prorrogado, al menos, hasta el 7 de febrero de 2021, se limitaba el aforo al interior de los bares al 30 %, con una distancia mínima entre mesas de 2 metros y con un máximo de 4 comensales por mesas, limitando el horario de apertura de las 07.30 h a 09.30 h y de 13h a 15.30 h; precisó el actor que sólo ofrece servicios de comidas y cenas, por lo que, desde el 21 de diciembre de 2020, no sólo tenía reducido el aforo al 50%, sino que sólo podía ofrecer servicio de comida, por lo que su actividad se redujo a dos horas y media por día laborable.

Alegó el actor que, por tanto, la base económica que sirvió para fijar el precio del arrendamiento había cambiado sustancialmente como consecuencia de la pandemia de la COVID-19, pues, para la determinación de la renta, se parte de la base de un aforo del 100 % del local arrendado y de un horario "comercial" normal, lo que determina la expectativa de negocio y determina la renta pactada, pero no se había cumplido con dicho estándar, no solo por los 77 días de cierre obligatorio, sino también por las constantes limitaciones de aforo y horario, todo lo cual había comportado un impacto económico negativo en su negocio, que justificaba la revisión de la renta para adecuarla a la realidad actual. A raíz de las restricciones y limitaciones, vio cómo sus expectativas en cuanto a los ingresos esperados al formalizar el contrato de arrendamiento no se habían cumplido por causas ajenas a su voluntad, siendo el margen de beneficio obtenido en 2020 prácticamente nulo, lo que comprometía gravemente la viabilidad del negocio.

Aludió, seguidamente, a los intentos extrajudiciales de alcanzar un acuerdo con la demandada, y a que habían tenido resultado infructuoso: en fecha 2 de julio de 2020, remitió carta a la demandada solicitando una condonación de la renta del 50 % de los meses de abril a octubre de 2020, ambas inclusive, y, en fecha 10 de septiembre de 2020, la demandada le contestó denegando dicha condonación; posteriormente, en fecha 4 de noviembre de 2020, el letrado del actor envió un burofax a la demandada reiterando nuevamente la petición de condonación del 50 % de las rentas de los meses de abril a octubre de 2020, ambos inclusive, en base a la cláusula rebus sic stantibus, así como la reducción de la renta del mes de noviembre y posteriores en aplicación de lo previsto en el Decreto Ley 34/2020, de fecha 20 de octubre de 2020, de medidas urgentes de soporte a la actividad económica desarrollada en los locales de negocio y arrendados que establecía una reducción del 50 % de la renta durante la suspensión de la actividad, así como una reducción proporcional a la limitación de aforo y horario acordadas por el Gobierno, pero, una vez entregado el 10 de noviembre de 2020, la demandada no respondió; además, remitió un correo electrónico al Administrador de la demandada, para intentar nuevamente solucionar el tema por la vía amistosa, pero tampoco obtuvo respuesta.

Hizo también alusión a las medidas acordadas por el Gobierno estatal y autonómico en relación a la renta de los contratos de arrendamiento de local comercial, a los efectos de intentar paliar los efectos económicos de la crisis del Covid-19, algunas de ellas tendentes a favorecer acuerdos entre arrendatarios y arrendadores respecto las rentas de alquiler de los locales comerciales. La primera medida aprobada fue la del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo; posteriormente, la Generalitat de Cataluña, al acordarse el cierre obligatorio de la restauración durante el 16 de octubre de 2020 al 22 de noviembre de 2020, aprobó el Decreto ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, y el actor solicitó acogerse al mismo a primeros de noviembre de 2020, sin que la propiedad hubiera procedido a contestar a dicha petición, por lo que el actor alegó que, por aplicación de dicho texto, al haber transcurrido un mes desde que se solicitó la medida, debía aplicarse de forma automática la reducción del 50 % de la renta del mes de noviembre de 2020; finalmente, el Gobierno central aprobó el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, el cual previó la posibilidad de solicitar una reducción de renta del 50 % durante todo el Estado de Alarma y los 4 meses siguientes, es decir, hasta septiembre de 2021, siempre que no se prorrogase el Estado de Alarma, más allá del próximo mes de mayo si no se prorroga el Estado de Alarma que finaliza en 9 de mayo de 2021.

Y adujo que procedía aplicar la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus a un contrato de arrendamiento de local de negocio como éste, en el que la actividad desarrollada es la de la restauración y se había visto obligada a su cierre por imperativo legal durante el primer estado de aAlarma durante un período inicial de 77 días (del 14/03/2020 al 29/05/20209), y luego un segundo período de 1 mes más (del 16/10/2020 al 22/11/2020), y cuando se ha alzado la suspensión de la actividad, la apertura ha sido con unas restricciones de aforamiento y horario importantes, las cuales seguían al tiempo de la demanda, tras más de 10 meses desde el inicio de la pandemia, todo lo cual le había comportado el cierre del año 2020 con un rendimiento neto negativo de -11.918 euros, dado que los gastos de explotación del negocio habían sido superiores a los ingresos obtenidos, pues los ingresos obtenidos durante el 2020 habían sido de apenas 53.191,63 euros y los gastos de explotación han sido de 65.109,63 euros. Añadió que, tanto el Real Decreto 463/2020 como el posterior Real Decreto 926/2020 lo que hacen es reconocer de forma normativa el cambio imprevisible y extraordinario de circunstancias sufrido y, en consecuencia, su incidencia en el orden sanitario, social y económico, y que también el propio Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados aprobado por la Generalitat de Cataluña para regular la reducción de la renta tras el segundo cierre obligatorio impuesto al sector de la restauración, en su propia exposición de motivos, reconoce la procedencia de aplicar la cláusula rebus sic stantibus en los casos como el de autos

3. La demandada no contestó a la demanda en el momento procesal oportuno, si bien compareció posteriormente en el procedimiento.

4. La sentencia es estimatoria en parte de las pretensiones del actor. Se razona que, suscrito el contrato el 26 de febrero de 2020, durante la prueba de interrogatorio, el actor ha declarado que es cierto que cuando firmó el contrato ya tenía conocimiento de la pandemia de Covid, que lo estuvieron comentando con la arrendadora, y que no sabían qué iba a pasar; aunque ha manifestado también que no previó que la situación fuera a ser de la magnitud que finalmente resultó ser, sin embargo, resulta un hecho notorio que, a la fecha de celebración del contrato, eran de dominio público las noticias de la alerta sanitaria ocasionada por el virus Covid originado en China, puesta de manifiesto por organismos internacionales como la OMS, ya se habían declarado casos en Europa y, en Italia, el 21 de febrero, pocos días antes de la firma del contrato, ya había zonas confinadas. A la vista de estos hechos notorios y que el propio actor reconoce en la prueba de interrogatorio que conocía esta situación, se señala que resulta indudable que el actor asumió un alto riesgo al firmar el contrato en una situación de clara incertidumbre en cuanto a los efectos de la crisis sanitaria. Se añade que, aun así, y admitiendo lo anterior, tampoco puede considerarse como previsible la situación extrema que se produjo de declaración de estado de alarma y total confinamiento que tuvo lugar el 14 de marzo de 2020.

Se concluye que se ha producido una alteración extraordinaria e imprevisible de gran magnitud de los hechos que constituyeron la base fáctica del negocio relativo a la explotación de un bar restaurante, ya que si bien eran previsibles ciertos riesgos derivados de los primeros signos de alerta por contagios de Covid, no puede considerarse previsible el absoluto cierre e interrupción de toda actividad no esencial que conllevó la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria. Lo anterior ha producido ha producido un perjuicio grave y excesivamente oneroso para una de las partes contratantes, ya que si bien es cierto que, como ha puesto de manifiesto la demandada, no existen pruebas de un descenso de la facturación del negocio, dado que la actividad todavía no se había iniciado antes de la declaración del estado de alarma, resulta notoria la pérdida económica derivada del cierre total decretado, que provocó que el contrato comportara excesiva onerosidad para la parte actora-arrendataria. Pero se recalca que la situación que puede considerarse totalmente imprevisible es la de un cierre total e imposibilidad absoluta de llevar a cabo la actividad, por lo que para redistribuir el equilibrio de las prestaciones, únicamente procede fijar la reducción del 50% de la renta en los períodos en los que se decretó un cierre total de la actividad desarrollada en el local objeto de arrendamiento, pero no procede extender tal reducción a todos los períodos en que, estando permitida la apertura, existieran restricciones de aforo, horarios y u otras limitaciones, ya que tal efecto no sería acorde con las circunstancias y el momento en el que se firmó el contrato, en el que ya existía como ya se ha dicho, un considerable riesgo que podía hacer previsible que se dieran algunas limitaciones en el normal desarrollo de la actividad del local. Por los mismos motivos, se señala que resulta improcedente la petición de que se acuerde la reducción de la renta mensual en un 30 % durante un año tras el levantamiento de las restricciones de limitación de aforo y horario.

En cuanto a la pretensión subsidiaria en relación con la moratoria del pago de la renta conforme al RDL 15/2020, de 21 de abril de 2020, y el RDL 35/2020, de 22 de diciembre de 2020, no procede dar lugar a la misma, no se da lugar a lo solicitado, al no constar acreditado que el actor solicitase moratoria alguna, sino reducción de la renta, en los plazos previstos.

Respecto de la petición de moratoria en aplicación de "cualesquiera normativas que se aprueben durante la sustentación del presente procedimiento bien por el gobierno central, bien por el gobierno de la comunidad autónoma de Cataluña que pudieran tener incidencia en la renta contractual, en beneficio del arrendatario", se señala que es absolutamente improcedente, por su carácter genérico e incierto, no cabiendo en ningún caso pretender una condena genérica en base a normativas futuras que se aprueben durante un procedimiento.

5. El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada en su integridad.

6. La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

1.El apelante aduce que la jueza "a quo" únicamente estima la reducción de la renta del 50 % en los períodos de cierres obligatorios, no así en los períodos con importantes limitaciones de aforo y horario, limitaciones que han durado más de 15 meses, por el simple hecho de que, durante su interrogatorio, el actor reconoció que tenía conocimiento de la pandemia del Covid-19, de modo que, por lo tanto, en el momento de firmar el contrato de arrendamiento ya estaba asumiendo un riesgo, cuando el hecho de que conociera de la existencia del Covid-19, no significa que fuera conocedor o pudiera imaginarse el alcance y consecuencias que tendría la pandemia mundial del Covid-19, según el mismo aclaró durante su interrogatorio. Afirma que, cuando suscribió el contrato de arrendamiento el día 26 de febrero de 2020, apenas se había confirmado el primero caso de Covid-19 en Cataluña, e incluso las propias autoridades gubernamentales y sanitarias, tanto estatales como autonómicas, hicieron un llamamiento a la tranquilidad y a la prudencia, minimizando el riesgo de que el Covid-19 se propagara como había ocurrido en China, no habiendo en dicho momento en España ningún tipo de restricción o limitación ni perspectiva de que se adoptará ninguna, según manifestaron de forma reiterada las propias autoridades españolas. Niega que, como señala en la sentencia recurrida, en fecha 21 de febrero de 2021 ya hubiera zonas confinadas en Europa, pues el primer país que adoptó restricciones fue Italia, que fue el segundo país más afectado después de China, y las primeras restricciones en Italia, que incluían un confinamiento domiciliario y cierres de establecimientos, no se adoptaron hasta el 2 de marzo de 2020 y, únicamente, para las tres regiones más afectadas de Italia ( Lombardía, Véneto y Emilia-Romaña), y no para todo el país, y no fue hasta el 11 de marzo de 2020 cuando la Organización Mundial de la Salud elevó la situación de emergencia de salud pública a pandemia internacional, de modo que, en fecha 26 de febrero de 2020 cuando se formalizó el contrato de arrendamiento de autos, ni siquiera en los países vecinos se había adoptado ninguna restricción tan importante como las adoptadas posteriormente, por lo que no había ningún elemento o dato que pudiera hacer pensar al actor las graves consecuencias que tendría el Covid-19 en España y las restricciones y limitaciones que se impondrían a los establecimientos; en España, el Estado de Alarma no fue declarado hasta el día 14 de marzo de 2020, casi 15 días después de la firma del contrato de arrendamiento.

Considera, asimismo, el apelante que la jueza "a quo" incurre en contradicciones, pues si bien en la sentencia se manifiesta que el riesgo de las restricciones de aforo y horario eran "previsibles", no lo consideró así en sede de medidas provisionales, pues consideró que tanto el cierre como las restricciones de aforo y horario eran hechos imprevisibles.

2. La apelada se opone, pues aduce que el apelante pretende sustituir la imparcial conclusión de la juez "a quo" por su subjetiva e interesada consideración probatoria; el apelante no niega el sustento probatorio (el reconocimiento del actor, con ocasión de su interrogatorio en el juicio, de que en el momento de suscribir el contrato de arrendamiento ya era conocedor de la pandemia por Covid-19), sino que inventa un hecho nuevo (el conocimiento que el mismo pudiera tener de que ello iba a ocasionar el confinamiento total que vivimos, lo que la jueza "a quo" nunca ha llegado a afirmar en su sentencia); a tenor de la sentencia recurrida, el conocimiento de la pandemia que en esos momentos afectaba ya a diversos países del mundo, que habían tenido que tomar medidas sobre su población con cancelación de eventos de principal importancia, y que ya había llegado no solo a España, sino más concretamente a Cataluña, podía suponer, racional y razonablemente, que tales restricciones también se aplicarían aquí, como así sucedió pocos días después. Considera que ello no choca con las consideraciones efectuadas en sede de medidas cautelares, pues dicha pieza tiene carácter provisional y nunca prejuzga ni condiciona la resolución, máxime cuando en ella no se sabía, porque lo ocultó, que el actor tenía conocimiento de la pandemia antes de suscribir el contrato de arriendo.

3. Durante su interrogatorio, a preguntas de la parte contraria, el actor manifestó que, al suscribir el contrato, ya tenía conocimiento de la existencia de la pandemia y que lo estuvo comentando con la arrendadora; la situación en ese momento era de incerteza, no sabían lo que iba a pasar. A preguntas de su letrado, aclaró que, cuando realizó el contrato, sabía que venía el Covid, pero no sabían que iba a ser tan grave como para que les encerraran; pensaban abrir el 28 de marzo, pero el 14 los confinaron a todos.

Ya hemos expuesto que, en la sentencia recurrida, se razona que, aunque el actor ha manifestado también que no previó que la situación fuera a ser de la magnitud que finalmente resultó ser, resulta un hecho notorio que, a la fecha de celebración del contrato, eran de dominio público las noticias de la alerta sanitaria ocasionada por el virus Covid originado en China, puesta de manifiesto por organismos internacionales como la OMS, ya se habían declarado casos en Europa y, en Italia, el 21 de febrero, pocos días antes de la firma del contrato, ya había zonas confinadas, y que, a la vista de estos hechos notorios y que el propio actor reconoce en la prueba de interrogatorio que conocía esta situación, se señala que resulta indudable que el actor asumió un alto riesgo al firmar el contrato en una situación de clara incertidumbre en cuanto a los efectos de la crisis sanitaria. La sentencia recurrida se basa, pues, en el alto riesgo que asumió el actor.

Sin embargo, sin perjuicio de que, desde esa perspectiva, también la demandada habría asumido un alto riesgo, consideramos que el mero hecho de que el actor reconociese esos extremos - por lo demás, al alcance de cualquier persona medianamente informada a través de los medios de comunicación-, no conduce a entender que pudiera conocer el actor -tampoco la demandada- la dimensión que tendría la pandemia, en el sentido de que sería decretado el confinamiento de la población, cuál sería su duración en el tiempo, ni que, posteriormente, habría determinadas restricciones y limitaciones en el sector de la restauración y en otros, ni cuál sería la duración en el tiempo de las mismas ("no sabían que iba a ser tan grave como para que les encerraran"). De hecho, ello se compadece mal con gastos que, de cara al contrato, tuvo que afrontar el actor (fianza, depósito adicional, etc.), no negados de contrario. Y consideramos que fueron medidas que fueron adoptadas gubernamentalmente en razón de la concreta situación sanitaria apreciada en cada concreto momento, y con variaciones, incluso, según la comunidad autónoma y, dentro de la misma, según las zonas.

Además, aunque cabe admitir que, al ser suscrito el contrato, podía existir cierta situación de incertidumbre -la cual, se reitera, afectaría a las dos partes contractuales, no sólo al actor, lo que no les llevó a introducir cláusula alguna al respecto- , ello no se considera razón suficiente para la inaplicación de la doctrina de la rebus sic stantibus. De hecho, en la sentencia recurrida, tal y como ya se hizo al tiempo de la adopción de medidas cautelares, se aplicó dicha doctrina al período de confinamiento decretado.

En la sentencia recurrida no se aplica, en cambio, al período posterior, hasta el levantamiento de las restricciones de aforo y de horario, tal y como se hizo, por el contrario, en el auto de medidas cautelares.

Y consideramos que, en efecto, es apreciable una contradicción al aplicar ahora solamente la dicha doctrina al tiempo de confinamiento y no hasta el levantamiento de las restricciones de aforo y de horario, porque cabe entender que el riesgo al tiempo de contratar, entendido como situación de clara incertidumbre en cuanto a los efectos de la crisis sanitaria -siempre según se razona en la sentencia recurrida- sería predicable también respecto de ese período de restricciones de aforo y de horario.

4. El motivo es estimado.

TERCERO.- Sobre el error en la aplicación del art.1258 CC y la cláusula rebus sic stantibus

1. Aduce el apelante que, relacionado con el motivo primero del recurso está el error en la aplicación del artículo 1258 CC y la cláusula rebus sic stantibus. Considera que el error radica en entender que no se cumplen los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus en los períodos en que estuvieron vigentes las limitaciones de aforo y horario, por faltar el requisito de la "imprevisibilidad del cambio de circunstancias" en tales períodos, limitaciones que duraron15 meses. Aduce que se cumple con el requisito de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias, tanto respecto a los cierres obligatorios, como respecto los 15 meses de limitaciones de aforo y horario, pues como el actor manifestó en su interrogatorio, no era consciente de las graves consecuencias que conllevaría el Covid-19 en su negocio, por lo que el mismo, al firmar el contrato de arrendamiento, no asumió, ni de forma expresa ni implícita, ningún riesgo relativo a las restricciones y/o limitaciones impuestas por las autoridades sanitarias, ni tampoco pueden ser entendidas dichas restricciones como riesgos normales del contrato, pues el mismo manifestó de forma contundente que, de haber sido conocedor de dichas restricciones, no hubiera formalizado el contrato de arrendamiento.

Aduce que el segundo requisito de la cláusula rebus sic stantibus es que la situación extraordinaria e imprevisible altere la base del negocio produciendo o bien una frustración de la finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso para una de las partes, es decir, el de la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes, más conocido como principio de conmutabilidad del contrato, requisito que el apelante sostiene que se da en el presente caso, pues los cierres obligatorios y los 15 meses de restricciones de aforo y horario han comportado un resultado reiterado de pérdidas, lo cual afirma que se deduce del examen de la extensa prueba documental económica aportada por el actor. En concreto, en el ejercicio de 2020 el resultado del ejercicio fue de unas pérdidas de 11.918 euros, habiendo tenido unos ingresos de 53.191,63 euros y unos gastos de 65.109,63 euros, gastos en los que no está contabilizada la renta de alquiler de abril a diciembre de 2020 por otros 18.621,90 euros, pues, si sumamos como gasto el importe total de la renta, el resultado final del ejercicio de2020 serían con unas pérdidas 30.539,90 euros; respecto del año 2021, donde desde enero a octubre de 2021 estuvieron aún vigentes las restricciones de aforo y horario, que se fueron disminuyendo de forma paulatina, la documentación económica aportada también refleja las pérdidas económicas del actor, pues en el primer trimestre de 2021 cerró el trimestre con unas pérdidas de 1.493,63 euros, en el segundo trimestre con un resultado negativo de 3.524,41 euros, y en el tercero de 2.466,94 euros, según los modelos del 303, por lo que, en los tres primeros trimestres de 2021, el actor tuvo unos ingresos de apenas 54.059,57 euros y unos gastos de 47.118,90 €, lo que da un resultado de 6.940,67 euros en dichos tres trimestres, sin computar la renta arrendaticia del período de enero a octubre de 2020, que sería de unos 20.691 euros, que, si lo añadimos a los gastos, las pérdidas ascenderían a 27.631,67 euros, algo inferiores que en el ejercicio del año 2020, pero considerables. Añade que, como la situación de pérdidas y/o disminución de ingresos es previsible que se mantenga en algunos meses más, es procedente también aplicar una reducción de la renta durante los meses posteriores al cese de las restricciones de aforo y horario, dado que es un hecho que la recuperación económica tras el Covid-19 está siendo lenta, por lo que durante este período de "recuperación", que esta parte ha estimado que será de un año, también se da el requisito de la excesiva onerosidad en el contrato de arrendamiento

Aduce que el tercer requisito que se viene exigiendo para la aplicación de la cláusula rebus, es que haya habido negociación entre las partes comunicando el perjudicado la situación de desequilibrio para intentar llegar a una solución, exigiéndose la buena fe, y que ha quedado acreditado que en todo momento ha actuado de buena fe y que ha remitido sendas comunicaciones a la demandada, mediante burofaxes de 2 de julio de 2020 y de 4 de noviembre de 2020, reiterando en este último la petición de reducción de la renta y solicitando de forma expresa, acogerse al Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre.

Aduce que, como último requisito, se exige que la solución que se persiga -en este caso, una revisión temporal de la renta- sea una decisión equitativa y justa de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes, lo cual es predicable de lo que el apelante ha propuesto: una reducción del 50 % de la renta desde marzo de 2020 hasta octubre de 2021, período en que han estado vigentes las restricciones por Covid-19, y una reducción del 30 % durante un año a partir de noviembre de 2021. Añade que la reducción de la renta solicitada contribuiría a disminuir las pérdidas del negocio y permitirá dar viabilidad al negocio con la paulatina recuperación tras el fin de las restricciones impuestas por el Covid-19.

2. La apelada se opone. Considera que, en cuanto a la imprevisibilidad, el apelante vuelve a insistir en que él no conocía que se iba a restringir la movilidad de la población española, pero que tal alegato no constituye una consideración jurídico- legal, sino factico-probatoria, por lo que no resulta adecuada para fundar un motivo de apelación por error de derecho. En cualquier caso, aduce la apelada que la suscripción del contrato de arriendo escasos días antes del confinamiento total, conocida ya tanto la existencia de una pandemia mundial como las medidas restrictivas que otros países estaban tomando por ello, genera una visión de la realidad incompatible con la imprevisibilidad. Añade que, si hubiera sido imprevisible, no hubiera habido tal preocupación ni dicha reacción, precisamente porque no se vería ningún motivo para ello, por lo que, si había preocupación y atención sobre la pandemia es porque existía una visión temerosa sobre lo que podía venir, lo que es totalmente incompatible con el propio concepto de la imprevisibilidad, habiendo dudado sobre si apelar también la sentencia en relación con este extremo.

En cuanto a la onerosidad, considera la apelada que el apelante funda la existencia de pérdidas ocasionadas por las restricciones de aforo y horario derivadas de las medidas de protección frente a la pandemia de COVID-19 en sus propias autoliquidaciones fiscales, carentes en nuestro ordenamiento de presunción de veracidad, habiendo sido confeccionadas por el propio apelante. Considera también que no queda probada la relación de causalidad entre las pérdidas alegadas y las medidas administrativas para contener la pandemia de COVID-19, pues, tratándose de un negocio que se abrió por primera vez en pleno confinamiento, sin ningún tipo de referente ni antecedente de cuáles eran sus resultados de explotación en situación de plena normalidad, resulta totalmente insostenible a nivel probatorio afirmar que las pérdidas que arrojó se deben, precisamente, a tales medidas, y que se desconoce cuánto se redujeron sus ingresos como consecuencia de las medidas anti COVID-19, porque simplemente antes no existían; ello máxime cuando se observa que las pérdidas se prolongan incluso cuando acaban tales medidas, por lo que no hay ligazón entre ambas.

En cuanto a la negociación y a la buena fe, el apelante alude a la existencia de peticiones previas de solución a este desequilibrio y su buena fe en las negociaciones, cuando la apelada aduce que ni el desequilibrio ha quedado evidenciado ni las solicitudes se hicieron en plazo y forma, tal y como recoge la propia sentencia y no rebate el recurrente. Además, aduce que hubo nunca buena fe por parte del actor, ya que, bajo el retorcido amparo de interesar una reducción o condonación parcial de la renta, lo que realmente buscaba era no pagar la renta (ni tan siquiera el 50% de la parte que él mismo estaba conforme en pagar), pues no ha pagado y sigue sin pagar nada, lo cual es incompatible con la buena fe, e inhabilita toda posibilidad de acogerse a los beneficios que ahora pretende.

3. Consideramos que, aparte de lo razonado en el fundamento de derecho anterior, la imprevisibilidad, como requisito para aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus, es predicable de la pandemia en sí, pero también de cuál sería su evolución y de cuáles serían las medidas adoptadas en razón de la propia evolución.

Concurre también el requisito de la onerosidad, puesto que, como bien se señala en la sentencia recurrida, si bien es cierto que como puso de manifiesto la demandada, no existen pruebas de un descenso de la facturación del negocio, dado que la actividad todavía no se había iniciado antes de la declaración del estado de alarma, sin embargo, resulta notoria la pérdida económica derivada del cierre total decretado, que provocó que el contrato comportara excesiva onerosidad para la parte actora-arrendataria.

Respecto de la negociación, es cierto que el ahora apelante entabló una negociación en su momento con la demanda, y que solicitó, en un principio, la condonación de la renta en un 50%, para solicitar posteriormente, en fecha 4 de noviembre de 2020, la aplicación del Decreto Ley 34/2020, de fecha 20 de octubre de 2020, de medidas urgentes de soporte a la actividad económica desarrollada en los locales de negocio y arrendados, pero no obtuvo respuesta de la demandada. Y, en cuanto a la buena fe, entendemos que no cabe relacionarla con el total impago de la renta al que alude la apelada y reconoció el actor durante su interrogatorio, donde manifestó que no había pagado ni siquiera el 50% fijado en el auto de las medidas cautelares, pues, tras haber hecho una consignación, dijo que luego el Juzgado se la devolvió. El impago de la renta tiene su adecuado acomodo en un eventual juicio verbal de desahucio por falta de pago, y, como señalamos en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 22 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP B 5342/2023 - ECLI:ES:APB:2023:5342 ), " El que el arrendatario dejase de pagar ciertos conceptos no hace que no haya existido el cambio de circunstancias de que se está tratando y es de ese cambio, imprevisible además, del que deriva la posibilidad de modificar las condiciones del contrato."

Por tanto, consideramos que concurren los presupuestos para aplicar al presente supuesto la doctrina de la rebus sic stantibus. Como señalamos en la citada Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 22 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP B 5342/2023 - ECLI:ES:APB:2023:5342 ): " En definitiva, se considera que es una consecuencia natural de los contratos, conforme con la buena fe, que si una de las partes, por causas sobrevenidas e inesperadas, no puede extraer de la cosa objeto del contrato el rendimiento económico que le es propio, no esté obligada a pagar por esa cosa objeto del contrato lo mismo que debería pagar si pudiese obtener ese rendimiento económico normal. El artículo 1258 del Código Civil determina que los contratos obligan no solo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley."

Y resulta de aplicación tanto al período de confinamiento como a los períodos en que estuvieron vigentes las limitaciones de aforo y horario. Pero no procede aplicar una reducción de la renta durante los meses posteriores al cese de las restricciones de aforo y horario, que el apelante estima será de un año, en función de sus propias previsiones. De hecho, en el Decreto Ley 34/2020 de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en los locales de negocio arrendados, al que se hace referencia en el cuerpo de la demanda, se prevé la reducción de medidas, pero "mientras duren las medidas de restricción".

4. El motivo es estimado en parte.

CUARTO.- Sobre la inaplicación en la sentencia recurrida del Decreto Ley 34/2020 de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en los locales de negocio arrendados

1. Aduce el apelante que, en la sentencia recurrida, no se aplica el Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrolladas en locales de negocio arrendado, dictado por la Generalitat de Catalunya, y que, en su artículo 2, establece que en defecto de acuerdo entre las partes a contar a partir de un mes desde el requerimiento, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión.

b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.

Reitera el apelante que intentó varias veces negociar con la arrendadora una reducción de la renta, habiendo sido rechazada por la demandada, y que, en el burofax de fecha 4 de noviembre de 2020, el actor solicitó de forma expresa acogerse al Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, tanto respecto a la reducción del 50 % de la renta durante el cierre obligatorio como en los períodos de apertura parcial por limitaciones de aforo y horario, sin obtener respuesta, por lo que no había sido posible el acuerdo por la actitud de la parte arrendadora. Afirma que dicho Decreto Ley 34/2020 de 20 de octubre ha pasado totalmente inadvertido para la jueza "a quo", quién ni siquiera menciona dicha normativa en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, a pesar de que dicha normativa sí que fue mencionada en la demanda. Añade que se debería de haber estimado su pretensión de reducción de la renta en los 15 meses de restricciones de aforo y horario, tal y como se hizo con carácter provisional en el auto de medidas cautelares de fecha 28 de marzo de 2021.

2. La apelada se opone, partiendo de que dicha pretensión no fue formulada en primera instancia, a tenor del petitum de la demanda, en la que ni las medidas interesadas con carácter principal ni las solicitadas subsidiariamente corresponden ni se amparan en el expresado Decreto Ley, a pesar de que el mismo ya se había dictado y estaba en vigor en el momento de la interposición de la demanda, de modo que no se puede entrar a resolver una petición que no ha sido formulada en el momento procesal oportuno, so pena de causar indefensión a la apelada.

3. Aunque es cierto que el apelante no hace referencia en el suplico de la demanda al Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre (que entró en vigor el día de su publicación en el DOGC que fue el 22.10.2020 y que ha sido derogado por el Decret- Llei 5/2022, de 17 de mayo de Medidas urgentes para contribuir a paliar los efectos del conflicto bélico de Ucrania en Cataluña y de actualización de determinadas medidas adoptadas durante la pandemia de la COVID-19, que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el DOGC lo que se produjo el 18.05.2022 al haberse publicado el 17.05.2022), también lo es que, como hemos expuesto, el apelante ha hecho alusión al mismo en el cuerpo de la demanda, y que la aplicación del citado Decreto Ley había sido solicitada previamente en el burofax enviado a la demandada el 4 de noviembre de 2020.

En cualquier caso, por STC, Pleno, número 150/2022, de 29 de noviembre de 2022 (Cuestión de inconstitucionalidad 5439-2021), dictada, pues, después de que fuese dictada la sentencia recurrida, fue declarada la inconstitucionalidad y nulidad de las letras a) y b) del art. 2.1 del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 34/2020, de 20 de octubre, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 5 de la citada resolución, de manera que no cabía hacer aplicación del mismo a casos como el presente.

4. Sin embargo, llegados a este punto, consideramos que de lo que se trata es de aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus al caso concreto. De hecho, el suplico de la demanda es del siguiente tenor: "1.- Se acuerde una condonación/reducción de la renta mensual en un 50 % de las rentas desde abril de 2020 hasta el levantamiento de las restricciones de aforo y horario, o, subsidiariamente en el porcentaje que estime procedente el juzgador en base a la prueba practicada".

Como señalamos, asimismo, en la citada Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 22 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP B 5342/2023 - ECLI:ES:APB:2023:5342 ):

" Es ciertamente una cuestión discutible si, habiéndose dictado normas sobre esta crisis, cabe aplicar, al margen de ellas, la doctrina que se examina, con alcance distinto y mucho más amplio que el establecido en las indicadas normas. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía y la mayoría de las audiencias lo están haciendo en el sentido de considerar aplicable la doctrina de la rebus sic stantibus. La doctrina tal como ha sido configurada por la jurisprudencia y con efectos generales, es decir no limitados a los que establecen las normas dictadas. Esta sala se inclina también por el mismo criterio porque, en definitiva, los decretos-ley mencionados establecieron unas medidas concretas, pero no excluyeron que se aplicase esta doctrina, que se menciona en ellos. Se menciona en el sentido de ser una aplicación de la misma lo que se acuerda en las repetidas normas, pero sin excluir, como decimos, que se apliquen otros efectos más generales, que son los auténticamente indicados, a partir de dicha doctrina y teniendo en cuenta el alcance de la situación vivida."

5. Así pues, se considera que la situación vivida con la pandemia representó una grave e inesperada alteración de las circunstancias. Impidió realizar la actividad a la que se destinaba el local arrendado o la limitó drásticamente. Por tanto es aplicable la doctrina que se está considerando."

Y estamos a lo que en ella también señalamos en el sentido siguiente:

" (...) las limitaciones de aforo en los establecimientos de hostelería y restauración no se regularon en las órdenes ministeriales mencionadas en el fundamento segundo de la sentencia, sino en resoluciones del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya.

Concretamente (i) la apertura de los establecimientos, tras el cierre acordado como consecuencia del estado de alarma, se acordó por la resolución SLT 2983/2020, de 21 de noviembre, para a partir del 23, inclusive, de noviembre de 2020, con limitación de aforo al 30 por ciento del total; (ii) la ampliación de aforo, hasta el 50 por ciento, se acordó por resolución SLT 1587/2021, de 21 de mayo, desde el 24, inclusive, de mayo de 2021; y (iii) la supresión del límite de aforo se acordó por resolución SLT 3090/2021, de 14 de octubre, desde el 15, inclusive, de octubre de 2021. Las fechas de efectos se han indicado porque fue en ellas en las que entraron en vigor las resoluciones correspondientes.

(...)

No hay reglas sobre la forma de repercutir en las obligaciones contractuales las consecuencias de estos cambios de situación. Ha de estarse a lo que se considere justo y equitativo en cada caso. En estos casos, la sala considera procedente que las consecuencias económicas sean compartidas, por mitad, por cada una de las partes. Creemos que esa es la forma más equitativa y más justa. No hay razón para que la propiedad no sufra las consecuencias de una crisis que afectó al rendimiento de su local. Pero tampoco para que las soporte por completo.

En consecuencia se considera procedente que, durante el período de cierre total, la renta se limite a la mitad de la procedente. Durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento. Durante la apertura con el 50 por ciento, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento. O sea del 75 por ciento.

De ese modo no se tienen en cuenta otras limitaciones, como las de baile, a que se ha referido el demandante, o las limitaciones de horario, vigentes en especial durante el período en que el aforo estuvo reducido al 30 por ciento. Pero, en primer lugar, estamos haciendo una distribución equitativa, que no pretende reflejar con exactitud matemática las repercusiones de la crisis. En segundo lugar, el demandante tampoco ha aportado otras pruebas adicionales que permitan precisar más los porcentajes que se han indicado. Además, aun con el cierre completo, existía cierta posibilidad de negocio, aunque fuese restringida, como la venta de comida y de efectos para llevar, o a domicilio."

5. Se acuerda, pues, que tenga lugar en esa forma la aplicación al caso de la doctrina rebus sic stantibus.

6. El recurso es estimado en parte.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación