Sentencia Civil 494/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 743/2017 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por CODERE BARCELONA,S.A, contra CANROS DE SABADELL,S.C.P y contra Doña Claudia solicitando el dictado de Sentencia por la que:

1) Se condene a las demandadas a cumplir íntegramente el contrato de instalación de las máquinas de la parte demandante, de fecha 20 de febrero de 2006, resarciendo a la parte demandante en la cantidad de 34,94 euros, importe diario de la cláusula penal de la estipulación octava del contrato, por cada día que transcurra desde el 16 de diciembre de 2010, hasta el día que la parte demandada reanude la explotación de la máquina recreativa de esta parte en su bar.

2) Eventualmente, para el caso de que la parte demandada no cumpla el contrato de instalación de máquina, circunstancia que se acreditará en ejecución de Sentencia, declare resuelto el contrato de instalación de máquinas recreativas, firmado por las partes el 20 de febrero de 2006, y condene a las demandadas a que indemnicen a esta parte en la suma de 34,94 euros por día, desde el 16 de diciembre de 2010 hasta el día de la resolución judicial del contrato. Además deberán restituir la suma de 3.000 euros, del precio percibido por la exclusiva, más la restitución de la máquina que se haya (en) poder de la demandada y el pago del saldo pendiente de pago de anticipo de recaudaciones, por 3.215,50 euros.

3) Con condena en costas a las demandadas.

Fundaba la demanda en que, dedicándose CODERE a la explotación de máquinas recreativas y de juego, suscribió con CANROS DE SABADELL SCP(siendo la Sra Claudia legal representante de ésta y firmando además como fiadora) que explotaba un negocio de hostelería denominado Bar Sputnik sito en c/Jacinto Verdaguer nº 150 de Sabadell, un contrato de fecha 20-2-2006 para explotación de máquinas recreativas en dicho bar en exclusiva por 5 años desde la instalación de la máquina recreativa (28-4-2006) hasta el 28-4-2011.

En méritos a los pactos contractuales la demandante entregó a la demandada como contraprestación por el derecho que entrega la demandada, de explotar en exclusiva las máquinas recreativas en dicho bar, la cual se concretó en 6.000 euros, pactándose igualmente el reparto de la recaudación (50% previa detracción del importe, por semana y máquina, para el pago de la tasa del juego).

En un segundo anexo se pactó que la Sra Claudia afianzaba solidariamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Estipulándose en caso de incumplimiento una cláusula penal de 34,94 euros por día y máquina además de la restitución de la parte proporcional del precio de la exclusiva pagado, en función del tiempo incumplido.

El 12 de diciembre de 2008 a instancia de la demandada la actora entregó a la demandada 8.000 euros en concepto de anticipo de recaudaciones, a devolver en 107 pagos semanales consecutivos, de los que 106 son de 75 euros y el último de 50 euros. Se pacta ampliar el plazo de vigencia del contrato por 5 años (hasta el 28 de abril de 2016) y se acordó modificar el porcentaje de reparto de la recaudación mientras no estuviese cancelado el anticipo de recaudación siendo el nuevo porcentaje del 45% para el bar y el 55 % para la empresa operadora (ello al no devengarse intereses por el capital anticipado).

El contrato se fue ejecutando instalándose la primera máquina a partir del 28 de abril de 2006. A mediados de septiembre de 2010 la actora tuvo conocimiento del posible traspaso del negocio en la persona de Don Camilo, e incluso se preparó un documento de cesión de contrato de máquinas a dicho nuevo titular que no se llegó a firmar, ignorando el actor si se llegó a producir la venta del negocio.

La actora pudo realizar la última recaudación el 16 de diciembre de 2010 y la semana siguiente el local ya estaba cerrado y con la máquina de la actora en su interior.

En el momento del cese de la actividad del negocio quedaban pendientes de pago del anticipo de recaudaciones la suma de 3.215,50 euros.

Por ello pedía el cumplimiento y de no ser posible por causa de la parte demandada, se decrete la resolución del contrato de 20 de febrero de 2006 y en ambos casos con resarcimiento de daños y perjuicios conforme art 1.124CC.

Caso de no poderse cumplir el contrato, las bases del resarcimiento serían 34,94 euros, importe de la cláusula penal, por tantos días que medien entre la última recaudación (el 16-12-2010) hasta el día que vuelva la actividad al bar y se vuelva a explotar la máquina del actor. Además la demandada debe pagar el saldo pendiente de anticipo de recaudaciones ascendente a 3.215,50 euros.

Y de no poderse cumplir por culpa de la demandada, a determinar en ejecución de Sentencia, el resarcimiento de daños y perjuicios será el indicado en el suplico.

Frente a ello la demandada CANROS DE SABADELL SCP, no compareció en autos, quedando en rebeldía. Por su parte Doña Claudia compareció y contestó instando la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte demandante.

Opuso su falta de legitimación pasiva, alegando que la Sra Claudia junto con su hijo Don Damaso vendieron el 1 de junio de 2009 las participaciones de CANROS DE SABADELL,S.C.P de las que ambos eran titulares a Don Diego y Doña María Cristina, siendo los nuevos titulares de la mercantil quienes se hicieron responsables de su explotación, adquiriendo los derechos como las obligaciones existentes en la fecha.

Tal venta fue notificada a la actora, reuniéndose en el bar la vendedora, la compradora y la actora, informándose a la actora que el nuevo propietario del negocio quedaba subrogado en la posición de la demandada respecto al contrato, prestando todas las partes su consentimiento, quedando la demandada fuera de la relación contractual tanto como ex titular de CANROS como en su condición de fiadora de ésta.

Desde 1 de junio de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2010 en cuya fecha según la actora hizo su última recaudación, ésta trató directamente con los nuevos propietarios sin problema. Se cumplió por tanto lo previsto en la cláusula 7ª punto 7 del contrato, por lo que no tiene la Sra Claudia responsabilidad alguna desde la venta del negocio aceptada por la actora.

Señalada Audiencia Previa en la misma la parte actora desistió de la petición 1ª del suplico, manteniendo la acción 2ª de resolución contractual y desistió de la restitución de la máquina; y concretó la cuantía reclamada en 13.941 euros más 3.000 euros, más saldo pendiente por 3.215,50 euros, en total la suma de 20.156,50 euros. La demandada comparecida no se opuso al desistimiento, señalándose Juicio y tras su celebración se dictó Sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell estimó la demanda condenando a los demandados CAN ROS DE SABADELL SCP y Sra Claudia a pagar a la actora la cantidad de 20.156,50 euros así como al pago de las costas.

Razona, tras declarar probada la realidad contractual descrita en demanda en cuanto a contrato y anexos, cantidades, y su evolución, que:

" el contracte va desplegar la seva normal eficàcia a partir d'aquest moment fins el desembre del 2010, quan el bar va tancar al públic. Prèviament, l'any 2009, la Sra. Claudia i el successor del Sr. Damaso van vendre als Srs. Diego i María Cristina totes les seves participacions en la societat civil particular Canros de Sabadell. El bar va canviar de nom i va passar a ser denominat "Can Rafalito". L'entitat actora va tenir coneixement del canvi de nom, com a mínim a partir d'octubre del 2010, quan va passar a liquidar la recaudació de la màquina amb la nova denominació del local. L'entitat actora va poder retirar la màquina del local en data 28 de setembre del 2011.", y estima la demanda porque:

"SEGON.- La societat civil particular Canros de Sabadell no s'ha oposat a la demanda i és la responsable del tancament del bar on estava instal·lada la màquina, segons els fets declarats provats. Pel que fa a la Sra. Claudia, la seva oposició es basa en una única al·legació: a l'haver traspassat la seva participació en la societat a terceres persones, l'any 2009, enten que va quedar completament deslligada dels deutes socials envers l'actora.

TERCER.- Els documents aportats per la pròpia actora permeten considerar com a fet versemblant que l'any 2010, abans del tancament del local, el personal de l'entitat Codere Barcelona SAU va tenir notícia d'un canvi en les persones que portaven el bar, reflectit en el canvi de denominació del negoci. Ara bé, aquest canvi no va afectar les parts contractants, és a dir: no es va produir cap subrogació en la posició contractual de Canros de Sabadell SCP, que va continuar obligada pels pactes existents amb Codere Barcelona SAU des de l'any 2006. Tampoc va haver-hi canvis en la posició contractual de la Sra. Claudia, atès que les obligacions que va assumir com a fiadora de la societat eren personals i solidàries, i no consta provat que ningú altre se subrogués en aquestes obligacions quan va vendre les seves participacions socials. Per tant, la demanda ha de ser estimada també contra la Sra. Claudia, sens perjudici del seu dret a repetir contra la societat civil particular allò que pagui a l'actora, segons l'article 1.838 i ss. del Codi civil espanyol."

Por Auto de fecha 29 de marzo de 2016 se acordó la sucesión procesal de OPERIBERIA, S.A.U en la posición de demandante.

Frente a dicha resolución se alza la codemandada Sra Claudia, que recurre en apelación solicitando:

- Se decrete la nulidad de la Sentencia de primera instancia, por vulneración del derecho de defensa de dicha parte del art 24.2CE, retrotrayéndose las actuaciones hasta el momento anterior a la producción de la indefensión, esto es, al momento de la celebración del juicio oral, para que éste pueda celebrarse practicando las pruebas admitidas en su momento.

- De forma subsidiaria, se admita a trámite el recurso de apelación, disponiendo de todo lo necesario para la práctica en segunda instancia de las testificales de Don Diego y Doña María Cristina y tras la práctica de la prueba se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia recurrida y desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Entiende que concurre la nulidad de actuaciones del art 238.3º LOPJ por vulneración del derecho de defensa y causando indefensión al admitirse las testificales y no ser luego acordada su práctica como diligencia final, vista la trascendencia que tienen para probar los acuerdos alcanzados con el Sr. Diego como nuevo titular del negocio y subrogado en la posición contractual de la Sra Claudia y la exoneración subsiguiente de ésta en cuanto a las responsabilidades contractuales que se reclaman. Y la Sentencia todo y no permitir tal diligencia final (formulando protesta la parte)razona la estimación de la demanda al no constar probado que nadie se subrogase en dichas obligaciones cuando vendió sus participaciones sociales, cuya subrogación es lo que se persigue probar con dichas testificales.

Subsidiariamente si no se aprecia la nulidad, entiende que ha habido infracción de las normas o garantías procesales por infracción de los arts 281 y ss LEC y arts 429 a 433 LEC por lo que conforme art 460 LEC solicita la práctica de dichas testificales por los motivos ya expuestos, al ser necesarias para probar esa transmisión consentida por el actor. Y por ello practicadas las testificales, acreditada la transmisión consentida por el actor en la reunión celebrada en el bar a que alude en contestación y apelación, procede que se revoque la Sentencia por probarse la extinción de la obligación de la apelante por causa de dicho cambio de titularidad las acciones de la sociedad consentida por la actora.

La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada, solicitando su confirmación con costas para la apelante. Entiende que, como dice la Sentencia recurrida, el conocimiento por la actora del cambio del nombre del establecimiento y de las personas que lo llevaban no supone subrogación alguna pues las nuevas personas que lo llevaban lo hacían en nombre de CAN ROS DE SABADELL SCP y ese cambio de titularidad de los socios de dicha sociedad civil no comporta por sí mismo un cambio en la relación contractual de la apelante como fiadora de la sociedad civil ante el actor, el cual requeriría el consentimiento expreso del actor conforme art 1.205CC, no siendo la supuesta reunión con un empleado de la demandante la forma de reflejar tal consentimiento expreso para cambiar al fiador solidario. No constando que los empleados en cuestión tuvieran facultades expresas para aceptar una sustitución del fiador solidario.

Se opone a la nulidad de actuaciones pues la denegación de la diligencia final para practicar las testificales admitidas no causó indefensión a la apelante, que pudo prever la incomparecencia y pedir en la Audiencia Previa otra prueba como el interrogatorio de parte o de los empleados que tuvieron conocimiento de los hechos. Y de considerar el tribunal relevante la práctica conforme art 460.2.2ª LEC puede acordarlo en segunda instancia, no oponiéndose el apelado a practicar en segunda instancia la prueba testifical.

Elevados los autos se señaló Vista al admitirse por Auto de fecha 23 de febrero de 2022 la práctica de las testificales no practicadas en la instancia, celebrándose la Vista, tras varios señalamientos y suspensiones, con el resultado que consta.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado, confirmándose la Sentencia de instancia.

En cuanto a la nulidad de actuaciones ( arts 238.3ºLOPJ y 24.2CE) , no hay tal. Como razona en situación similar la SAP de Lérida sección 2 del 12 de marzo de 2021 (ROJ: SAP L 198/2021 - ECLI:ES:APL:2021:198 ) "De haberse producido la infracción de normas procesales y la indefensión que refiere la recurrente, tal situación debió hacerse valer a través del cauce previsto al efecto en el art. 459 de la LEC , indicando el precepto que para poder apreciar en esta segunda instancia que se ha producido una infracción de normas o garantías procesales, es preciso no sólo que se cite el precepto procesal infringido y se indique cual es la indefensión sufrida sino, además, que se acredite que se denunció oportunamente la infracción tan pronto se tuvo oportunidad procesal para ello. En el presente caso la ahora recurrente formuló protesta ante la decisión denegatoria de la diligencia final solicitada, pero no interpuso recurso de reposición. En cualquier caso, aunque se admitieran las alegaciones vertidas en el recurso la consecuencia en ningún caso puede ser la estimación del recurso. La recurrente pudo haber solicitado la práctica de la prueba en esta segunda instancia, tal como permite el art. 460-2-2º de la LEC y, según dispone el art. 465 de la LEC , en caso de apreciarse infracción de normas o garantías procesales no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto puede ser subsanado en la segunda instancia, como pudiera haberlo sido si así se hubiera interesado en tiempo y forma por la apelante.".

En el caso de autos no se formuló recurso de reposición sinó que se limitó la parte a formular protesta. Pero en todo caso se ha acordado, lo cual afecta a este motivo, la práctica de la prueba en segunda instancia, lo que basta para desestimar el motivo de nulidad de actuaciones planteado.

En cualquier caso no existe la obligación de admitir como diligencia final la prueba previamente admitida como pertinente y útil pero no practicada en el Juicio por causa no imputable a la parte proponente, pues el juzgador puede, a la vista del resto el material probatorio obrante hasta ese momento, entender que le resulta suficiente para resolver en la instancia sin practicar la prueba admitida pero no practicada. El art 435-1 LEC no obliga a acordar como diligencia final dicha prueba admitida y no practicada, sinó que expresa claramente que el juez "podrá", no que deberá, acordar la práctica de dicha prueba. En este sentido la SAP de Barcelona sec 11ª del 20 de julio de 2011 (ROJ: SAP B 7617/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7617 "Por demás las diligencias finales, a instancia de parte, podrán ser acordadas por los tribunales. Es una facultad de éstos, no es vinculante su petición por las partes ( art. 435 LEC .), por lo que su denegación razonada y razonable no conculca derechos de las partes procesales"

En este caso la juez a quo entiende en Juicio que le es suficiente con la prueba obrante en autos (documental reproducida, documental aportada a requerimiento de parte e interrogatorio de parte) y deniega la práctica de la diligencia final. Se podrá estar de acuerdo o no con dicha decisión, pero la misma no es causa de nulidad de actuaciones, que exige conforme art 238.3LOPJ que se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, no infrigiéndose norma esencial en el presente caso. Entender lo contrario supondría tener que admitir siempre como diligencia final toda prueba admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte, en contra el carácter potestativo del precepto legal.

En definitiva la juzgadora a quo entiende con el razonamiento del FD3 de la Sentencia que la venta de las participaciones de la Sra Claudia (e hijo) de la sociedad civil particular demandada a dichas terceras personas (los testigos Sres María Cristina Diego) no equivale a subrogación de éstas personas en la posición contractual de la Sociedad demandada, ni en la de la fiadora Sra. Claudia, ni afecta a la fianza prestada por ésta.

En todo caso, en segunda instancia se ha admitido tal prueba testifical, lo que hace sobreabundante lo anterior pues el segundo motivo de apelación insiste en la petición de práctica de dichas testificales, con lo que cualquier afectación al derecho a la prueba para la defensa de la posición de la Sra Claudia quedaría subsanado en segunda instancia ( art 465.4 párrafo segundo LEC).

CUARTO.- Y analizando entonces el objeto de fondo de la apelación, que viene a reiterar la posición de la Sra Claudia respecto a su falta de legitimación pasiva como fiadora (en demanda se la demandó solo como fiadora, así FD3 de demanda, pag 9) por los motivos ya reseñados anteriormente, se concluye en la desestimación del citado motivo de apelación.

Conforme dispone el art 1.257CC "Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.

Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada".

Una venta de participaciones de los socios de una Sociedad, en este caso la demandada y por el 100% de las participaciones sociales, no altera la personalidad jurídica de la referida Sociedad sino que cambia sólo a los partícipes de dicha Sociedad. Y sólo produce efectos entre vendedores de las participaciones y compradores de éstas ( art 1257CC citado y art 1091CC).

Por tanto dicha venta de participaciones sociales no afecta a aquellos terceros ajenos a dicha compraventa, pero que tuvieren contratos suscritos con la Sociedad, continuando la Sociedad como parte de dichos contratos.

Es el caso de CODERE BARCELONA, S.A (en adelante CODERE, ahora sucedida procesalmente por OPERIBERICA, SAU). La misma no fue parte contractual en dicha compraventa de participaciones de la Sociedad demandada CANROS DE SABADELL, S.C.P (en adelante CANROS). De modo que el contrato suscrito y vigente entre CODERE y CANROS permanece incólume pues para modificar dicho contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas objeto de autos debe existir acuerdo entre los contratantes en el mismo, CANROS y CODERE.

En igual sentido y conforme dicho art 1.257CC, la venta de las participaciones indicada no afecta a la fianza prestada por la Sra Claudia, pues dicha persona afianzó las obligaciones dimanantes del contrato suscrito con CODERE por parte de CANROS. Y ese contrato de fianza lo suscribió la Sra Claudia con CODERE, siendo contrato diferente, por más que accesorio de garantía, al contrato suscrito por CODERE con CANROS, de modo que sigue incólume salvo que las partes contratantes de la fianza, esto es, CODERE y la Sra Claudia, hubieran modificado o extinguido dicho contrato de fianza, o si éste se hubiera extinguido por alguna causa contractual o legal.

Y en el caso de autos no consta documentado ni probado que se alcanzara acuerdo alguno por CANROS y/o la Sra Claudia (fiadora) con CODERE, por el que las citadas partes aceptaran modificar el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas a resultas de esa venta de participaciones sociales en CANROS, extinguiendo las obligaciones de la Sra. Claudia en méritos a su condición de fiadora solidaria ante CODERE.

Se invoca por la apelante en contestación (en el Hecho 2º de contestación) que se operó lo previsto a efectos de subrogación del nuevo titular en la cláusula 7.7 del contrato. Y se reitera en apelación tal subrogación y que CODERE consintió la subrogación del nuevo titular del negocio en la posición contractual como nuevo titular de CANROS. En definitiva, que las tres partes estuvieron de acuerdo en dicha subrogación liberadora para la Sra Claudia.

Pero si seguimos tal tesis de la ahora apelante, la estipulación 7.7 del contrato (doc 6 de demanda) reza al regular las obligaciones de las partes: " Si se produjese un cambio del Titular del Establecimiento, por cualquier forma admitida en Derecho o por sustitución de hecho, durante el periodo de vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus prórrogas, el Titular del Establecimiento contratante se obliga a subrogar al nuevo Titular en los derechos y obligaciones que dimanen del presente contrato, mediante documento al efecto que suscribirán sendos y sucesivos titulares con la Empresa Operadora a los efectos pertinentes, tanto contractuales como administrativos, considerándose, en caso de no ser así, incumplimiento grave por su parte sujeto a lo previsto en la siguiente cláusula" (que es la cláusula 8ª reguladora de las consecuencias en caso de rescisión unilateral y anticipada del contrato así como incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato).

Pero en autos no se ha probado el cumplimiento de tal obligación que exigía expresamente un documento escrito suscrito con tales consentimientos escritos del titular saliente, el entrante y CODERE, para que pudiera entenderse aceptado por CODERE el invocado cambio personal de los socios de CANROS finalizando las obligaciones y responsabilidades dimanantes de este contrato respecto a los antiguos socios y en especial a la fiadora solidaria Sra Claudia. No hay documento alguno en que acepte CODERE la extinción de la fianza, ni prueba alguna de haber aceptado CODERE por causa del cambio del sustrato personal (nuevos socios) de CANROS, la extinción o finalización de posibles responsabilidades desde dicho momento de la venta de participaciones sociales de los anteriores socios y/o fiadora solidaria, por lo que es inmune la actora a tales acuerdos (verbales) invocados en contestación.

Por lo que no probada conforme a la cláusula 7.7 del contrato tal modificación ni tal extinción contractual de la fianza, no puede pretender la Sra Claudia que un acuerdo verbal provocó tal extinción de sus obligaciones contractuales, pues ello supondría infringir el art 1.256CC que estipula que "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.".

En todo caso y como se indicó a principio, no estamos ante el supuesto de dicha cláusula 7.7, pues aquí no cambia el titular del establecimiento, que era y sigue siendo CANROS, el contratante. Y entonces, para que se entienda producida una novación modificativa del contrato extinguiéndose la fianza, debe probarse un acuerdo entre fiador (Sra Claudia) y afianzado (CODERE), o causa legal de extinción de la fianza, la cual no concurre.

Y es que aun si se entendiera acreditado que en efecto se produjo la reunión en el bar entre una persona de CODERE, los nuevos propietarios del 100% de participaciones de CANROS, y la Sra Claudia, y así se ratificara en testificales por los nuevos dueños (testigos Sres Diego y María Cristina), ello tampoco permitiría dar por probado, a falta de más pruebas obrantes en autos, que en efecto en dicha reunión CODERE consintió tal cambio del sustrato personal de CANROS (que no subrogación de nuevo titular) y que consintió la extinción de la fianza de la Sra Claudia y/o la extinción de otras responsabilidades.

Y ello porque no prueba la Sra Claudia como le incumbe -al ser quien opone la existencia de tal reunión y consentimiento verbal- que CODERE consintió tales cosas. En el Juicio al ser interrogada la Sra Claudia deja claro que " no sabe cómo se llamaba la persona de CODERE, ni si ostentaba o no la representación de CODERE y que no era el que hizo el contrato. Que no sabe si tenia poderes, pero vino a hablar con ellos como representante, no tenía por qué enseñarle la representación, entendía que representaba a CODERE, era de CODERE "

Pero no consta prueba alguna de haber comunicado la Sra Claudia a CODERE tal compraventa de participaciones, extrañando que no exista aportada ninguna carta, burofax, mail, whatsapp etc.

Tampoco se ha articulado prueba para defender tal hecho opuesto en contestación del que derivaría la pretendida falta de legitimación pasiva de la Sra. Claudia, como pudiera ser el interrogatorio del representante en juicio de CODERE, la petición de testifical del empleado de CODERE -previa identificación por ésta- que asistió a dicha invocada reunión en cuestión.

Ni se desprende de la documentación requerida a CODERE y aportada por ésta, que al firmar en los tickets de recaudación alguien cuya firma es coincidente con la del Sr. Diego (en efecto es bien parecida dicha firma a la del Sr Diego obrante en doc 1 de la contestación en la venta de las participaciones) ello supusiera consentimiento por CODERE a la extinción de responsabilidades de la Sra Claudia, pues como se observa, se firman los tickets de recaudación en nombre de CAN ROS DE SABADELL,SCP como titular del bar SPUTNIK, y luego como titular del bar RAFALITO, siendo irrelevante el cambio de nombre del local, pues lo relevante es que firma el contratante CANROS de SABADELL SCP. Es más, las firmas cuando el local pasa a llamarse RAFALITO ya no se parecen a la que se atribuyen al Sr. Diego.

Obsérvese incluso que las misivas enviadas por CODERE reclamando ante el cierre del local, no permiten presumir por vía de actos propios que aceptó la extinción de la fianza y demás responsabilidades contractuales por mor del cambio de dueño de las participaciones de CANROS. Así, en el doc 19 de demanda comprensivo de la reclamación hecha por CODERE a la Sra Claudia, dice CODERE "tenemos constancia por indicación del Sr Camilo" (al mismo se aludía en pag 6 de demanda) "que adquirió el citado negocio, por compra de la Sociedad civil"; y le reprocha el cierre del local sin poder recaudar y recuerda a la Sra Claudia que ella afianzó a favor de CODERE a CANROS y que dicho afianzamiento no está extinguido. Indicándose haber intentado requerir al citado Sr Camilo para continuar el cumplimiento del contrato explotando la máquina, pero indicando que si no fuera así le apercibía a la Sra. Claudia que "instaré la reclamación judicial de los derechos de mi empresa contra Can Ros de Sabadell SCP y a usted, como fiadora solidaria de dicha sociedad civil a favor de mi empresa".

Dicho burofax con acuse de recibo obrante como doc 19 de demanda consta recibido por la Sra Claudia en el doc 21 de demanda. Como se observa, no consta que CODERE aluda para nada a los Sres María Cristina Diego, sinó a otra persona. Pero sobre todo no consta que la Sra Claudia contestara nada, ni objetara nada, ni que aludiera a la venta de participaciones realizada, no a dicho Sr Camilo, sinó a los Sres Diego María Cristina.

Obsérvese que esta misiva la recibió la Sra Claudia el 31-1-2011, cuando ella y su hijo ya habian vendido las participaciones a los Sres María Cristina Diego el 1 de junio de 2009. Si hubiere existido tal reunión tras la venta de las participaciones a los Sres María Cristina Diego, en la que CODERE hubiera aceptado a estas personas como nuevos responsables de la deuda, o nuevos titulares del establecimiento, y hubieren extinguido la fianza y responsabilidades de la Sra Claudia, por lógica se lo habría comunicado así la Sra Claudia al recibir el doc 19 de demanda. Pero nada consta.

Extrañando finalmente que en unas relaciones documentadas por escrito, la pretendida subrogación (cl.7.7 del contrato) o el mero cambio de titulares de la participaciones y la reunión decisiva para reflejar tal cambio y sus consecuencias jurídicas y económicas para las partes, en especial para la Sra Claudia, no tenga reflejo documental alguno.

Finalmente en la Vista celebrada en esta segunda instancia no se han podido practicar las testificales acordadas tras diversos intentos. Por todo lo razonado hasta aquí debe pechar la apelante con tal insuficiencia probatoria y por ello, apreciada su pasiva legitimación, se debe desestimar el recurso y confirmarse la Sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , dada la desestimación del recurso, se imponen a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso