Sentencia Civil 279/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 887/2023 de 13 de mayo del 2024

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 19 de enero de 2.023 ( Sentencia nº 22/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 438/22, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, seguidos a instancia de Doña Rosa contra Don Juan Pablo, estima de forma parcial la demanda formulada, declara extinguida la pareja de hecho compuesta por los ahora litigantes con todos los efectos legales, y adopta las medidas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre demandante la Guarda y Custodia del hijo común, Cornelio nacido el NUM000 de 2.017, siendo la potestad parental del menor compartida por los progenitores.

2ª.- No se establece régimen de visitas durante el curso escolar, y se establece un régimen de estancias en las vacaciones escolares del menor en Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de hijo común y a cargo del progenitor no custodio de 200,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios del menor a cargo de los progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Juan Pablo, interpone recurso de apelación mediante el que solicita la NULIDAD de las actuaciones por tres motivos diferentes: A) Por un lado, al no admitirse la intervención en la Vista celebrada en la primera instancia, del demandado Sr. Juan Pablo y de su Letrado por Videoconferencia. B) Por la ausencia del Ministerio Fiscal en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia. C) Por incongruencia, al no coincidir lo interesado en la demanda con lo que se acuerda en la sentencia recaída en la primera instancia.

De forma SUBSIDIARIA, se interesa por el recurrente que se adopte el régimen de estancias en los periodos de vacaciones escolares del menor que se detalla en el Suplico del escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, y que la CUANTIA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS del hijo común se fije en la cantidad de 100,00 Euros mensuales.

La demandante Sra. Rosa y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la Nulidad de actuaciones: Intervención del demandado.

El artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C (LA LEY 58/2000) . y art. 240.1 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ).

Alega el demandado y recurrente la existencia de causa de Nulidad de actuaciones al no haberse admitido la intervención del mismo y de su Letrado en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia por medio de Videoconferencia, sin embargo, es lo cierto que dicho demandado compareció en las actuaciones debidamente asistido de Letrado y representado por Procurador de los Tribunales, presentando el correspondiente escrito de contestación a la demanda formulada en su contra, y que una vez que por D.O. de 14 de noviembre de 2.022, se señala fecha para la celebración de la Vista en la primera instancia, mediante escrito sin fecha firmado por Letrado y Procurador, se interesa la comparecencia del demandado en la Vista mediante Videoconferencia, lo que es denegado por Providencia de 17 de noviembre de 2.022, contra la que se interpone recurso de reposición que previo traslado a las demás partes es resuelto por Auto de 13 de diciembre de 2.022, por lo que debemos concluir la inexistencia de infracción de norma de procedimiento, y tampoco puede justificar la incomparecencia de la parte y de su Abogado y Procurador al acto de la Vista celebrada en la primera instancia, por lo que debe desestimarse la nulidad que se interesa en este supuesto.

TERCERO.- Sobre la Nulidad de Actuaciones: Ausencia del Ministerio Fiscal en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia.

La figura del Fiscal se configura constitucional ( artículo 124 CE) y legalmente ( artículo 1 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) como un operador jurídico imparcial, garante de la legalidad y protector del interés público y de los derechos de los ciudadanos, en particular de los más vulnerables, como menores y las personas con discapacidad.

El artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que en los procesos de familia "será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal."

En consecuencia, el Fiscal interviene en los procesos de familia en los que existen hijos menores, con discapacidad o en situación de ausencia legal. Esta actuación se produce en todas las fases del proceso, si bien se desarrolla de forma que pueda cumplir con su función de forma que ha de tener puntual conocimiento de las actuaciones y de forma tal, que en caso de no poder estar presente en una determinada actuación judicial pueda defender los intereses de las personas referidas bien presentando los correspondientes escritos, informes e interesando los medios de prueba que consideren procedentes.

En materia de derecho de familia los Fiscales tienen algunas Instrucciones, Circulares y Consultas de la Fiscalía General del Estado para unificar su actuación, en las que se establecen unas pautas para asegurar su intervención en los procedimientos ante la falta de medios para poder estar presentes en todas las actuaciones, resultando frecuente que se excuse su asistencia y se solicite que se le dé traslado para emisión del informe correspondiente, lo que no supone en forma alguna un motivo para declarar la nulidad de actuaciones, como ha sucedido en la tramitación del presente procedimiento en la primera instancia, y menos para considerar que se ha causado algún tipo de indefensión a la parte ahora recurrente.

CUARTO.- Sobre la incongruencia de la sentencia recaída en la primera instancia.

La demanda inicial de las presentes actuaciones formulada por la Sra. Rosa contra el Sr. Juan Pablo, interesa que tras la tramitación del procedimiento se dicte sentencia en la que se acuerden los siguientes pronunciamientos: A) Disolución de la pareja de hecho entre los ahora litigantes. B) Revocación de los poderes que se hubieran otorgado entre las partes. C) Guarda y Custodia del hijo común, Cornelio, a favor de la madre siendo compartida la potestad parental del menor. D) Régimen de Relaciones entre el hijo común y su progenitor no custodio. E) Pensión de Alimentos a favor del hijo común.

Pues bien, en la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia de 19 de enero de 2.023, recaída en la primera instancia, estima de forma parcial la demanda formulada, declara extinguida la pareja de hecho compuesta por los ahora litigantes con todos los efectos legales, y adopta las medidas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, dando con ello respuesta a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda inicial de las presentes actuaciones.

En realidad, de la lectura del escrito que presenta el demandado interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, se desprende una disconformidad del recurrente con el régimen de relaciones entre el hijo común y su padre que se establece en la resolución recaída en la primera instancia, pero en forma alguna existe la incongruencia que se denuncia por el recurrente.

El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia.

En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial.

Al efecto dispone el artículo 218, párrafo primero, de la Lec 1/2000 , después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Por su parte en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.

Procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.- Sobre el régimen de relaciones entre el hijo común de los litigantes, Cornelio, quien cumplirá 7 años el día NUM000 de 2.024, y su progenitor no custodio.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, tras atribuir a la madre demandante la Guarda y Custodia del hijo común Cornelio, establece el siguiente régimen de relaciones del hijo con su progenitor no custodio, en atención de forma fundamental a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores DIRECCION000 (Barcelona) donde tiene su domicilio la madre y el menor, y Cádiz donde reside el padre (unos 1.150 kms de forma aproximada):

--- No se establecen visitas paternofiliales de carácter ordinario.

En las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hijo las primeras quincenas de los meses de julio y agosto los años pares y las segundas los impares. Recogiéndolo a las 12 horas del primer día (1 de julio/ 1 agosto) y restituyéndolo a las 20 horas del último día de dicho periodo (15 de julio/15 agosto) en el domicilio materno.

Asimismo, estará en compañía de su hijo las vacaciones de semana santa de los años pares del día siguiente al fin de las clases a las 12 horas hasta el día anterior al comienzo de las mismas a las 20 horas, entregas y recogidas en el domicilio materno.

Vacaciones de NAVIDAD, se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a Cornelio en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, entregas y recogidas en el domicilio materno.

El demandado y recurrente Sr. Juan Pablo, si bien acepta que las relaciones con su hijo menor se desarrollen de forma exclusiva durante el periodo de vacaciones escolares, interesa que durante las vacaciones escolares de Verano el menor permanezca en su compañía desde el 1 de julio al 16 de agosto, lo que debe ser desestimado atendiendo a la edad del menor, que cumplirá 7 años el próximo día NUM000, considerando excesivo el tiempo durante el que menor estaría sin contacto con la madre con la que está acostumbrado a estar durante todo el resto del año, por lo que se considera adecuado el reparto que se realiza en la sentencia recurrida en cuanto al periodo de vacaciones de verano.

Cuestión distinta es la relativa a las vacaciones de Navidad, que el menor deberá estar con uno de los progenitores desde el día 22 de diciembre al 30 de diciembre, y con el otro desde el 30 de diciembre hasta el final de las vacaciones.

Finalmente, en lo relativo a las Vacaciones de Semana Santa, dadas las pretensiones de las partes, se considera correcto lo establecido en la sentencia recurrida.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a Cornelio en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre en los años impares.

Al iniciarse cada periodo de estancias, corresponderá al padre recoger al menor del domicilio materno, mientras que al final será la madre la encargada de recoger al menor del domicilio paterno, de forma que se distribuyan los gastos que se originan por los desplazamientos.

SEXTO.- Sobre la CUANTIA de la Pensión de Alimentos del hijo común, Cornelio que cuenta 6 años de edad (cumplirá 7 años el próximo NUM000 de 2.024).

La sentencia recurrida establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre de 200,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

Por su parte, el recurrente Sr. Juan Pablo, considera que la referida pensión alimenticia debe fijarse en la cantidad de 100,00 Euros mensuales, en atención a la situación económica en la que se encuentra el padre, las cargas familiares que ostenta y la distancia entre los domicilios que encarece el coste para recoger al menor.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016, entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Consta en las actuaciones que la madre demandante trabaja en un Supermercado, contando con una nómina de unos 1.200,00 Euros mensuales de forma aproximada (incluidas las pagas extras). Por su parte, el padre demandado reconoce que reside en Cádiz en un piso de alquiler en compañía de su actual pareja, que fue su esposa de la que se divorció con anterioridad a conocer a la demandante, y de los dos hijos nacidos de ese matrimonio, reconociendo de igual forma que percibe una pensión de 650,00 Euros mensuales derivados de una situación de incapacidad temporal, sin que consten otros datos ni si ello le permite realizar otras actividades remuneradas.

Finalmente, el hijo común Cornelio, que se encuentra muy cerca de cumplir los 7 años de edad, asiste a un centro público de enseñanza, tiene el gasto de comedor escolar, y tiene los gastos propios de un menor de su edad.

Establece la sentencia recurrida como cuantía de la Pensión de Alimentos que se establece a favor del hijo menor de edad, la de 200,00 Euros mensuales que viene a coincidir con la cantidad que esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona viene estableciendo como "Mínimo Vital", para atender a las necesidades del menor.

Alega el padre recurrente que ha de hacer frente a otros gastos como son los relativos a los gastos de desplazamiento para poder ver a su hijo, y responde a la realidad de llevarse a efecto tales viajes. Sin embargo, en la presente resolución dicho gasto se establece por mitad, a cargo del padre para recoger al menor y a cargo de la madre al finalizar el periodo de estancia con el padre. Por otro lado, debe valorarse igualmente que el hecho de que el menor esté todo el tiempo en compañía de la madre (excepto el que corresponde al padre en los periodos de vacaciones escolares) supone de forma evidente un incremento del gasto al que ha de hacer frente la actora del presente procedimiento.

Por todo lo expuesto, consideramos que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.

SÉPTIMO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si existieren, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,