Sentencia Civil 439/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 493/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat dictó en fecha de veinte de marzo de dos mil veintiuno sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda planteada por "Gramina Homes, S.L.", condenaba a D. Epifanio y a los ignorados ocupantes del inmueble sito PLAZA000, número NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat, a desalojar la indicada vivienda, más las costas de la instancia.

La representación de D. Epifanio formula recurso de apelación contra la anterior sentencia con base en los siguientes argumentos: a) infracción del artículo 24 de la Constitución al no haber sido el demandado emplazado personalmente; b) no haberse mantenido la suspensión de las actuaciones hasta el nombramiento de abogado y procurador de oficio, lo que le impidió contestar a la demanda y sin que pudiera apreciarse en el actuar del recurrente falta de diligencia; y, c) ocupar la vivienda con título bastante, ya que su pareja, la Sra. Clara, es titular de un contrato de alquiler con quien se acredita como propietario y arrendador, D. Moises. Solicita el apelante que, estimándose el recurso, se retrotraiga las actuaciones al "momento procesal del trámite a contar a partir del plazo de contestación y oposición a la demanda...".

La representación de "Gramina Homes, S.L." solicitó la confirmación de la sentencia impugnada Se indica por la apelada que el recurrente fue correctamente emplazado y con todas las garantías procesales, optando de forma voluntaria y consciente por no comparecer en las actuaciones, siendo entonces declarado en situación de rebeldía procesal, por lo que no cabe la retroacción de las actuaciones al no vulnerarse ningún derecho fundamental del Sr. Epifanio.

SEGUNDO.- El apelante denuncia la infracción de las garantías del proceso y, sin llegar a solicitarlo expresamente en el suplico de su recurso, insta la nulidad de lo actuado desde el emplazamiento, con retroacción de los autos.

A los efectos de comprobar si el trámite ha transcurrido por los cauces legales, deberá exponerse el iter procesal seguido en la instancia: a) la demandante, "Gramina Homes, S.L." planteo demanda de Juicio Verbal, en ejercicio de la acción de desahucio por precario, contra los ignorados ocupantes de la vivienda ubicada en L'Hospitalet de Llobregat, PLAZA000, número NUM001; b) admitida a trámite la demanda por decreto de catorce de octubre de dos mil veinte, se acordó emplazar a los demandados, emplazamiento que se acordó llevar a cabo mediante correo certificado con acuse de recibo; c) según consulta telemática al Servicio de Correos, el catorce de octubre de dos mil veinte se procedió a la entrega del emplazamiento a los ocupantes hallados en el indicado inmueble; d) por diligencia de ordenación de veinticinco de noviembre de dos mil veinte, y transcurrido el término para comparecer y contestar, se declaró en situación de rebeldía procesal a los demandados; e) por diligencia de ordenación de dos de diciembre de dos mil veinte, se acordó notificar a los demandados la anterior declaración de rebeldía procesal, notificación que se entendió personalmente con el Sr. Epifanio el veintiséis de febrero de dos mil veintiuno; f) solicitada por el Sr. Epifanio la designación provisional de abogado y procurador y designados dichos profesionales para su defensa y representación, por diligencia de ordenación se acordó tenerlos por nombrados, compareciendo los mismos mediante escrito de diez de marzo de dos mil veintiuno; y, g) en fecha de veinte de marzo de dos mil veintiuno, se dictó la sentencia que ahora se recurre.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 110/2022, de 26 de septiembre de 2022, expresa la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de la corrección en la ejecución de los actos de comunicación al indicar:

"2. Doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a los actos de comunicación procesal Este tribunal ha establecido una consolidada y detallada doctrina en relación con la realización de los actos de comunicación procesal, con ocasión de la resolución de numerosos recursos de amparo en los que se ha denunciado la indefensión ocasionada por su defectuosa realización. En dicha doctrina se hace hincapié en el deber de los órganos jurisdiccionales de observar una especial diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal, de acuerdo con las normas que regulan su práctica. En particular, de ese modo se manifiesta cuando se trata del primer acto de notificación del proceso al demandado, que aún no se encuentra personado en las actuaciones, al objeto de garantizar la correcta constitución de la relación jurídica procesal y posibilitar el efectivo acceso al proceso para ejercitar su derecho de defensa. Ya en la STC 9/1981, de 31 de marzo , FJ 6, vinculó este tribunal el adecuado respeto del art. 24.1 CE , en la dimensión relativa al disfrute de una tutela judicial efectiva sin indefensión, al correcto emplazamiento o citación de los interesados en un procedimiento, instrumento capital para la correcta constitución de la relación jurídico-procesal, porque solo el adecuado emplazamiento asegura la presencia de la parte ante el órgano judicial para la defensa de sus propios intereses, en caso de que decida personarse, al tiempo que garantiza los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Así, hemos indicado que "el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y en este sentido es reiterada la doctrina constitucional sobre la importancia de los actos de comunicación para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE )" ( STC 180/2015, de 7 de septiembre , FJ 4, y jurisprudencia allí citada). Por tal razón, recae sobre el órgano judicial no solo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso ( STC 186/2007, de 10 de septiembre , FJ 2, y las allí citadas), pues su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo "cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado" ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4). A partir de las anteriores premisas, nuestra jurisprudencia ha otorgado prioridad a la notificación personal, sin descartar la validez de fórmulas de notificación no personal siempre que se cumplan determinados requisitos. Así, se aplica a cualquier procedimiento judicial dentro de cualquier orden jurisdiccional, la exigencia de procurar la citación personal de los interesados en dicho procedimiento, siempre que tal citación sea factible, debiendo considerar el emplazamiento edictal como un "remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario" ( STC 82/2019, de 17 de junio , FJ 3); remedio que, como se indica en la STC 295/2005, de 21 de noviembre , FJ 3, debiera limitarse a "aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero"; sin que, claro está, ello signifique exigir al juez o tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora (por todas, SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 8 ; 1/2000, de 17 de enero, FJ 3 ; 102/2003, de 2de junio, FJ 2 , y 136/2014, de 8 de septiembre , FJ 2), aunque sí exige, el empleo de cuantos medios obren al alcance del órgano judicial, de suerte que a la vista de los ordenados quepa cabalmente concluir que se han agotado las posibilidades de localización y, por tanto, de notificación personal al demandado ( STC 50/2017, de 8 de mayo , FJ 3). En particular, respecto a la consulta al punto neutro judicial, ha afirmado este tribunal que no puede estimarse "como único medio posible de investigación del paradero del demandado, que haga innecesaria una indagación in situ como la que ordena el art. 161.4 LEC , y que conduzca a una convicción razonable sobre la inutilidad de los medios personales de citación. La información que los registros suministran, por sí sola, no permite constatar el hecho relevante, a saber, si en el lugar a que se acude reside realmente el interesado". Cabe "emprender otras pesquisas que por el contenido de las actuaciones", el órgano judicial pueda "considerar razonablemente a su alcance" ( STC 50/2017, de 8 de mayo , FJ 5). Este especial deber de diligencia, o responsabilidad, tiene particular importancia en los procesos de ejecución (en este sentido, véase la STC 56/2001, de 26 de febrero , FJ 2), ya que, respecto de tales procedimientos, este tribunal ha venido afirmando que "nuestra doctrina impone, con absoluta claridad, que la interdicción de la indefensión consagrada en el art. 24.1 CE implique a los órganos judiciales en el deber de velar porque quienes ostenten algún derecho o interés legítimo en un proceso de ejecución, aunque no hayan sido parte en el proceso principal, puedan comparecer y ser oídos en el mismo para garantizar su defensa, sin perjuicio del pronunciamiento que pueda recaer y de la posible existencia de otras acciones que puedan corresponder a los afectados" ( SSTC 43/2010, de 26 de julio, FJ 2 ; 79/2013, de 8 de abril, FJ 2 ; 190/2014, de 17 de noviembre, FJ 2 , y 208/2015, de 5 de octubre , FJ 3). Pues bien, para determinar en qué supuestos la ausencia de notificación personal suplida por una notificación edictal resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), es preciso examinar, según concretan las SSTC 136/2014, de 8 de septiembre, FJ 2 , y 26/2020, de 24 de febrero , FJ 4, si concurren los cuatro siguientes presupuestos: 1) La titularidad por el demandante de amparo, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho e interés legítimo y propio, susceptible de afectación por la causa enjuiciada, en las resoluciones judiciales recurridas. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida. 2) La posibilidad de identificación del interesado por el órgano jurisdiccional. 3) El cumplimiento por el órgano judicial de su obligación constitucional de velar para que los actos de comunicación procesal alcanzasen eficazmente su fin, lo que significa, entre otras cosas, concebir los emplazamientos edictales como modalidades de comunicación de carácter supletorio y excepciona o no presumir sin más que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado a conocimiento de la parte interesada cuando la misma cuestiona con datos objetivos que así haya sido. 4) Por último, que el recurrente en amparo haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no se da cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa".

La primera cuestión a examinar es entonces si el emplazamiento de los ignorados ocupantes de la vivienda mediante correo certificado con acuse de recibo debe tenerse por válido y eficaz.

El artículo 152.3, regla 3ª, de la Ley de enjuiciamiento civil permite la realización de los actos de comunicación "mediante correo, telegrama, correo electrónico o cualquier otro medio electrónico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y hora y del contenido de lo comunicado". Por su parte, el artículo 160.1 de igual norma procesal establece que: "Cuando proceda la remisión de la copia de la resolución o de la cédula por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquier otro medio semejante que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificación, de la fecha de la recepción, y de su contenido, el Letrado de la Administración de Justicia dará fe en los autos de la remisión y del contenido de lo remitido, y unirá a aquéllos, en su caso, el acuse de recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción o la documentación aportada por el procurador que así lo acredite, de haber procedido éste a la comunicación.".

Por lo tanto, el emplazamiento de la parte demandada mediante correo certificado con acuse de recibo es formalmente valido a los efectos de comunicar a aquélla la pendencia del procedimiento entablado y para darle término para comparecer en los autos y contestar, si a su derecho fuera conveniente.

Tal regla general únicamente cede en el supuesto del artículo 158 de la Ley de enjuiciamiento civil, esto es, cuando no pueda acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, siendo en este caso preceptiva "la entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada" ( artículo 161 de la Ley de enjuiciamiento civil). Por lo tanto, el emplazamiento personal de la parte demandada solamente es necesario cuando la comunicación previa por correo certificado resulte negativa.

En el caso presente, consta impresión del archivo informático del Servicio de Correos dando cuenta que el dos de noviembre de dos mil veinte se entregó a los ignorados ocupantes de la vivienda objeto de este litigio el decreto de admisión de la demanda y copia de la misma, entrega que fue efectuada en las oficinas de postales.

Es decir, debe entenderse a la vista del contenido de las actuaciones que el emplazamiento de los ignorados ocupantes fue procesalmente correcto y en la forma prevista en los indicados artículos 152 y 160 de la Ley de enjuiciamiento civil, por que no procedía acudir al emplazamiento personal, previsto, como ha quedado dicho, únicamente cuando el emplazamiento por correo fuera negativo.

Consecuencia de lo anterior es que debe tenerse por eficazmente llevado a cabo el emplazamiento de los demandados, lo que obliga a desestimar la primera de las causas de la apelación.

TERCERO.- Se argumenta también por el apelante que ha sufrido una situación de indefensión material al no acordarse la suspensión de las actuaciones hasta el nombramiento de abogado y procurador de oficio.

El artículo 16.1 de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, al regular la suspensión de las actuaciones por solicitud de dicho beneficio establece: "1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas. Esta suspensión afectará también al plazo de subsanación a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses."

Por lo tanto, y conforme el trascrito precepto, la solicitud de reconocimiento del derecho no implica la suspensión del procedimiento. Tal regla general solo se exceptúa cuando su continuación provoque "la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes".

En el supuesto que nos ocupa la petición de designa provisional de abogado y procurador se produjo cuanto el apelante, como los demás ocupantes del inmueble ya había sido declarado en situación de rebeldía procesal, habiéndoles precluido así la posibilidad de contestar a la demanda. Es más, la parte actora ya se había pronunciado por escrito de uno de diciembre de dos mil veinte en cuanto a no considerar la celebración de vista, con lo cual, y en aplicación de lo prevenido en el artículo 438.4, inciso final del párrafo primero, de la Ley de enjuiciamiento civil procedería dictar sentencia sin más trámite.

Por lo tanto, ni la suspensión del procedimiento era legalmente preceptiva conforme el trascrito artículo 16.1 de la Ley 1/1.996, ni la falta de paralización del trámite ha causado una efectiva indefensión al demandado, al haberse agotado en el momento de pedir el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita las posibilidades procesales de comparecer, contestar y proponer y practicar prueba.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, el apelante no niega que "Gramina Homes, S.L." sea la titular dominical de la vivienda. Tampoco que ocupe y resida en el inmueble PLAZA000, número NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat.

La controversia, planteada ya en la alzada al encontrarse el demandado en situación de rebeldía, se centra en la alegación de residir en el inmueble como pareja de la Sra. Clara, quien es arrendataria del piso por contrato suscrito con el Sr. Moises.

Las consecuencias de la rebeldía procesal en la apelación ya fueron abordadas por esta sección en su sentencia de veintitrés de febrero de dos mil veintitrés .

Se decía entonces: "El artículo 499 de la Ley de enjuiciamiento civil dispone que "cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso". De la literalidad del precepto ya se extraen dos conclusiones: 1) que la segunda instancia no es el momento de alegar ni el de probar, pues para ello estaba el trámite de contestación, audiencia previa y juicio oral; y 2) que con el recurso el apelante rebelde puede mostrar su disconformidad con los argumentos empleados en la sentencia para resolver la controversia.

En relación con la rebeldía, una reiterada jurisprudencia ( SSTS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 de mayo de 2001 y 19 de noviembre de 2007 ) viene estableciendo que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 496 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es plantear motivos de oposición tardíamente alegados ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedan fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 , entre otras)".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo núm. 950/2007 de 12 de septiembre de 2007 declara que: "La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 -. No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que "por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio )".

Así pues, cabe concluir que la situación procesal por la que el demandado no se persona en las actuaciones supone que no puede en apelación introducir hechos que no fueron objeto de la demanda. Su censura de la resolución de instancia queda limitada a si los hechos que la demanda recoge, y se estiman acreditados por el juzgador, se han probado o no y si a los mismos, los únicos que constituyen el objeto del procedimiento, se les ha aplicado el derecho de un modo correcto.

Ello es así porque el recurso de apelación se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una revisión del proceso de primera instancia, cuyo objeto es comprobar la exactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, con examen integro de cómo se ha decidido la cuestión litigiosa pero en base precisamente a los hechos alegados y probados en la instancia, no en base a otros nuevos y distintos, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente esta, la que en concreto se somete a revisión jurisdiccional en esta segunda instancia ( STC. 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 y 120/94 y STS. 8 de abril de 1992 ).

En definitiva, en casos como el presente, la parte declarada en rebeldía, que luego comparece y apela, sólo puede discutir el resultado de la prueba, pero no con relación a hechos que no se alegaron, sino con referencia a los que constituyeron el objeto del debate, que son los de la demanda."

Por lo tanto, no cabe examinar en este momento procesal hechos impeditivos a la acción de desahucio por precario que no fueron oportunamente opuestos compareciendo en el término otorgado para contestar a la demanda inicial.

Solo a mayor abundamiento, añadir que, de acuerdo a la documentación aportada por "Gramina House, S.L." es la propietaria del inmueble por haberse aportado a la sociedad mediante escritura notarial de cuatro de junio de dos mil diecinueve, aportación efectuada por "Bankia" y "Bankia Habitat", anteriores dueños de la vivienda.

De la prueba aportada, no consta que el tenido por arrendador, el Sr. Moises, fuera el realpropietario del piso u ostentare cualquier otro derecho real o personal que le habilitara a arrendarlo, por lo que el contrato que se dice con aquel suscrito, de resultar cierta su celebración, en ningún caso podría habilitar la ocupación frente a la actora como propietaria real e indubitada del inmueble.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación planteado por D. Epifanio y confirmarse en sus todos sus extremos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat.

QUINTO.- Establece el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,