Sentencia Civil 62/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 927/2021 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

La entidad Grenke Alquiler S.L.U. formula demanda de juicio verbal ejercitando acción de responsabilidad contractual contra doña Juliana en reclamación de la resolución del contrato de alquiler nº NUM000 que liga a las partes, de la devolución de los bienes arrendados y de las siguientes cantidades: (i) 2.167,09 euros de principal; (ii) 249,66 euros en concepto de interés de demora de la Ley 3/2004 devengado hasta la interposición de la demanda más 1,67 euros por cada día posterior hasta el momento del completo pago de la deuda; y (iii) 713,09 euros en concepto de retraso en la devolución de los bienes arrendados hasta la interposición de la demanda más 1,67 euros por cada día posterior hasta el momento efectivo de la restitución.

La entidad actora expone que concertó con la demandada en febrero del 2018 el arrendamiento de un sistema de seguridad compuesto por (1) un kit básico de intrusión de la marca Spectra modelo 5Z con nº de serie NUM001; (2) dos cámaras Domo modelo IR 2.8 IP66 con nº de serie NUM002 y NUM003; (3) un disco duro de la marca Seagate de capacidad l TB con nº de NUM004 y (4) un videograbador de cuatro canales marca Safire modelo DVR 5n1 video IP 1080P con nº de serie NUM004. Grenke Alquiler S.L.U. añade que la demandada incumplió su obligación de pago de la renta lo que le llevó a comunicarle su voluntad de resolución del contrato mediante burofax de 22-3- 2019 con las consecuencias económicas más arriba expuestas.

Frente a la reclamación formulada de contrario, la Sra Juliana inicia su contestación reconociendo la realidad del contrato que le vinculó a la entidad actora. Sin embargo, la demandada se opone a la reclamación alegando, de un lado, el carácter justificado del impago de la renta denunciado de contrario afirmando que se vio forzada por razones de salud a cerrar su negocio; y, del otro, la nulidad por abusivas de las cláusulas en las que la demandante fundamenta su reclamación económica.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia y el recurso de apelación .

La sentencia dictada por el juzgador de instancia estima sustancialmente la demanda al no apreciar las excepciones alegadas por la demandada.

La parte apelante se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Considera la demandada que el "juez a quo" infringe en su resolución los arts. 1.255 y 1.154 CC que deberían haberle llevado a efectuar una adecuada moderación de las cláusulas penales aplicadas por la demandante en su reclamación.

Por su parte, la entidad apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada y solicita que sea confirmada en todos sus términos.

Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada sin perjuicio de los que con el mismo carácter se expondrán continuación.

TERCERO.- La moderación de la cláusula penal: arts. 1.154 y 1.255 CC .

1.- La Jurisprudencia ha señalado de forma reiterada y constante que la cláusula penal tiene por función esencial la de actuar como liquidación anticipada de la indemnización de daños y perjuicios además, normalmente, con un plus de onerosidad, todo ello para evitar dificultades de prueba al reclamante y para instar a la parte contraria al cumplimiento ( SSTS 8-6-98, 7-7-63, 20-5-86, 28-6-91, 7-3-92, 12-4-93, 12-12-96, 12-1-99 entre otras). Pero se admite también que, junto a esa eficacia liquidatoria, tenga también otra que se define como cumulativa permitiéndose que la parte pueda reclamar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la obligación aunque para ello debe existir un acuerdo expreso de las partes ( SSTS 16-2-57, 18-4-86, 3-11-99).

2.- El art. 1154 CC permite al Juzgador la moderación de la pena por razones de equidad cuando el incumplimiento no es absoluto sino que se produce un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso. Esta moderación es aplicable de oficio por el Juzgador de acuerdo con la Jurisprudencia ( SSTS 21-5-48, 3-1-64, 3-7-84, 12-2-90, 12-12-96, 18-3-87, 25-3-88, 23-10-90). Sin embargo, la STS 18-3-2014 recuerda la doctrina del alto Tribunal sobre la aplicación de la moderación señalando lo siguiente:

"La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , recordó que el artículo 1154 del Código Civil encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes.

La sentencia 300/2011, de 4 de mayo , precisó que, sin embargo, ese mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio , destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

Responde esa doctrina a que se respeta, también en ésta materia, la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata " que los mismos crearon - artículo 1091 del Código Civil - y, de conformidad con el brocárdico " pacta sunt servanda ", se rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia de 14 de junio de 2006 - recurso 3892/1999 - recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusulapenal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, procede una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En la sentencia 310/2012, de 7 de mayo , declaramos que el repetido precepto " remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ". Y que esa concepción "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ".

Finalmente, en la sentencia 424/2013, de 21 de junio , precisamos que en torno al artículo 1154 se ha desarrollado una jurisprudencia " que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusulapenal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total ".

En el mismo sentido son de mencionar las sentencias 384/2009, de 1 de junio , 470/2010, de 2 de julio , 633/2010, de 1 de octubre , 439/2011, de 10 de junio , 615/2012, de 23 de octubre , y 779/2013, de 10 de diciembre , entre otras".

3.- Debe reseñarse que el Tribunal Supremo ha fijado también en su sentencia de 4-4-2022 una matización de su doctrina que es la siguiente:

"Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulaspenales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusulapenal correspondiente. No sólo las cláusulaspenales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC:

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusulapenal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusulapenal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusulapenal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril)".

4.- Por último, forzoso resulta reconocer que el Tribunal Supremo ha señalado igualmente que la cláusula penal moratoria (por retraso) no puede ser objeto de moderación porque la realización retrasada de la prestación supone que durante la espera se ha producido un incumplimiento absoluto y no parcial o defectuoso ( SSTS 29-11-1997, 1-5-2001, 7-2-2002, 27-2-2002, 14-2-2006, 25-1-2008, 16-10-2008 y SSAP Alicante -Sección 5ª- 1-4-2009, León -Sección 3ª- 7-1-2009, entre muchas otras).

QUINTO.- En el caso de autos y al aplicar la doctrina anterior procede efectuar las siguientes consideraciones:

1.- En la cláusula 11 del contrato se prevé que la resolución anticipada del mismo supondrá el derecho de Grenke Alquiler S.L.U. al cobro de las rentas vencidas y además a la indemnización de daños y perjuicios que incluirá los importes de rentas arrendaticias pendientes de devengarse hasta la finalización del contrato. Así las cosas, esta cláusula penal no puede ser moderada porque se prevé específicamente su aplicación para el caso de que la obligación principal (pago de la renta) hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Además, no puede dejar de reseñarse que en el momento actual todas las cuotas contractuales han vencido ya (la última es el 1-1-2023) sin que conste que los bienes arrendados hayan sido restituidos a la actora, siendo norma general en los contratos de arrendamiento el devengo de la renta mientras la cosa esté en poder del arrendatario como contraprestación económica de esa posesión. El importe reclamado, por otra parte, es lo que habría obtenido la empresa de haberse desenvuelto el contrato con normalidad hasta el final de su vigencia.

2º La cláusula 13 fija la sanción por mora con remisión al art. 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Por tanto el pacto contractual supone la mera reproducción del precepto legal y, además, se ha señalado ya que en las sanciones por retraso no cabe la moderación de la pena.

3º La cláusula 14, en fin, regula la pena por incumplimiento de la obligación de restitución de los bienes arrendados una vez resuelto el contrato. Se trata de una modalidad de penalidad por retraso y en la que, por tanto, tampoco cabe la moderación. La razón de ser de la pena es incentivar al deudor a cumplir rápidamente su obligación.

4º No consta que se hayan producido en ese caso circunstancias extraordinarias e imprevisibles al tiempo de contratar que hayan provocado que el daño efectivamente causado por el incumplimiento contractual tenga una entidad cuantitativa sustancialmente inferior a la pena pactada.

5º La demandada afirma en su recurso que las cláusulas denunciadas son ilegales de acuerdo con el art. 1 de la Ley de Usura. Sin embargo, esta cuestión aparece ex novo en la apelación porque no se alegó en la contestación a la demanda de modo que no se practicó en la instancia prueba sobre ella ni tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia impugnada. Así las cosas, sobre esta cuestión no puede pronunciarse ahora esta sala en sede de apelación. En realidad, en la instancia la demandada únicamente alegó la nulidad de las cláusulas discutidas por abusivas, cuestión que fue rechazada por el juez "a quo" al considerar que la relación de autos no era de consumo sino entre profesionales dado que los bienes arrendados iban destinados al negocio de hostelería de la Sra. Juliana. Y este pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación. En este sentido debe recordarse la STS 30-12-2015 que señala lo siguiente: "La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

Así las cosas, lo expuesto conlleva la desestimación íntegra del recurso de apelación. Y todo ello con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 Lec).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,