Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Serviport Intermodal, S.L. interpuso una demanda de juicio ordinario contra Volvo Group Trucks Central Europe GMBH reclamándole la suma de 48.021,81 euros, de los que la cantidad de 34.860 euros corresponden al sobreprecio y la cantidad de 13.161,81 euros a los intereses legales hasta la fecha de realización del informe pericial, en concepto de daños y perjuicios derivados de un acto de violación de las normas sobre defensa de la competencia. Le imputa actos, cometidos entre 1977 y 2011 en el espacio económico europeo que constituyen infracción del art. 101 del TFUE.
2. La demandada se opuso a la demanda alegando:
a) Falta de legitimación activa, por cuanto los adquirentes son las empresas de leasing a través de las cuales la actora contrató.
b) Prescripción de la acción ejercitada.
c) Que la normativa aplicable a la acción por daños ejercitada por la parte actora es exclusivamente la que deriva del art 1.902 CC y no la Directiva 2014/104 ni el RD Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se traspuso la Directiva a la legislación española. Además, alega que la citada normativa tampoco puede ser utilizada para interpretar el art 1.902 CC, a los efectos de lograr el mismo resultado al que se habría llegado si las citadas disposiciones fueran aplicables al caso (señaladamente una presunción en cuanto a la existencia del daño o cualquier inversión de la carga de la prueba).
d) En cuanto a la existencia del daño, que:
i) La Decisión no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones sino que concluye que en su mayoría el intercambio consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos. La infracción consistió en un intercambio de información de alcance muy limitado y la Decisión declaró la existencia de una infracción por objeto, no por efectos.
ii) La Decisión no prueba que las tarifas de precios brutos en España formasen parte del intercambio de información, ni que las tarifas de precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.
iii) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes "aguas abajo" ( passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes, aduciendo además la amortización fiscal del sobrecoste.
iv) El informe pericial presentado por la actora carece de valor probatorio alguno. A tales efectos la parte demandada aporta informe pericial económico de la entidad KPMG.
e) La reclamación de intereses de demora es inapropiada.
3. La resolución recurrida, después de haber rechazado la alegación de falta de legitimación activa y de prescripción, estimó la demanda y condenó a la demandada a los daños reclamados con fundamento en la propia pericial aportada por la actora. Al efecto consideró que la pericial de la parte demandada era irrazonable y que la de la actora se acomodaba a las exigencias establecidas en la Guía publicada por la Comisión y resultaban creíbles porque de la misma se derivaba una hipótesis razonable y técnicamente fundada del daño.
4. El recurso de la demandada, único que se ha formulado, se funda en las siguientes alegaciones:
a) En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 1973 del Código Civil, en tanto que la sentencia, de una manera errónea, dio por válidos los intentos de interrupción del plazo de prescripción llevados a cabo por el demandante.
b) En el motivo segundo se denuncia la vulneración del artículo 217 LEC al no estimar la falta de legitimación activa de la parte actora.
c) En el motivo tercero se evidencia la infracción legal cometida en la sentencia por aplicación incorrecta del art. 1.902 CC, en presumió la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
d) En el motivo cuarto se denuncia la infracción legal cometida en la Sentencia por la aplicación indebida de la denominada regla ex re ipsa para la estimación de una indemnización de daños y perjuicios en favor del demandante.
e) En el motivo quinto se expone la errónea valoración de la prueba incluida en la sentencia sobre la validez del informe pericial presentado por el demandante para cuantificar el supuesto daño causado por conductas anticompetitivas.
f) En el motivo sexto se denuncia un nuevo erróneo análisis de la prueba, en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado por esta parte.
g) Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que ninguno de los anteriores motivos de apelación puede ser acogido, en el motivo séptimo se acredita que el quantum indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido en concepto de intereses por incongruencia "ultra petita".
h) Con carácter subsidiario, incluso aunque se mantuviera el fallo íntegramente estimatorio, en el motivo octavo se impugna la sentencia porque ha condenado en costas a la demandada a pesar de que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho por lo que dicha condena debe ser, en todo caso, revocada.
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5. La actora se opone al recurso argumentando que la resolución recurrida está bien fundada.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.
6. La resolución recurrida considera como hechos probados los siguientes:
"La parte actora es un profesional que se dedica a la actividad del transporte terrestre de mercancías, para sí o para terceros, que adquirió tres camiones de la marca VOLVO/RENAULT, todos ellos en fecha de 28/11/2008 y por el importe de 70.000 euros.
En fecha 06/04/2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19/07/2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra la parte demandada.
La demandante presentó la demanda rectora del presente procedimiento en fecha de 19 de marzo de 2019 ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid. El Juzgado de lo Mercantil 2 de Madrid dictó Auto en fecha de 3 de febrero de 2020 declarando la falta de competencia territorial del mismo y declarando como Juzgados territorialmente competentes a los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona. En fecha de 17 de febrero de 2020 presentó escrito por el que comparecía ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona a por turno de reparto correspondiera el conocimiento del presente asunto, correspondiendo finalmente el conocimiento del mismo a este Juzgado".
TERCERO. Sobre la interrupción de la prescripción.
7. Afirma el recurso que debería ser cuestión pacífica que el plazo de prescripción es el de 1 año establecido para las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual y que el dies a quo de la acción debía fijarse en la fecha de la publicación de la nota de prensa de la Decisión (19 de junio de 2016) y no en la fecha de publicación de la Decisión (6 de abril de 2017). A ello añade que el intento interruptivo del año 2018 fue dirigido contra AB Volvo Penta Europe (una entidad no destinataria de la Decisión), sociedad dedicada a la ingeniería marina y con un domicilio ajeno al de la demandada. Por tanto, la demanda de conciliación de 2018 presentada contra AB Volvo Penta Europe (que, reiteramos, es una sociedad que se dedica a fabricar motores de barco) no sirvió para interrumpir el plazo de prescripción contra Volvo Group Trucks Central Europe GMBH, principalmente porque son dos sociedades totalmente distintas.
8. La recurrida se opone a este motivo del recurso alegando que no es cierto que demandara de conciliación a AB Volvo Penta Europe sino que demandó a Volvo Group Trucks Central Europe GMBH y que lo que ocurrió fue que el juzgado de Madrid que conoció de ella incurrió en error, si bien luego lo subsanó y citó de conciliación a Volvo Group Trucks Central Europe GMBH. Así lo recoge la propia sentencia valorando los documentos aportados en el acto de la audiencia.
Valoración del tribunal
9. No es controvertida en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE . Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.
10. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, " desde que lo supo el agraviado" o " desde el día en que pudieron ejercitarse", se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.
11. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual la Sentencia de 6 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1949 ) se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe situarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.
12. En el caso que nos ocupa y tal y como mantuvimos en nuestra Sentencia relativa al cártel de los camiones de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017 , donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación. Así, no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.
13. En el presente caso resulta acreditado de un examen de los autos, tal y como expresa la propia resolución recurrida, que la demanda se presentó el 19/03/2019. Partiendo como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción del indicado - 6 de abril de 2017- el bloque documental 4 acompañado con la demanda, acredita que en fecha de 14 de julio de 2017 se efectuó un requerimiento extrajudicial por vía notarial. El Notario certifica que en la referida fecha se han enviado a través de la mensajería MRW tres cartas y si acudimos a los envíos efectuados por MRW que se adjuntan constan remitidos a AB VOLVO a una dirección de Madrid, pero también a Alemania -EUROPE GMBH-. La documental aportada en el acto de la audiencia previa y el juicio acredita además que la prescripción se interrumpió a través de una demanda de conciliación, a la que debe otorgarse efectos interruptivos de la prescripción a tenor del art 143 Ley Jurisdicción Voluntaria. Del bloque documental 5 de la demanda consta acreditada la celebración un primer acto de conciliación el 20 de marzo de 2018 y un segundo señalamiento el 23 de febrero de 2021, rectificando el error en el que inicialmente había incurrido el juzgado al proceder a la citación.
14. Por consiguiente, carece de fundamento la imputación que hace el recurso a la resolución recurrida y más bien parece que ni siquiera haya tomado en consideración la parte demandada el claro contenido de la sentencia, del que claramente se deriva que existieron dos actos de interrupción que impiden que se produjera el transcurso completo del plazo anual.
15. A todo ello debemos añadir que l a cuestión relativa a la prescripción de la acción debe analizarse a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/2020 ), en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León, que analiza el régimen transitorio de las normas en materia de prescripción de la Ley de Defensa de la Competencia que trasponen la Directiva 2014/14/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. La Sentencia considera que en el ámbito temporal de la Directiva debe incluirse una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".
16. El plazo de transposición de la Directiva expiró el 17 de diciembre de 2016 , por lo que, sólo en el caso en que la acción se hubiera agotado en esa fecha no sería de aplicación el nuevo régimen jurídico del artículo 74 de la LDC . En este caso, finalizada la infracción el 18 de enero de 2011, el TJUE señala que el conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción no pudo alcanzarse por el perjudicado con el comunicado de prensa de la Decisión, difundido el 19 de julio de 2016 , sino con la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017 (apartados 71 y 72). Por ello, dado que el plazo de prescripción comenzó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva (el 17 de diciembre de 2016) en ningún caso se habría agotado en esa fecha, por lo que resulta de aplicación el plazo de 5 años del artículo 76 .
17. En consecuencia, resulta de aplicación el plazo de cinco años del artículo 74 de la LDC , que ha de computarse desde la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea -el 6 de abril de 2017 -, por lo que en ningún caso la acción ha prescrito.
CUARTO. De la falta de legitimación activa.
18. Volvo cuestiona la legitimación activa de la demandante en relación con los vehículos adquiridos en leasing. Alega la recurrente que la actora no acredita haber pagado las cuotas mensuales y, en definitiva, haber adquirido la propiedad de los vehículos.
19. Tampoco puede prosperar este motivo del recurso. No es razonable exigir a quien detenta la posesión de los vehículos y a quien aparece en los registros públicos como titular que pruebe el pago de todas las cuotas de leasing, como se apunta en el recurso, cuando no existe indicio alguno de que los contratos se hayan incumplido y se haya instado su resolución. Lo relevante es que está acreditado que la actora se obligó al pago y que la demandada, a través de sus concesionarios, recibió el importe. Lo de menos es que el pago se hiciera directamente o a través de financiación cuando no se ha cuestionado que la actora se obligó con terceros y lo que pueda ocurrir en el ámbito de esa relación jurídica resulta indiferente para la demandada.
QUINTO. Incorrecta aplicación del art. 1902 CC y existencia de daño.
20. El recurso afirma que la sentencia presume indebidamente la existencia de causalidad entre la conducta infractora y el daño que se afirma sufrido sin ninguna razón que lo justifique y basándose en meras conjeturas. Y de la Decisión no se deriva la existencia del daño, de forma que competía al demandante acreditar la existencia de nexo causal.
21. Otro de los motivos del recurso imputa a la resolución recurrida infracción legal. Estima que al aplicar una presunción de daño se ha hecho una aplicación implícita y por tanto indebida del artículo 17.1 de la Directiva de Daños y del artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, contra lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil, que impide la aplicación retroactiva de las normas, ya que las prácticas ilícitas cesaron en 2011, mucho antes de la entrada en vigor de esas normas.
Valoración del tribunal
22. En nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) ya nos hemos pronunciado sobre una parte sustancial de las cuestiones que se plantean en este recurso. A sus consideraciones nos remitimos de forma más extensa y aquí trataremos de resumirlas:
a) En cuanto a la existencia de daño, está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra.
b) Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.
c) De la propia Resolución de la CE se desprende la existencia de daño, concretamente de sus apartados 82, 85 y 115, aunque su concreta incidencia no haya sido evaluada por la Comisión.
d) La presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada que parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo.
e) De la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50))
f) A la vista de la propia Decisión de la CE, las conclusiones teóricas alcanzadas por el perito de la demandada son totalmente descartables, habiendo podido esta parte, por la facilidad en el acceso a las fuentes de prueba, realizar una pericial partiendo de los datos reales, de los que dispone, para acreditar si en el caso que nos ocupa y atendiendo al tipo de mercado no existió un sobreprecio real, extremos que no negamos a priori, puesto que ya hemos avanzado que estamos ante una presunción iuris tantum respecto de la cual cabe prueba en contrario. Pero ciertamente la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que, probado el daño, debemos proceder a su cuantificación .
23. Añadimos ahora, para dar respuesta sucintamente a las alegaciones del recurso, que:
a) La presunción de la existencia de daño (daño ex re ipsa) aplicada por la resolución recurrida y que también nosotros acogemos, no es una presunción legal sino una presunción judicial, esto es, un simple juicio de inferencia que el juez puede llevar a cabo a partir de los hechos sometidos a su enjuiciamiento. No hay en ello aplicación indebida de normas que no estaban en vigor en el momento en el que acontecieron los hechos. Y la posterior creación de esas normas no han hecho otra cosa que reconocer la fortaleza de la presunción judicial.
b) Que no hayan sido evaluados los efectos de la conducta en el mercado no impide apreciar que exista el daño. La razón por la que esos efectos no fueron evaluados se explica que es porque no eran necesarios para la finalidad exclusivamente sancionadora del expediente.
24. En el cártel de los fabricantes de camiones, como hicimos en la primera de las Sentencias, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567), podemos citar el Informe Smuda, entre otros muchos analizados por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño. Como dijimos "estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva".
25. En sintonía con lo expuesto por la juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño, conclusión que no desvirtúa la pericial de la demandada. Así, debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:
"82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.
(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.
(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (Resaltado añadido)
26. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.
27. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.
28. El informe pericial aportado por la parte demandada no nos permite considerar enervada la presunción de existencia de daño a que hemos hecho referencia, particularmente porque, con independencia de la corrección del método de análisis utilizado, el mismo se funda en datos que le han sido suministrados a los peritos por la propia parte y cuya corrección no ha podido ser verificada a través de otros métodos objetivo verificables por terceros. Y también porque esos datos son poco fiables, ya que carecen de unos precios brutos fiables y confían la determinación del precio neto en la negociación individual con la parte, según lo que deducimos del propio informe pericial de la demandada e incluso de los escritos de alegaciones de la propia parte que afirma que se practicó a la actora un descuento de un 42,30 % sobre los precios brutos.
SEXTO. Cuantificación del daño: valoración del informe pericial de la actora.
29. La resolución recurrida ha estimado íntegramente la demanda cuantificando el daño de acuerdo con lo que resulta de la pericial de la parte actora que ha considerado que el mismo corresponde a un 16,60 % del precio de los camiones adquiridos. Llega a tal conclusión la pericial (LB Partners) analizando el IPRI correspondiente a la evolución de los precios en el sector de vehículos de transporte ligeros, que considera un sector próximo al de los vehículos pesados.
30. Volvo afirma en su recurso que los cálculos de la pericial de la actora se han hecho sin tomar en cuenta que lo pagado por su parte no fueron precios brutos sino netos, en los cuales se aplicó un descuento muy importante (de un 42,30 %). También cuestiona que sea válido su método de examen, que no toma en cuenta la evolución de los precios en el mercado de camiones medios y pesados sino los de vehículos ligeros de transporte. Por ello estima que el hecho de que la sentencia haya aceptado de forma arbitraria las conclusiones de ese informe no tiene justificación alguna. Alega asimismo que los cálculos se basan en datos que no son contrastables.
Valoración del tribunal
31. También en este punto creemos que las conclusiones alcanzadas en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 , antes citada, nos permiten afrontar las cuestiones que se suscitan en este pleito en este punto. Tales conclusiones fueron las siguientes:
a) El punto de partida se encuentra en la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa, lo que es puesto de manifiesto por la propia Comisión Europea. Ello nos obliga a partir más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que implica una gran inseguridad, si bien esa inseguridad no puede impedir que se procede a la cuantificación cuando lo que es seguro es que existe daño.
b) Esas dificultades justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo pero admisible como es la cuantificación por estimación del tribunal el ( art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ). Lo que no justifican esas dificultades es que la demanda pueda resultar desestimada.
c) En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido. Y, en tal sentido, las periciales de las partes pueden tener un gran valor, si bien el tribunal no puede descansar exclusivamente en las mismas la tarea que entraña la cuantificación. La función de las periciales consiste en suministrar al tribunal criterios de inferencia lógica.
32. Ninguno de los informes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación del daño de acuerdo con los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la Comisión Europea. La pericial de la parte actora (LB Partners) porque, aparte de la escasa fiabilidad de los datos en los que se funda, toma como referencia un mercado distinto a aquel en el que se produjo la infracción y con el que existen notables diferencias. Y la pericial de la demandada por la escasa fiabilidad asimismo de los datos en los que se funda, datos suministrados por la propia parte y que no parecen contrastables.
A) Crítica de la pericial de la actora
33. La pericial de la demandante, elaborada por un equipo multidisciplinar, considera que no existe un mercado paralelo mínimamente comparable al damnificado por el cártel. Por ello, para determinar el sobreprecio porcentual que aplica a cada camión en función del año de adquisición, la pericial confecciona su propia base de datos de vehículos de 18.000 kgs. de Masa Máxima Autorizada, que los peritos consideran suficientemente fiable. A partir de ahí, calculan una variable identificativa de los incrementos de precios concertados (valor €/CV) y calculan la evolución de los precios durante el periodo de la infracción. A falta de un mercado comparable no afectado por el cártel, el informe pericial toma que referencia el IPRI, publicado por el INI, que recoge los precios de venta a salida de fábrica obtenidos por los establecimientos industriales en las transacciones que estos efectúan, con exclusión de los gastos de transporte, comercialización, IVA y otros impuestos indirectos. La diferencia anual entre los dos índices determina el sobreprecio anual, que varía, como hemos dicho, en función del año de adquisición.
34. Pues bien, la pericial de la demandante presenta importantes deficiencias que nos impiden aceptarla en sus propios términos. De un lado, la confección de la muestra se realiza con un número limitado de datos, que puede dar lugar a importantes sesgos. Además, la evolución del precio de los camiones se determina teniendo en cuenta únicamente el peso y la potencia, lo que implica, como denuncia la demandada, atribuir todo incremento única y exclusivamente a la infracción, descartando otras variables. Tampoco el informe pericial justifica debidamente por qué utiliza el IPRI como escenario sin infracción con el que comparar la evolución de los precios a partir su propia muestra.
B) Crítica de la pericial de la demandada
35. El informe pericial de la demandada, elaborado por KPMG Asesores S.L. (en adelante, informe KPMG), entre los distintos métodos para la estimación del escenario sin infracción, utiliza un método de comparación diacrónica temporal, que los peritos consideran el más adecuado en tanto en cuanto no genera problemas de comparabilidad con otros productos o con los mismos productos, pero en un mercado geográfico distinto. El método consiste en la comparación de los precios de los camiones medianos y pesados en el mercado español durante la infracción con los precios en el mismo mercado en el periodo posterior a la infracción.
36. Aunque el periodo de infracción transcurrió entre enero de 1997 y enero de 2011, Volvo/Renault sólo dispone de información homogénea y fiable del periodo comprendido entre el 23 de enero de 2003 y el 18 de enero de 2011. Respecto del periodo de referencia o contraste, la pericial toma en consideración los datos de los cinco años posteriores al 18 de enero de 2011. El análisis de comparación de precios se realiza con los precios netos efectivos de venta de los camiones al distribuidor, conocido como "Net Sales".
37. Definida la variable relevante de estudio ( Net Sales), el informe KPMG estudia su evolución durante el periodo relevante (2003-2006) con el objetivo de visualizar si el fin de la infracción supuso un cambio en la tendencia o comportamiento de dicha variable que sólo pueda atribuirse a la infracción. Descrita gráficamente la evolución de los precios en los distintos segmentos, la pericial destaca que los precios netos no experimentan un crecimiento continuo durante todo el periodo de infracción, sino que, por el contrario, caen al menos dos años antes de finalizar el periodo de infracción. Tampoco caen a partir de enero de 2011, como cabría esperar si la infracción hubiese tenido efectos. Además, la volatilidad de los precios es la misma en un periodo y en otro.
38. El informe KPMG también analiza la incidencia de los costes y los factores de mercado en la evolución de los precios, llegando a la conclusión que los precios netos de los camiones Volvo y Renault se explican precisamente por la variable costes y la evolución de la demanda del mercado en el periodo analizado.
39. Finalmente la pericial de la demandada utiliza un modelo econométrico para estimar el impacto de la infracción sobre los precios, todo ello de acuerdo con una fórmula para cada uno de los segmentos que incluye otras variables explicativas que podrían haber afectado al comportamiento del Net Sales, como son el coste del camión, las características o la demanda. A la vista de los resultados obtenidos, los peritos concluyen que no existe evidencia de sobreprecio en cada uno los segmentos analizados de Volvo y Renault.
40. Los peritos consideran que los resultados de su estimación (que la infracción no habría tenido efectos en los precios) son compatibles con el contenido y alcance de la Decisión y con el resto de evidencias disponibles. Las condiciones estructurales del mercado de camiones medianos y pesados están muy lejos de aquellas que podrán facilitar la aparición y sometimiento de efectos sobre los precios que pudieran producir un daño a los compradores. La infracción se refiere a precios brutos de lista, sin que exista un vínculo automático, unidireccional o predecible entre estos precios brutos y los precios netos. Y la naturaleza económica de la infracción sancionada en la decisión consiste principalmente en intercambios de información sobre los precios de lista brutos. Al entender de los peritos y con apoyo de la Teoría Económica, el intercambio de información produce efectos competitivos ambiguos y que sólo bajo condiciones muy estrictas puede presumirse que produzca un efecto sobre los precios.
41. Como hemos anticipado, esta pericial tampoco nos parece fiable porque parte de datos no contrastables y porque llega a conclusiones que no son compatibles con la apreciación de la existencia de infracción.
C) Conclusiones
42. La situación expuesta nos lleva a considerar que el recurso está fundado y a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de hacerlo por el criterio que resulta de las periciales de cada una de las partes. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado una cuantificación alternativa que nos parezca digna de crédito.
43. Por tanto, la pericial de la demandante puede ser un punto de partida, si bien no podemos asumir el sobreprecio estimado dados los puntos débiles que presenta el método utilizado. En nuestra Sentencia de 18 de julio de 2022 (Rollo 1762/2022 ), a partir de un sobreprecio incluso superior al de la pericial de la actora (entorno al 20%) estimamos adecuado reducir a la mitad esa estimación y fijar en el 10% sobre el precio de compra del camión el sobreprecio soportado por el demandante. Ese mismo porcentaje estimamos que debe ser aplicado en este caso, en atención al resultado de las periciales practicadas en este procedimiento y la conveniencia de dar la misma respuesta a una misma pretensión que se sustenta en hechos idénticos, cuando ello es coherente con lo alegado y probado en el pleito. Se trata de una estimación razonable, atendida la larga duración del cártel (14 años), la cuota de mercado de las empresas implicadas y los "efectos apreciables sobre el comercio" constatados por la Comisión. Ese porcentaje estimado se encuentra en la media (incluso por debajo) de los manejados en los trabajos doctrinales que analizan el impacto de los cárteles en los precios, como los informes Oxera y Smuda. Por último, se encuentra en la línea de los sobreprecios apreciados en Sentencias de otras Audiencia Provinciales que han analizado las mismas conductas (oscilan entre un 5% y un 10%).
44. Hecha la correspondiente operación aritmética, resulta, salvo error, un sobrecoste imputable a la infracción de 21.000 euros, al haber adquirido la demandante tres vehículos por el precio, cada uno de ellos, de 70.000 euros.
SÉPTIMO. Devengo de intereses y actualización.
45. La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante que vendría configurada por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra.
46. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver "a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:
"La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados."
47. En suma, de lo que se trata es de, partiendo de la consideración de que la deuda de resarcimiento es una deuda de valor, tomar el valor inicial de la misma en la fecha de la infracción y convertirlo al valor monetario de la misma a la fecha del resarcimiento. De manera que no es que se condene al pago de los intereses moratorios sino que se toman los mismos como referente para llevar a cabo esa conversión.
OCTAVO. Costas.
48. Al estar ante una estimación parcial no procede la imposición de costas ( artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
49. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.
