Sentencia Civil 427/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 372/2022 de 13 de julio del 2023

Primero.- El demandado formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia e impugna el pronunciamiento sobre guarda de la hija común Delfina, nacida el NUM000 de 2011, que solicita sea compartida por el sistema 2-2-3 y, subsidiariamente por semanas, que en los periodos vacacionales de verano se incorporen los días no lectivos de junio y septiembre, así como los días festivos posteriores o anteriores al fin de semana y los puentes escolares, que se determine que no procede la prestación compensatoria pues la Sra. Angelica ya estaba insertada en el mercado laboral y que no procedía la compensación económica.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.

Segundo.- El recurso de apelación tiene por objeto exclusivamente un nuevo examen de las actuaciones para valorar si se ha errado en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho y procede dictar una resolución distinta, pero en todo con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas por las partes ( art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Está vedado modificar la pretensión en la segunda instancia, conforme al principio nihil innovatur pendente apellatione.

En el presente caso resulta que el cambio de pretensión sobre la guarda de la hija, que dijo haber realizado el Sr. Carlos a través del escrito de hechos nuevos presentado el 21 de octubre de 2021, ya fue denegado en la instancia precisamente por suponer una mutatio libelli, cuando ya se había celebrado la vista, se habían formulado conclusiones y el proceso estaba pendiente de sentencia.

Luego no se ejercitó esa pretensión en momento hábil en la instancia y no procede que se vuelva a formular de forma totalmente extemporánea en la alzada, pues no se ha puesto de manifiesto ningún hecho o circunstancia nueva que, por afectar negativamente a la hija, permitiera a este Tribunal, al amparo del art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entrar en su valoración en beneficio de la menor.

Las alegaciones que contiene el recurso para fundamentar la solicitud de cambio de guarda hacen referencia al padre, a sus tiempos laborales y a las interferencias de la madre para cumplir con el sistema de relación durante la pandemia e incluso más allá, y aunque estas últimas deben revertir de forma inmediata, en beneficio de una relación sana de la hija con su padre y para que pueda incorporar todos los aportes que éste pueda ofrecerle, la solución no radica en un cambio de la organización cotidiana de la vida de la hija, sino en mejorar ambos progenitores su comunicación, en respetar el rol parental del otro y en establecer un método de relación flexible y empática pues resultará más adecuado para que la hija no sufra por sus desavenencias, para lo cual ya se ha establecido el sometimiento de las partes a terapia familiar.

Debe tenerse en cuenta que la guarda se compone de una serie de funciones que configuran lo doméstico o cotidiano. En términos de la STSJCat de 31 de mayo de 2018 "la guarda se asocia a los deberes propios de la convivencia y supone atender al cuidado de los menores o mayores con prórroga de la potestad parental, lo que implica reglamentar los actos de su vida cotidiana, la disciplina doméstica, dirigir sus estudios y actividades cotidianas, autorizar y controlar sus entretenimientos, atender a su salud requiriendo la ayuda de los profesionales, comprar la ropa y enseres necesarios y sufragar directamente los gastos que todo ello comporte" y si bien las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido ( art. 236.11.5 CCCat), la gestión de las necesidades en todo lo que exceda de los días de convivencia con el otro progenitor se realiza por la progenitora a la que se le ha atribuido la función de guarda.

Tercero.- Ahora bien, que la madre continúe ostentado la guarda de la hija no comporta en absoluto que deba limitarse la convivencia de la niña con su padre, sino al contrario debe garantizarse un amplio sistema de relación, de forma que se supere el rol periférico del padre visitante quincenal. En el presente caso no consta ninguna inhabilidad del padre para cuidar y estar pendiente de las necesidades de la hija y es beneficioso para ella que pueda contar con la seguridad y confianza que le debe generar tanto la figura materna como la paterna.

En cuanto a la ampliación del sistema de relación paterno filial, los fines de semana deben ser extendidos desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada al centro escolar el lunes, incorporando los días anteriores y posteriores festivos escolares e incluso los segundos días festivos aunque el intermedio no lo fuera a nivel laboral (puentes), pues se considera que es mucho más beneficioso para Delfina poder estar el máximo tiempo posible bajo el cuidado y en convivencia con su padre con quien no está habitualmente, y no impedirle a la pequeña disfrutar en toda su extensión de los periodos lúdicos escolares que se producen a lo largo del curso.

Tampoco se estima que permanecer la niña sin ver a su padre durante quince días sea favorable a su desarrollo equilibrado, y dado que consta la posibilidad de teletrabajar del padre y que éste afirma que ya ha superado los tiempos extensos de dedicación laboral del periodo inmediato a la absorción de su empresa por Llorente y Cuenca, este Tribunal entiende, que con dicha afirmación el padre asume el compromiso de atender personalmente a su hija un día intersemanal que, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, será el miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves al centro escolar. En todo caso el padre deberá recoger y acompañar a la hija para que siga haciendo las actividades extraescolares que venía realizando y aquellas que en el futuro ambos progenitores puedan convenir, si es que le corresponden en ese día, pues no se trata de reservar un tiempo para que la hija éste con él, sino que durante ese tiempo el padre participe de la cotidianeidad de Delfina.

Respecto de la ampliación de las vacaciones verano a los periodos no escolares de junio y de septiembre tampoco se advierte motivo alguno para no conceder lo peticionado, precisamente para favorecer al máximo la relación paternofilial. En base a ello las vacaciones escolares de verano se distribuyen en seis periodos, dos más que los previstos en instancia:

1º.- Desde el inmediato siguiente a la finalización de las clases en junio hasta el 1 de julio a las 10 horas.

2º.- Desde el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas.

3º.- Desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas.

4º.- Desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el día 15 de agosto a las 20 horas.

5º.- Desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas.

6º.- Desde el día 31 de agosto a las 20 horas hasta el día inmediato anterior al comienzo del nuevo curso escolar a las 20:00 horas.

El padre permanecerá con la menor durante los periodos 2º, 4º y 6º en años pares y 1º, 3º y 5º en los impares y la madre al revés.

Las entregas y recogidas de la menor que no se realice en el colegio se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor guardador.

El primer fin de semana tras un período vacacional corresponderá al progenitor que no haya disfrutado de la compañía de la hija en el último tramo vacacional.

Cuarto.- A la vista de lo establecido en el art. 233.15 CCCat debemos entrar a analizar si en el presente caso corresponde la compensación económica que, por razón del trabajo para la casa o para el otro cónyuge, se ha establecido en la instancia en favor de la Sra. Angelica, por importe de 77.752,50 €, pues este pronunciamiento ha sido recurrido por el Sr. Carlos.

El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba y se queja de que la Juzgadora de Instancia se haya decantado por una pericial y no por otra, pero sin entrar a valorar ni el método ni los datos, indicando exclusivamente que el del perito Sr. Octavio, presentado por la actora, resulta más ajustado a derecho por su completitud y por la procedencia y cualificación.

El perito Sr. Octavio, economista, atiende a la cifra de negocio de la compañía ARENALIA COMUNICACIÓN Y EVENTOS S.L., constituida el 9 de enero de 2004, para determinar que en 2010 tenía un valor de 881.650 € y que a 31 de diciembre de 2018 su valor era el resultante de aplicar el índice del 91,8% del precio de venta (1.400.000 €, que toma como cierto por manifestaciones vertidas en vista de medidas), por lo que el incremento patrimonial del Sr. Carlos era de 518.350 €. No analizó cuentas anuales ni balances, aunque en sus conclusiones señala que no darían lugar a una variación notable. No indica la razón de aplicar un índice del 91,8%.

El perito Sr. Rodolfo, también economista, toma en consideración las cuentas anuales de la compañía en 2010, la escritura de compraventa de participaciones sociales y la de aumento de capital de la sociedad absorbente. Atiende a que la sociedad era el vehículo para el desarrollo profesional del Sr. Carlos, socio único, y tras determinar, según cuentas anuales, el patrimonio neto, la cifra de negocios, los gastos de producción, en 2010 y en 2019, determinó que la facturación neta de la sociedad en 2010 era de 684.495,30 € y, a 31 de diciembre de 2017 fue de 1.032.587,12 €. Asimismo se refiere a que se trata de un negocio en marcha cuya valoración depende del patrimonio neto de la empresa y apreciaciones subjetivas sobre su potencial futuro, pues su funcionamiento va ligado al factor humano (calidad de la dirección) y finalmente atiende a que el "valor final" de la sociedad sería el precio pagado efectivamente por el comprador (en este caso, Llorente y Cuenca) de 1.050.197,83 €, de los se pagaron 871.000 €, quedando aplazado 373.000 €, que todavía no se habían pagado pues iba ligado al mantenimiento de la facturación neta de honorarios y el resto (12,6%) mediante aportación no dineraria de capital por 179.197,83 €, datos todos ellos que constaban en las escrituras de venta y ampliación de capital de fecha 21 de junio de 2018. En base a tales datos y teniendo en cuenta los mismos parámetros que habían determinado la fijación del precio de venta, determina que el valor inicial de ARENALIA era de 696.169,33 € y restando dicha cantidad del precio de venta, determina que el incremento obtenido, antes de impuestos, por el Sr. Carlos fue de 354.028,50 y tras aplicar porcentualmente durante los años de matrimonio la parte correspondiente de los impuestos devengados por esta operación (135.019,33 €), concluye que el incremento de patrimonio neto del Sr. Carlos generado durante el matrimonio fue de 219.009,17 €

Tras valorar ambos dictámenes, este Tribunal discrepa de la conclusión de la Juez de Instancia pues en cuanto a la cualificación profesional de los peritos, ambos tienen la misma, y en cuanto a la extensión y complitud del dictamen es mucho mayor la del Sr. Rodolfo, que también ha manejado las diversas variables que deben tomarse en consideración para valorar un negocio que depende exclusivamente de la actividad realizada por su socio único y, sobre todo, porque tiene en cuenta datos ciertos y no simples manifestaciones de referencia, de precio obtenido por la venta de la sociedad, que ya no existía como tal al tiempo del cese de la convivencia (en abril de 2019).

Por otra parte este Tribunal también comparte la conclusión del dictamen en cuanto a descontar el coste fiscal de la operación, porque de lo que se trata es de conocer el incremento neto del patrimonio del Sr. Carlos.

Quinto.- La compensación económica que prevé el art. 232.5 CCCat tiene como presupuesto "que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

El trabajo para la casa y el cuidado de los hijos no necesariamente debe ser en exclusiva y así lo ha establecido el Tribunal Superior de Justicia "en las SSTSJCat 56/2018 de 21 de junio o 39/2019 de 30 de mayo, cuando la dedicación de uno de los cónyuges al hogar y a la atención de los hijos ha sido más intensa y relevante que la del otro" (STSJCat nº 34/2020 de 26 de octubre).

En el presente caso no se discute que la madre se haya dedicado en mayor medida al cuidado de la hija común durante la convivencia y especialmente en los últimos tiempos que coincidieron con el proceso de absorción de Arenalia por Llorente y Cuenca y que determinó una mayor dedicación a su trabajo profesional por parte del Sr. Carlos, según éste mismo ha manifestado, lo que hace a la Sra. Angelica tributaria de la compensación económica de concurrir los demás requisitos; y ello a pesar de que desarrolló diversos proyectos: tenía su negocio en Nueva York antes de casarse que continuó hasta un año posterior a su matrimonio, fundó la empresa Marketing Food & Drink Spain S.A., creo el negocio Bienmesabe Bakery and Cookery que desarrolló entre 2015 y 2016, y pasar a formar parte de la nómina de la empresa de su esposo ARENALIA, con un salario que le permitió acceder al paro cuando ceso la relación laboral en abril de 2018, aunque no prestó ningún servicio para la misma; y de que contara con servicio doméstico, pues lo trascendente es que se constate mayor dedicación para la casa del cónyuge que solicita la compensación, respecto de aquel que ha tenido un incremento patrimonial.

La intensidad de la dedicación debe tener su reflejo a la hora de cuantificar la misma pues como señala el art. 232.5.3 CCCat "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Teniendo en cuenta que el matrimonio duró 9 años y que la dedicación para la casa no fue especialmente intensa, pues le permitió a la Sra. Angelica iniciar y desarrollar sus proyectos empresariales, se estima que dentro del porcentaje máximo que establece el art. 232.5.4 CCCat (1/4 parte de la diferencia de incrementos), a la demandante le corresponde un 10%.

Respecto de los cálculos para determinar la cuantía de la compensación, la sentencia de instancia opta por asumir uno de los informes periciales, respecto de los incrementos empresariales del Sr. Angelica, pues ambas partes asumen que los inmuebles, tanto el que constituye la vivienda familiar y el parking, como el de la CALLE000 (actual domicilio del Sr. Carlos) y el de Cuba habían sido adquiridos por éste antes del matrimonio y sus plusvalías se han producido por la simple evolución del mercado ante el transcurso del tiempo. Asimismo, no se discute que la sociedad ARENALIA, desde la que prestaba sus servicios profesionales el Sr. Carlos se había constituido con anterioridad al matrimonio.

Consta en el procedimiento que los proyectos empresariales de la Sra. Angelica no llegaron a buen fin y su único activo al finalizar la convivencia en abril de 2019 es la sociedad Marketing Food & Drink Spain S.A., que está inoperativa. Ello quiere decir que no constando que valor tiene esta sociedad, pero dado que no opera en el mercado, el valor final del patrimonio de la Sra. Angelica es 0.

El incremento patrimonial del Sr. Carlos resulta de la venta de todas las participaciones sociales de Arenalia S.L. realizada mediante escritura pública de 21/06/2018, mediante el correlativo aumento de capital de la mercantil LLORENTE & CUENCA (absorbente). Luego es la diferencia entre el valor de dicha sociedad al tiempo del matrimonio y el precio final obtenido por la venta, que hubiera percibido al cese de la convivencia (11 de abril de 2019) lo que debe considerarse como incremento patrimonial, descontando los impuestos pagados por ello, y que ha quedado pericialmente determinado en 219.009,17 €.

Aplicando a dicha cantidad el porcentaje de participación del 5%, resulta una compensación de 21.900,91 €, pero debe tenerse en cuenta que el art. 232.6.2 establece que las atribuciones patrimoniales que el cónyuge deudor haya hecho al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen se imputan a la compensación por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen y en el presente caso no resulta discutido y aparece documentalmente probado en la alzada por los extractos bancarios aportados que el Sr. Carlos durante la convivencia y para el negocio de la Sra. Angelica le atribuyó la cantidad de 136.000 €, por lo que, siendo la diferencia negativa, no puede establecerse, al tiempo de cesar la convivencia, ninguna compensación.

Sexto.- También es objeto de recurso la prestación compensatoria fijada en favor de la Sra. Angelica en 1000 € mensuales durante tres años. El recurrente alega que no procede porque ella ya está inserta en el mundo laboral.

La prestación compensatoria que regula el art. 233.14 del Código Civil de Catalunya se establece a favor del cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada. Se basa en que el matrimonio haya supuesto para uno de los cónyuges una pérdida de oportunidades que determine una disparidad en las condiciones de vida de los cónyuges a la finalización de la convivencia.

En el presente caso la Sra. Angelica al terminar la convivencia cobraba la prestación de desempleo, pero tras concluir la misma empezó a facturar como autónoma, lo que llevaría a pensar que no procedía fijar a su favor pensión compensatoria, pues realmente el matrimonio no le restó oportunidades para su desarrollo profesional.

Ahora bien, no cabe duda de que, al cesar en la convivencia, con sus propios ingresos no podía mantener el nivel de vida que existía constante matrimonio, y que se nutría de los ingresos del Sr. Carlos (6000 € al mes aproximadamente), por lo que a fin de procurar una desvinculación suave y no disruptiva de las economías era procedente fijar una pensión compensatoria que permita en breve tiempo que la Sra. Angelica procure los medios suficientes para su propio sustento.

Teniendo en cuenta el perfil profesional y la emprendeduría de la Sra. Angelica que a los pocos meses inició ya los trabajos como autónoma, la duración de la pensión establecida debe reducirse a la mitad del que se fijó en instancia, es decir, a un periodo de 18 meses desde que se estableció.

Se tiene en cuenta que el Sr. Carlos asume la totalidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (cuota de 1626,47 €), cuyo uso ostenta la Sra. Angelica y esa atribución tiene un valor computable ( art. 233.20.7 CCCat) y que abona una pensión alimenticia en favor de la hija de 2500 € mensuales, sin embargo, la cuantía de 1000 € mensuales debe mantenerse dado que se reduce la duración temporal y porque la capacidad económica del Sr. Carlos permite el pago de la misma.

Séptimo.- La estimación de la apelación conlleva que no se impongan las costas devengadas en la alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).