Sentencia Civil 597/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 443/2023 de 14 de noviembre del 2023

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 6 de marzo de 2.023 ( Sentencia nº 18/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 74/22, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona, seguidos a instancia de Don Jacobo contra Doña María Consuelo, desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

El demandante Sr. Jacobo interpone recurso de apelación mediante el que interesa la revocación de la sentencia recaída en la primera instancia y que se modifiquen las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2.013, de la siguiente forma:

1º.- Se atribuya la Guarda y Custodia del hijo común menor de edad, Romulo que en la actualidad cuenta 13 años de edad, al padre Sr. Jacobo, y de forma subsidiaria solicita una custodia compartida del menor.

2º.- Se fije un plazo a la atribución de uso de la vivienda familiar de CINCO AÑOS desde la fecha de la sentencia que ponga fin al procedimiento.

3º.- Se establezca la cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes, Santos que en la actualidad cuenta 28 años de edad, y Romulo que cuenta 13 años de edad, en la suma de 80,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

La demandada Sra. María Consuelo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone por el demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la GUARDA Y CUSTODIA del hijo común menor de edad, Romulo de 13 años en la actualidad.

De forma previa debemos recordar que mediante la Sentencia de Divorcio de 21 de marzo de 2.013, se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes y se adoptan las siguientes medidas que resumimos en este momento de la siguiente forma:

1º) Atribuye la Guarda y Custodia de los hijos comunes entonces menores de edad, Santos y Romulo, a la madre, siendo conjunta la potestat paental de los menores por parte de los progenitores.

2º) Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, CALLE000 NUM000, a favor de la madre.

3º) Establece un régimen de visitas para que los menores puedan estar en compañía del padre, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 20,00 horas y un día Intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

4º) Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

En la forma expuesta en el fundamento precedente, solicita el padre demandante que se le atribuya la GUARDA EXCLUSIVA del hijo común menor de edad, Romulo, quien en la actualidad cuenta 13 años de edad, lo que se desestima en la sentencia recaída en la primera instancia y se reproduce su petición en el recurso de apelación que interpone el demandante contra la referida resolución.

Efectivamente, la sentencia recaída en la primera instancia fundamenta la desestimación de la pretensión del demandante y ahora recurrente de que se le atribuya la Guarda exclusiva del hijo común Romulo, o de forma subsidiària se establezca una custodia compartida, en que ante el mismo juzgado se siguieron unes Diligencias Urgentes en las que las mismas partes intervenían como denunciante y denunciado en las que si bien se dicto Auto de Sobreseimiento Provisional es lo cierto que dicha resolución fue recurrida. Sin embargo, consta documentalmente probado que en fecha 31 de enero de 2.023 se dicta Auto de la Sección 20ª de la A.P. de Barcelona que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona de 31 de agosto de 2.022 que desestima el recurso de reforma contra el Auto de 20 de mayo de 2.022 que acordaba el sobreseimiento provisional del procedimiento penal, por lo que resulta evidente que procede entrar a conocer sobre la pretensión del demandante y recurrente de que se le atribuya la Guarda Exclusiva del hijo común menor de edad, o de forma subsidiària que se establezca una Custodia Compartida del menor por parte de los progenitores.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, "Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas", lo que no puede discutirse que sucada en el presente supuesto en el que uno de los hijos, Santos, no solamente es mayor de edad sinó que en este momento cuenta 28 años de edad aún cuando el hijo menor Romulo cuenta en este momento 13 años.

Es cierto que no se precisa por el padre recurrente en qué consiste la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento en la sentencia de divorcio cuando se atribuye a la madre la guarda exclusiva de los hijos comunes menores de edad y se limita a interpretar de una forma ciertamente subjetiva el Informe emitido en fecha 29 de novembre de 2.022 por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el Ambito de Familia, EATAF, cuando es la realidad que del contenido del mismo se desprende lo siguiente: A) En cuanto a la figura paterna se pone de manifiesto que presenta series dificultades para asumir planteamientos diferentes a los propios y aceptar su parte de responsabilidad en los acontecimientos vitales familiares, sin que se muestre capaz de identificar el malestar que le puede suponer al hijo la falta de preservación en relación al conflicto parental existente y la detección de necesidades emocionales del menor que las relaciona con las propias emociones que proyecta sobre el menor. B) En cuanto a las competencias parentales de los progenitores si bien es cierto que reconoce a ambos la capacidad suficiente para cubrir las necesidades básicas del hijo común menor de edad, se pone de manifiesto que es la madre la que presenta un referente más normativo mientras que la figura del padre es valorada por el menor en los aspectos lúdicos, destacando que se aprecian en el padre determinades carències en lo relativo a la preservación del hijo respecto a la conflictividad existente y en relación con la necesaria promoción de los aspectos positivos de la figura materna. Por el contrario, la madre si es capaz de identificar la vinculación del menor con su padre y encontrar aspectos positivos de esa interacción. C) En relación con el menor Romulo, se pone de manifiesto que se encuentra inmerso en un conflicto de lealtades en el que se siente implicado al no haber sido preservado por el entorno paterno, disponiendo de información inadecuada tanto por su edad como por el rol filial tanto en relación con aspectos conyugales como judiciales y del conflicto parental existente que puede inferir en la imagen que el menor tiene de su madre, si bien se pone de manifiesto que el menor no presenta temor, miedo o rechazo respecto de ninguno de los referentes parentales.

En definitiva, del referido Informe del EATAF se desprende que que no se encuentran elementos que pudieran hacer pensar en la conveniència de modificar la Guarda del menor Romulo, y muy al contrario se pone de manifiesto que en el supuesto de que el padre asumiera una mayor presencia, existe el RIESGO de que pudiera romperse el ligamen hijo-madre.

Frente a la claridad de lo expuesto ha de resultar inoperante la interpretación seriamente subjetiva que se realiza por el recurrente del informe técnico aportado a las actuaciones, sin que conste prueba alguna que pudiera hacer pensar en la conveniència de modificar la guarda del hijo común Romulo. Es decir, no procede atribuir al padre la Guarda del menor ni establecer una custodia compartida, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre la pretensión de que se fije un plazo a la atribución de uso de la vivienda familiar de CINCO AÑOS desde la fecha de la sentencia que ponga fin al procedimiento.

De forma previa debemos puntualizar que efectivamente la Sentencia de Divorcio de 21 de marzo de 2.013 entre otras medidas definitivas, por acuerdo de las partes en el acto de la Vista, atribuye a la esposa además de la guarda de los hijos comunes menores de edad, el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en DIRECCION000, sin precisar duración de esta atribución, propiedad de ambos progenitores por mitad.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Cuando la sentencia de divorcio atribuye a la esposa e hijos que con ella conviven el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar ha de entenderse que dicha atribución de uso se realiza en función de la guarda de los menores y de acuerdo con lo que dispone el articulo 233-20 del C.C.Cat. mientras dure la guarda. Ahora bien, es lo cierto que la pretensión del padre recurrente es que se EXTINGA la atribución de uso en el plazo de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de la firmeza de la resolución que ponga fin al presente procedimiento, por lo que debe acordarse que se mantenga la atribución de uso de la vivienda familiar mientras dure la guarda del hijo común menor de edad, que en principio viene a ser un periodo de tempo similar al que se interesa por el padre recurrente.

CUARTO.- Sobre la Pensión de Alimentos de los hijos comunes, Santos que en la actualidad cuenta 28 años de edad, y Romulo que cuenta 13 años de edad.

Solicita el padre actor y recurrente en su escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones, la extinción de la pensión de alimentos del hijo común mayor de edad, Santos, y la reducción de la cuantía a la suma de 80,00 Euros mensuales respecto al hijo común menor de edad, Romulo. Sin embargo, es lo cierto que en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, el padre recurrente no solicita la entinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Santos, ya que respecto a la pensión de alimentos interesa la reducción de su cuantía a la cantidad de 80,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, Santos que en la actualidad cuenta 28 años y Romulo que cuenta 13 años de edad en este momento.

Ya ha quedado apuntado que en la sentencia de divorcio se establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

Por otro lado, no consta que el hijo mayor de edad Santos (28 años en la actualidad), se encuentre buscando trabajo ni preparándose para el ejercicio de una actividad laboral, por lo que de forma necesaria debemos concluir que el hijo Santos ha finalizado su etapa de formación sin que pueda fomentarse una conducta de una pasividad absoluta por parte del hijo mayor de edad, por lo que podria interesarse la extinción de la referida pensión alimenticia del hijo mayor de edad, però es lo cierto que el recurrente en el recurso de apelación limita su pretensión, en la forma que ha quedado expuesta, a la reducción de la cuantía a la cantidad de 80,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, por lo que procede estimar esta pretensión y reduir la cuantía de la Pensión de Alimentos de Santos a la cantidad referida de 80,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución puesto que de lo contrario podria resultar incongruente la presente resolución al concedir más de lo pretendido por el recurrente.

Efectivamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Por su parte en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.

Lo expuesto obliga a este tribunal a estimar la pretensión que se deduce por el padre recurrente de reducir la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común mayor de edad, Santos en la forma que se interesa por el recurrente (reducción a la cantidad de 80,00 Euros mensuales), sin que este tribunal de apelación pueda entrar a conocer sobre la extinción de dicha pensión alimenticia que si bien fué planteada en la primera instancia no así en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Por el contrario, procede desestimar la rebaja de la cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común menor de edad, Romulo que cuenta 13 años en la actualidad, al no constar acreditado que la situación econòmica del padre demandante y recurrente, sea peor que la que tenia en el momento en el que recae la sentencia de divorcio, al contrario, al ser propietario de dos inmuebles de los que carecía en el momento en el que recae la sentencia de divorcio, des`rendiéndose de este hecho y del Informe de detectives obrant en las actuaciones que el padre podria obtenir ingresos en la economia sumergida. Además, su situación econòmica mejora a la vista de las modificaciones que se introducen con la presente resolución en relación al establecimiento de plazo a la atribución de uso de la vivienda familiar y la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

QUINTO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las causadas a su instancia y las comunes, de existir, por mitad.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficacia,