Sentencia Civil 645/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 284/2022 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO. - El litigio del que trae causa el recurso que se examina se inició por demanda presentada a instancia de D. Juan Antonio el día 21 de octubre de 2019 contra Dª Amelia, en su condición de arquitecta técnica o directora de ejecución de obra, y contra la mercantil PARCET MUNTAÑA S.L., en su condición de contratista de la obra.

En este escrito inicial el Sr. Juan Antonio ejercitaba acción de interesando la reparación in natura por las patologías constructivas derivadas de la edificación bajo el régimen de autopromoción de la vivienda unifamiliar aislada, titularidad del actor, sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 de Taradell, de la que se otorgó certificado final de obra de 9 de octubre de 2015 en el que se indicaba que la construcción se había llevado a cabo bajo licencia obtenida en fecha 6 de noviembre de 2001, posteriormente renovada el 11 de marzo de 2003 y el 23 de julio de 2007, habiendo finalizado las obras de construcción el día 14 de enero de 2014.

Mediante dicha demanda el actor interesaba:

1.- Que se declarara la existencia de defectos en la construcción y la responsabilidad solidaria de ambos codemandados

2.-Que se condenara solidariamente a los demandados a reparar los vicios o defectos

constructivos debiendo realizar las obras presupuestadas por el perito Gines en su informe pericial "así como cualquiera otras obras que se consideren idóneas y/o necesarias para reparar de forma definitiva los defectos constructivos existentes y todo ello bajo la supervisión técnica del perito el Sr. Gines cuyos honorarios también deberán ser asumidos solidariamente por la parte demandada".

(Esta última petición, que transcribimos entrecomillada, fue tenida por no formulada en el acto de audiencia previa al considerar el juez a quo que respecto a ella era de apreciar el defecto en el modo de proponer la demanda, por imprecisa y causante de indefensión)

3.-Subsidiariamente, y para el caso de que los demandados no iniciasen las obras en el plazo de 30 días a contar desde la notificación de la Sentencia, se interesó se facultara a la actora para encargar la ejecución de las obras a la empresa que considere oportunas, siendo a cargo de los demandados la totalidad de los costes de dicho encargo y todo ello bajo la supervisión técnica del perito el Sr. Gines cuyos honorarios también deberán ser asumidos solidariamente por la parte demandada.

4.-Que se condenara solidariamente a los demandados a abonar la suma de 1.803,61 euros, IVA incluido, juntos con sus intereses, en concepto de indemnización por la reparación de parte de los desperfectos constructivos asumida por la parte actora

5.-Todo ello con la expresa imposición de costas a la parte contraria

Las dos codemandadas, Dª Amelia y la entidad PARCET MUNTAÑA,S.L. (en adelante, PARCET) quien, como veremos, más que el contratista de la obra fue el industrial constructor que se ocupó de las tareas de paletería, se opusieron a los pedimentos que se realizaban en su contra alegando, en primer lugar y ante todo, la preclusión del plazo de garantía previsto en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y la prescripción de la acción ejercitada en su contra por el transcurso del plazo de 2 años previsto en el artículo 18 desde la aparición de los defectos.

Así, la Sra. Amelia, tras negar la concurrencia de defectos estructurales, entendiendo que los denunciados en la demanda como tales se deben considerar defectos de habitabilidad, alega que el plazo de garantía de 3 años que la LOE prevé para la aparición de dicho tipo de defectos habría precluido, estimando que su cómputo debe iniciarse en la fecha de finalización de las obras indicada en el certificado final de obra (en adelante, CFO), esto es, el día 14 de enero de 2014 (vid. doc. núm. 2 de la demanda), siendo que la codemandada no habría tenido conocimiento de los defectos hasta el día 15 de julio de 2019 (Doc. 12 y 13 de la demanda), considerando prescrita la acción.

PARCET también alega la preclusión del plazo de garantía de tres años señalando que, por decisión y conveniencia del actor, la ejecución de la obra fue realizada en diversas fases. Así, la primera fase de trabajos, comprensiva de los trabajos de estructura, cimentación, hormigonado y cubierta de la vivienda que admite haber llevado a cabo, se desarrolló entre los meses de junio, octubre, diciembre de 2003 y enero de 2004, entregando los correspondientes albaranes, estimando que se produjo la recepción tácita de la obra. Alega que la segunda fase se desarrolló desde mayo de 2007 hasta diciembre de 2008 en que acometió los trabajos de tabiquería, gres, azulejos y escalera exterior. Y que la tercera fase se desarrolló entre los meses de marzo de 2013 a enero de 2014 en que realizó los trabajos de remate y acabado.

A partir de estas circunstancias considera que el inicio del plazo de garantía legal se debe computar en las fechas de finalización de cada una de estas fases cuando se produjo la recepción tácita de las obras correspondientes a cada una, siendo que la acción estaría prescrita pues no se le comunicaron los defectos hasta 17 de julio de 2017, esto es, como señala la jueza a quo, " más de 13 años después de la recepción de la estructura de la vivienda (2003-2004), más de nueve años desde la recepción de tabiquería, instalación de gres y escalera (2007,2008) y más de 3 años respecto de los trabajos de acabado (2013, 2014)". Igualmente, alega imposibilidad de aplicar el art. 1101 CC y en todo caso, la prescripción de esta acción.

En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, la codemandada Sra. Amelia alegó, en síntesis, que la LOE establece, como norma general, la necesidad de individualizar la responsabilidad de cada agente interviniente en el proceso constructivo y, en este sentido, señala que fue el propio actor el que actuó como promotor y contratista principal, pues fue quien contrató personalmente a los distintos industriales que intervinieron en la obra. Alega también que la ejecución de la obra se prolongó en el tiempo, pues fue finalizada al cabo de más de doce años después de su inicio, habiendo sufrido paradas por problemas económicos del actor. Hechas estas precisiones, mantiene que su actuación fue diligente siendo que los defectos de ejecución material son imputables a PARCET.

En todo caso, alega pluspetición en la valoración económica de reparación de los desperfectos, aportando informe pericial que tasa la valoración de obras de subsanación en 2.164,33 euros.

Por todo ello solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente, su estimación parcial por pluspetición.

Por su parte, la también demandada PARCET, alega, en síntesis, que los desperfectos por los que reclama derivan de la falta de mantenimiento de la obra y de su exposición a las inclemencias del tiempo durante todos los años que la obra estuvo parada. En cuanto a la petición de daños por importe de 1.803,61.-euros, advierte que los trabajos no fueron realizados por la codemandada y, asimismo, alega la pluspetición en la valoración económica de reparación, que considera excesiva.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Vic, se dictó la sentencia 209/2021, de 30 de noviembre, mediante la que la jueza a quo, tras exponer el régimen jurídico prescrito en la LOE, concluye considerando que la única acción ejercitada en la demanda inicial es la de responsabilidad legal derivada de la LOE, pues entiende que la acción subsidiaria de responsabilidad contractual no está debidamente recogida en el suplico de la demanda.

Sobre esta base, la jueza a quo se pronuncia acerca de la vigencia de las acciones ejercitadas respecto de cada una de las codemandadas y concluye: (1) que el plazo de garantía previsto en el art. 17 LOE se debe considerar iniciado el día 14 de octubre de 2015, que es la fecha en que se emite el CFO (ex. art. 6 LOE), sin que quepa entender que el inicio debe retrotraerse, como pretende PARCET, a cada una de las tres fases constructivas de la finca que distingue. (2) iniciándose el plazo de garantía en 14 de octubre de 2015, considera que el mismo es de tres años o un año en función de la naturaleza de las patologías aparecidas (habitabilidad/acabados) dentro del cual han de aparecer los desperfectos aducidos en el escrito de demanda para dar inicio al plazo de prescripción previsto en el art. 18 LOE. Así considera que " el momento en que se apreciaron los desperfectos coincidiría, al no tener mayor prueba sobre tal hecho, con la fecha en que se trasladaron a vivir al domicilio objeto de autos, el 12 de febrero de 2016" y, desde esta última fecha computa el plazo de prescripción de 2 años previsto en el art. 18 LOE. (3) Con respecto a PARCET considera que dicho plazo de prescripción quedó interrumpido mediante el burofax remitido por el actor el día 17 de julio de 2017 (doc. 7 de la demanda) que fue recibido el día 24 de julio de 2017, y por un segundo burofax de 15 de julio de 2019, de modo que a la fecha de interposición de la demanda (21 de octubre de 2019) la acción LOE no estaría prescrita. (4) con respecto a la Sra. Amelia, tras razonar la juzgadora que la interrupción de la prescripción no se comunica en los supuestos, como lo es el presente, de solidaridad impropia, concluye que el burofax de 17 de julio de 2017 (doc. 6 de la demanda) fue dirigido al arquitecto superior que integró con ella la dirección facultativa, pero no a ella, y que la primera comunicación (burofax) con la que se pretendía interrumpir la prescripción que ella recibió data de 16 de julio de 2019 (doc. 13 de la demanda), momento en el que ya había prescrito la acción dirigida en su contra por el transcurso de más de dos años desde la aparición de los defectos (12 de febrero de 2016).

Estos razonamientos llevan a la juzgadora a absolver a la Sra. Amelia de cuantos pedimentos se realizan en su contra, con expresa condena al actor al pago de las costas procesales originadas por esta codemandada.

A continuación, la jueza a quo, examina los defectos denunciados en la demanda desde la perspectiva de la responsabilidad de PARCET, advirtiendo, ante todo, que dicha empresa actuó, como apuntábamos, no como contratista, aunque aparezca como tal en el CFO, pues tal función fue asumida por el propio actor, sino como constructora en el proceso de edificación, de modo que, como bien razona la juzgadora, solo debe responder " cuando resulte debidamente acreditado que los daños materiales causados en el edificio deriven de su impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan ( art.17.6 LOE ). Sin embargo, en ningún caso podrá atribuírsele responsabilidad alguna por los defectos constructivos derivados de la actuación de otros sujetos intervinientes al haberse acreditado que los mismos fueron contratados personalmente por el promotor. Tampoco en aquellos casos en los que resulte acreditado que los desperfectos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño ( art. 17.8 LOE )".

Al hilo de este planteamiento la jueza a quo analiza exhaustiva y pormenorizadamente todos los defectos denunciados y, a la luz de la prueba practicada, estima parcialmente la demanda contra PARCET, a quien condena en los siguientes términos:

1.- Condena a realizar, a su costa y en el plazo de tres meses, los siguientes trabajos de reparación en la finca sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 de Taradell:

a) En la planta del sótano/garaje:

i. Pintat de les portes cegues d'acer galvanitzat de la planta soterrani afectades per les humitats, amb esmalt sintètic, amb una capa d'imprimacióŽ fosfatant i dues d'acabat, prèvia neteja de les parts oxidades i preparacióŽ de la superfície

ii. Pintat dels paraments verticals interiors de ciment de la planta soterrani, amb pintura plàstica amb acabat llis, amb una capa de fons, diluïda, i dues d'acabat, prèvia preparació de la superfície.

b) En los pavimentos exteriores:

i. Arrencada del paviment exterior del porxo i de la vorera perimetral de la planta baixa, de rajoles de gres porcela`nic, inclo`s el morter de col·locació, amb mitjan manuals i ca`rrega manual de runa sobre camió o contenidor

ii. Arrencada del revestiment d'esglaó exterior de les escales de l'accés, vorera i soterrani, format por rajoles de gres porcela`nic, inclo`s el morter de col·locació, amb mitjans manuals i ca`rrega manual de runa sobre camió o contenidor

iii. Subministrament i col·locació de recrescuda del suport de paviments i esglaons exteriors, de fins a 3 cm de gruix, amb morter de ciment 1:6, porxo i a la vorera perimetral de la planta baixa, i als esglaons de les escales de l'accés, de la vorera i del soterrani.

iv. Subministrament i col·locació de paviment exterior, de rajola de gres porcela`nic premsat polit antilliscant, de 30x60 cm, model Geo musgo natural, de la marca Apavisa o similar, col·locades amb adhesiu per a rajola cera`mica C2-TE i rejuntat amb beurada CG2, com aconsellen "les instruccions de col·locació, neteja i manteniment del fabricant"

v. Subministrament i col·locació d'esglaó exterior a les escales de l'accés, de la vorera i del soterrani, de rajola de gres porcela`nic premsat polit antilliscant, de 30x60 cm, model Geo musgo natural, de la marca Apavisa o similar, col·locades amb adhesiu per a rajola cera`mica C2-TE i rejuntat amb beurada CG2, com aconsellen "les instruccions de col·locació, neteja i manteniment del fabricant"

2.-Condena a PARCET MUNTAÑA S.L. a abonar a la parte actora los trabajos de reparación realizados la "semana no 6" expresados en la factura (doc. 11 de la demanda) abonada por la parte actora, por un importe de 893,45 euros más 21% IVA = 1.081,07 euros. Tal cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago.

3.-Todo ello, imponiendo a cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación PARCET alegando:

1.-Error en el cómputo del plazo de prescripción. Insiste en esta alzada, como ya hiciera al oponerse a la demanda, que la realización de la obra se demoró en el tiempo prolongándose durante el transcurso de 15 años, siendo que las intervenciones de PARCET, como se sigue de las facturas y albaranes que aporta, se produjeron en tres fases distintas.

Sobre esta base, PARCET aduce que no cabe la aplicación directa de lo que dispone el art. 6.5 LOE, pues en el momento en que se otorgó el CFO había partidas de obra que llevaban muchos años realizadas y, en todo caso, alegando que desde la finalización de la obra, que el propio CFO sitúa, no en la fecha de su emisión, sino el 14 de enero de 2014, han transcurrido más de dos años hasta la primera interrupción del plazo de prescripción de la acción derivada de la LOE.

2.-Error en la valoración de la prueba por cuanto considera que la sentencia que apela le atribuye, indebidamente a su juicio, responsabilidad en cuanto a las siguientes patologías constructivas: (i) Eflorescencias; (ii) Desperfectos en el pavimento exterior de

planta baja y escalera.

Asimismo, considera que de las patologías que se le imputan debe responder también la Sra. Amelia que tenía encomendada la dirección y control de la ejecución de obra.

En definitiva, interesa que, en esta alzada, se acuerde la desestimación de las pretensiones impetradas en la demanda inicial.

También recurre en apelación la sentencia el actor, Sr. Juan Antonio, alegando, en primer lugar, la compatibilidad de las acciones de responsabilidad legal derivada de la LOE y de responsabilidad contractual, poniendo de manifiesto que, en el caso de autos, en contra de lo que se concluye en la sentencia apelada, es claro que se ejercitaron ambas acciones, pues las pretensiones de reparación tenían un doble fundamento.

Desde esta premisa entiende que las acciones, las dos, al tiempo de interponerse la demanda estaban vigentes frente a los dos codemandados, puesto que, según defiende, el burofax de 17 de julio de 2017 fue también dirigido a la Sra. Amelia, que comparte despacho profesional con el arquitecto superior, y que, incluso aunque no se estimara vigente en relación con ella la acción derivada de la LOE, sin duda alguna sí lo estaría la acción por responsabilidad contractual también ejercitada.

Así, considera que se debe declarar la responsabilidad de los dos demandados y que esta responsabilidad debe extenderse a las patologías denunciadas en la demanda y no reconocidas en la sentencia recurrida.

La Sra. Amelia se ha opuesto a ambos recursos, puntualizando, por lo que se refiere al interpuesto por PARCET que un codemandado no puede interesar la condena de otro codemandado, y, con respecto al recurso que plantea el Sr. Juan Antonio, interesando la confirmación de la sentencia apelada en cuanto a su absolución por los razonamientos, ya expuestos, recogidos en la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Planteada la controversia en esta alzada en el modo expuesto en el fundamento precedente, en primer término, por razones de lógica expositiva, analizaremos la primera de las alegaciones del recurso que interpone el Sr. Juan Antonio y que exige que determinemos cuáles son las acciones que consideramos ejercitadas en la demanda inicial, pues, como hemos apuntado, la sentencia apelada concluye que la única acción ejercitada es la derivada del art. 17 de la LOE.

No podemos suscribir, ya lo avanzamos, esta conclusión. A nuestro juicio, en la demanda se interesa una pretensión de reparación in natura de las deficiencias constructivas que se denuncian, con fundamento tanto en la responsabilidad legal por vicios de construcción derivadas de lo dispuesto en el art. 17 de la LOE, como en la responsabilidad contractual, esto es, la que, por esos mismos vicios constructivos, se derivase del incumplimiento de los respectivos contratos suscritos por el actor y los codemandados, de obra, con PARCET, y para el control técnico facultativo de la ejecución de obra, con la Sra. Amelia .

La LOE de 5 de noviembre de 1.999, que entró en vigor el 6 de mayo de 2000, fue un texto legal entre cuyos objetivos primordiales se encuentran, conforme resulta de su propia Exposición de Motivos, los siguientes: a) regular el proceso de edificación completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer sus responsabilidades y cubrir las garantías de los usuarios. Esta regulación, en tanto viene a establecer las pautas de la diligencia exigibles a dichos profesionales, podrá ser aplicada tanto en las acciones que se ejerciten derivadas directamente de la propia LOE como en las acciones que, por responsabilidad extracontractual o contractual, se entablen contra los agentes de la edificación, sin perjuicio de tener presente, en el caso de la responsabilidad contractual, el contenido de los concretos pactos suscritos entre las partes; b) precisar el ámbito de aplicación en función del tipo de construcción estableciendo los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios y c) regular las acciones que cabe ejercitar para reclamar responsabilidad a los diferentes agentes constructivos.

Con relación a este último punto es necesario indicar que dicho texto legal, en diversas ocasiones, señala que las acciones que regula no son incompatibles con el ejercicio de las acciones derivadas del contrato que pueda unir al responsable de los vicios o defectos constructivos con el perjudicado por los mismos. Antes, al contrario, el artículo 17.1 de la LOE, que regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación al amparo de dicha ley, comienza señalando que las responsabilidades reguladas por esta ley se establecen " sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales". Por otra parte, el art. 8 de la misma norma, al referirse a las obligaciones de cada uno de los agentes constructivos, indica que: " sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención".

En definitiva, de los anteriores preceptos resulta que las acciones previstas en la LOE nacen para reforzar la protección jurídica del dueño de una obra que se ve afectada por la presencia de vicios o defectos constructivos, pero no excluyen las acciones que se puedan interponer para exigir las diversas responsabilidades contractuales o extracontractuales en que pudieran haber incurrido los diversos agentes de la edificación.

A partir de estas consideraciones procede examinar ahora la demanda interpuesta a fin de delimitar la acción o acciones ejercitadas. En el caso de autos, en el petitum de la demanda, los actores se limitan a solicitar la condena de los codemandados a la reparación de los vicios constructivos que se denuncian previa declaración de responsabilidad de los codemandados, así como la condena al pago de una suma ya abonada por el actor por razón de reparaciones que se pretenden urgentes.

Examinada la demanda y a la vista de esta petición en absoluto puede inferirse que la única acción ejercitada por el actor fuera, exclusivamente, la prevista en el art. 17 de la LOE. Antes al contrario, basta una mera lectura del escrito inicial de las actuaciones y de los fundamentos jurídicos que en él se invocan para comprobar que el demandante ejercitó acumuladamente y sin distinción alguna, como decíamos, la acción de reparación in natura por la presencia de patologías en la obra derivadas, tanto del régimen legal de responsabilidad que se regula en la LOE, esto es, la acción recogida en el art. 17 de dicho texto legal, como la acción por los mismos hechos basada en la exigencia de responsabilidad en virtud de los respectivos contratos suscritos entre las partes.

Pues bien, partiendo de ello, consideramos que, con respecto a PARCET, ninguna de las dos acciones estaría prescrita.

De un lado, por lo que respecta a la ejercitada al amparo de la LOE, lo cierto es que la misma exige que se trate de una obra acabada, y esta lo estuvo, no en la fecha en que se finalizaron cada una de las fases que distingue el constructor, sino en la fecha indicada en el CFO, que no es la de su emisión, el 14 de octubre de 2015, sino la que en dicho CFO se indica que finalizó la obra, esto es, el 14 de enero de 2014, debiendo considerarse tácitamente recibida a los 30 días de esta fecha ( ex. art. 6, apartados 4 y 5 de la LOE). Por lo tanto, el plazo de garantía para la aparición de los defectos constructivos se iniciaría el 15 de febrero de 2014 y los defectos se consideran aparecidos cuando el actor y su familia se domiciliaron en la finca, el 12 de enero de 2016 (doc. nº 4 de la demanda) con lo que el plazo de prescripción de dos años ( ex. art. 18 LOE) quedó por dos veces interrumpido mediante los burofaxes remitidos por el actor a PARCET en requerimiento de reparación de los defectos, en fechas 17 de julio de 2017 y 16 de julio de 2019, habiéndose interpuesto la demanda el 21 de octubre de 2019.

Por lo que se refiere a la Sra. Amelia, la juzgadora considera prescrita la acción LOE al hacer una interpretación muy estricta de quién era el destinatario del burofax remitido el 17 de julio de 2017, pues ella misma admite haber recibido el posterior de 15 de julio de 2019. En efecto, la jueza a quo considera que el primer burofax señalado, el de 17 de julio de 2017, solo producía efectos frente al arquitecto superior, D. Antonio, que era quien figuraba como destinatario para el servicio de correos. Ahora bien, lo cierto es que el requerimiento escrito que se remitió a través del burofax iba dirigido tanto al Sr. Antonio como a la Sra. Amelia, y fue remitido a la dirección del despacho conjunto, con lo que la interpretación de la sentencia nos parece muy rigurosa, aunque la podríamos admitir dado que el propio Sr. Antonio, que intervino como testigo en el acto de juicio, declaró que no participó dicha comunicación (requerimiento del actor) a la codemandada (vid. video 3 de la grabación, mins 11 y ss.).

Pero es que, incluso considerando a los meros efectos dialécticos que la acción ejercitada al amparo de la LOE pudiera haber prescrito frente a la Sra. Amelia, asumiendo la tesis de la sentencia, en ningún caso sucedería lo mismo en relación con la acción derivada de la responsabilidad contractual. Es sabido que el art. 1.101, que regula la responsabilidad contractual general, establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas.

Esta acción vendría regulada por las normas generales que establece el Código Civil (CC) en materia de cumplimiento de contratos- arts. 1.101, 1.106, 1.107, 1256, 1.258 y cc.-y sometida al plazo general de prescripción de las acciones de carácter personal, que, en el ámbito de aplicación del derecho especial de Catalunya, sería el de 10 años que previene el art. 121-20 del Codi Civil de Catalunya (CCCat.), que se habría de computar bien desde la finalización de la obra o la de los servicios de la dirección facultativa, esto es desde la finalización de la obra en enero de 2014, bien, si se aplica la teoría de la actio nata, desde la aparición de los defectos constructivos (12 de febrero de 2016), por lo que en ningún caso habría transcurrido dicho plazo en el supuesto de autos para ninguno de los dos codemandados.

TERCERO. - Sentado lo anterior, por lo que se refiere a los defectos constructivos, podemos avanzar que suscribimos enteramente la detallada y razonada valoración que de los mismos hace la sentencia de primera instancia, que este tribunal en lo esencial acepta y que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de ninguno de los recurrentes, salvo en lo que se refiere a la eventual extensión de responsabilidad a la Sra. Amelia en los defectos cuya concurrencia se aprecia.

Por ello, abundando en los razonamientos de la resolución recurrida y para dar respuesta a las alegaciones tanto del Sr. Juan Antonio como de PARCET, procede efectuar las consideraciones que pasamos a exponer, siguiendo para ello la sistemática de examen de los vicios que se sigue en la resolución recurrida.

1.-Desperfectos apreciados en la planta sótano y el baño del sótano.

El perito designado por la actora, Sr. Gines, tras girar dos visitas al inmueble de autos, ambas en noviembre de 2017, aprecia en su informe (págs. 5 y 6) diversas patologías en esta zona de la casa, que son las siguientes: (i) eflorescencias en el bajo de la puerta y pared interior del armario de separación del garaje y escalera; (ii) oxidaciones en las partes bajas de los marcos de acero de las puertas de acceso al garaje al bajo de la escalera y en la zona de acceso a la planta baja; (iii) eflorescencias en la parte baja de la pared de separación del garaje con la zona de acceso a la planta baja; (iv) eflorescencias en la parte baja de la pared de separación de la sala de calderas con el baño de la planta sótano; y (v) mal funcionamiento del desagüe de la ducha del baño que traga el caudal de agua de la ducha provocando inundaciones y filtraciones y mal asentamiento del plato de la ducha que no ha sido macizado

Dentro de este capítulo, analizaremos, en primer lugar, por responder a una etiología común, según veremos, las deficiencias consistentes en (i) eflorescencias en el bajo de la puerta y pared interior del armario de separación del garaje y escalera; y (ii) oxidaciones en las partes bajas de los marcos de acero de las puertas de acceso al garaje al bajo de la escalera y en la zona de acceso a la planta baja.

La realidad de estos desperfectos, como bien indica la juzgadora, fue constada por los peritos designados por las codemandadas, el arquitecto técnico D. Fabio, designado por PARCET, y el arquitecto superior, D. Geronimo, designado por la Sra. Amelia, si bien estos dos últimos puntualizaron que las eflorescencias estaban secas.

Según el Sr. Gines, y así lo recoge la sentencia apelada, estas eflorescencias y las oxidaciones son debidas a la fuga de agua de la red de saneamiento al existir una derivación rota (fotografía 25 de su informe) al lado del armario de separación, derivación que había de servir cambiar la dirección del tubo hasta la arqueta que está al lado de la puerta de la sala de máquinas. Indica también este perito que dicha arqueta está mal construida y no hay conexión a la red de saneamiento (fotografías 24 a 26).

Pues bien, consta acreditado, no siendo objeto de controversia, que fue PARCET el industrial al que se le había encargado la realización tanto la red de saneamiento como la arqueta de paso y arqueta sifónica (vid. presupuesto aportado por la propia codemandada como doc. 1 de la contestación a la demanda). Sin embargo, de tales trabajos presupuestados, no se llegaron a ejecutar ni la arqueta sifónica ni la conexión a la red pública, siendo que, a la finalización de la obra, el 14 de enero de 2014- no en octubre de 2015 como dice la sentencia- dichas partidas de obra no constaban ejecutadas.

Llegados a este punto, es cierto que el Sr. Geronimo manifestó que, antes de realizarse la conexión a la red municipal de saneamiento, se habilitó un "depósito provisional de recogida de aguas", cuya existencia no niega el perito de la actora, pero lo sitúa debajo de la cocina, manteniendo por lo tanto su opinión sobre el origen de estos daños. El Sr. Amelia, por su parte, señaló que el retraso en la conexión de la red de saneamiento de la vivienda a la red pública cuya ejecución correspondía a la codemandada era la causa fundamental de este problema.

Una de las cuestiones debatidas y sobre la que versó la prueba practicada en el acto de juicio ha sido la de establecer a quién es imputable ese retraso en la conexión de la red de saneamiento de la vivienda a la red pública, pues muchos intervinientes señalaron que fue debida a la decisión del propio actor.

De la declaración de la Sra. Amelia (vid. mins. 21 y ss.) corroborada por diversos testigos, así como por el informe pericial del Sr. Geronimo, resulta también acreditado que PARCET ejecutó la zanja preparatoria para realizar la conexión de la red, así como la arqueta sifónica, pero que, durante uno de los momentos en que la obra estuvo parada, el actor contrató a terceros industriales la construcción de una piscina, que no fue supervisada por la dirección facultativa que ya se la encontró hecha (vid. declaración de la Sra. Amelia; min. 23:56 del vídeo 2) piscina que, como bien remarca la sentencia apelada, no constaba en el Proyecto Ejecutivo.Fue con ocasión de esta construcción de la piscina cuando se cerró la zanja preparada para la conexión a la red, y, por lo tanto, esta conexión no llegó a ser realizada por PARCET, que, sin embargo, no consta que diera cuenta de esta circunstancia.

Por otra parte, consta acreditado, dada la coincidencia al respecto de los tres peritos que han actuado, que la derivación se encuentra rota (fotografía 25 del informe pericial de la parte actora) y que la conexión realizada por injerto, mediante la unión de un tubo a otro preexistente, no era una solución adecuada ni se llevó a cabo correctamente, pues en las fotografías del informe del Sr. Gines se aprecia que se rompió el codo para conectar un nuevo tubo dentro, y que el trabajo no se selló adecuadamente.

En suma, concluimos con la juzgadora que esta deficiente derivación, unida a la falta de conexión a la red de saneamiento, son el origen de la aparición de las eflorescencias apreciadas en la parte inferior de la puerta y pared interior del armario de separación del garaje y escalera, así como de las oxidaciones en las partes bajas de los marcos de acero de las puertas de acceso al garaje al bajo de la escalera y en la zona de acceso a la planta baja, tratándose de defectos de ejecución de la obra.

También queda acreditada, como asimismo lo pone de manifiesto la jueza a quo, la deficiente construcción de la arqueta de paso (fotografía 25 del informe pericial de la parte actora), hecho igualmente admitido por todos los peritos intervinientes, que también indican que está arqueta ya fue reparada por la entidad "AMBLÀS 2006, S.L." contratada por el actor al efecto.

Consideramos, además, que estas patologías, en cuanto defectos de ejecución de obra, solo son imputables a PARCET, sin que con respecto a ellas observemos la falta de un control por parte de la Sra. Amelia pues, con respecto a la conexión a la red de saneamiento, la zanja preparada se tapó en su ausencia, no fue advertida de la falta de ejecución de la conexión y las restantes obras no precisan de especiales instrucciones y supervisión.

Ahora bien, estas deficiencias ya han sido reparadas, como señalan los peritos Sres. Geronimo Y Amelia, que ponen de relieve que las eflorescencias estaban secas y la arqueta reparada, como hemos dicho y como corroboraron en el acto de juicio los testigos, D. Alfredo y D. Ángel, (vid.doc. 11 de la demanda).

Por ello, debe confirmase la condena, solo de la codemandada PARCET MUNTAÑA S.L., a abonar el coste de reparación de la derivación rota y de la reparación de la arqueta (tal y como constan señalados en el presupuesto emitido por la empresa "AMBLÀS 2006,S.L.", adjuntado a la demanda como doc. 11 de la demanda). Sobre esta base debemos confirmar la estimación parcial de la acción de reclamación de cantidad por la que se condena a PARCET a abonar a la parte actora los trabajos de reparación" expresados en la factura (doc. 11 de la demanda) abonada por la parte actora, por un importe de 893,45 euros, más 21% IVA, es decir, por un total de 1.081,07 euros.

Asimismo, confirmamos la condena de esta codemandada a ejecutar las obras de reparación de los desperfectos constructivos no reparados en el modo dispuesto por el perito de la actora, Sr. Gines, en los términos fijados en su informe pericial, y que se consignan, siguiendo este informe, en el fallo de la sentencia en los siguientes términos:

" Deficiències garatge:

Pintat de les portes cegues d'acer galvanitzat de la planta soterrani afectades per les

humitats, amb esmalt sintètic, amb una capa d'imprimació fosfatant i dues d'acabat,

prèvia neteja de les parts oxidades i preparació de la superfície

Pintat dels paraments verticals interiors de ciment de la planta soterrani, amb pintura plàstica amb acabat llis, amb una capa de fons, diluïda, i dues d'acabat, prèvia

preparació de la superfície".

En segundo lugar, pero manteniéndonos dentro de este capítulo, revisaremos las deficiencias relativas a: (iii) eflorescencias en la parte baja de la pared de separación del garaje con la zona de acceso a la planta baja; (iv) eflorescencias en la parte baja de la pared de separación de la sala de calderas con el baño de la planta sótano, y (v) mal funcionamiento del desagüe de la ducha del baño que traga el caudal de agua de la ducha provocando inundaciones y filtraciones y mal asentamiento del plato de la ducha que no ha sido macizado

El perito de la actora, Sr. Gines, atribuye estás eflorescencias a las filtraciones provenientes del baño del sótano, por falta de estanqueidad e impermeabilización de este y al defectuoso funcionamiento de su válvula de desagüe.

Todos los intervinientes han coincidido en señalar que este baño no estaba previsto en el Proyecto y que se implementó por decisión del actor durante la ejecución de obra. Nuevamente la Sra. Amelia manifiesta que se lo encontró ya terminado una de las veces que volvió a la obra después de una parada de la misma (vid. min 10:05 del vídeo 2), con lo que difícilmente se le puede exigir que controlara su ejecución.

En todo caso, ha quedado igualmente probado, como también lo destaca la juzgadora en su sentencia, que PARCET no fue el único industrial que intervino en esta partida de obra, ya decimos que extrapresupuestaria, pues PARCET solo se ocupó de colocar un plato de ducha prefabricado, siendo otros los industriales (fontaneros) que se ocuparon de la ejecución de las conducciones, de los desagües y de la impermeabilización del baño.

En consecuencia, no cabe imputar estas patologías ni a PARCET ni a la Sra. Amelia, no pudiendo atribuirse a ninguno de los codemandados responsabilidad alguna por este concepto, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida también en cuanto a este extremo.

2.- Desperfectos apreciados en los azulejos de los baños de la vivienda

Debemos acoger la tesis de los peritos, Sres. Geronimo y Amelia, propuestos por las codemandadas, que niegan la presencia de los vicios constructivos que se denuncian bajo este epígrafe. Ello por cuanto ha quedado acreditado ( vid. mins. 21:24 y ss. del vídeo 4) que la colocación de los azulejos de los baños de la vivienda mediante la técnica denominada "a la valenciana o " a toques" no entraña una patología en sí misma, pues, como indica el Sr. Geronimo, lo que garantía la impermeabilización del baño es el revoco de las paredes, no los azulejos, pero, en todo caso, como señala la jueza a quo, la técnica constructiva empleada es una de las técnicas constructivas reconocidas a este fin. Pero es que, lo que es más importante, no podemos apreciar patología alguna cuando, a pesar del tiempo transcurrido desde su colocación, todos los peritos, incluido el designado por el actor, Sr. Gines (vid. min. 25:49 del vídeo 4) hubieron de convenir que no se ha producido ningún desprendimiento de las piezas alicatadas

Por ello, no procede reconocer responsabilidad alguna ni reparación por este concepto, debiendo confirmarse la sentencia también en cuanto a este extremo.

3.- Desperfectos apreciados en escaleras y en el pavimento exterior de la planta baja y de la terraza en la planta primera.

Fue PARCET quien se ocupó de la colocación del pavimento de gres porcelánico tanto en el interior como en el exterior de la vivienda, gres suministrado por el actor.

Dentro de este pavimento exterior, el perito, Sr. Gines, diferencia patologías en tres localizaciones distintas. Así, señala la concurrencia eflorescencias, roturas, movimiento de las piezas de las escaleras y pavimentos exteriores de la planta baja, así como de la terraza de la primera planta (fotografías 14 a 19).

Este perito considera que la causa de tales desperfectos, común a todos ellos, radica en su defectuosa colocación, sin seguir las instrucciones del fabricante, que requeriría la utilización de adhesivos cementosos tipos C2 y la técnica del doble encolado.

Además, por lo que se refiere a las eflorescencias apreciadas, sobre todo en la indicada terraza, el Sr. Gines (vid. min 26:33 del vídeo 4) mantiene que son el resultado de las humedades de capilaridad del mortero por haber sido mal colocadas las piezas de gres. Sin embargo, tanto el Sr. Amelia como el Sr. Geronimo ( mins 28:55 y 30:13), coinciden en defender que tales eflorescencias, que son visibles solo en la terraza de la primera planta, traen causa de las sales del agua del mortero, que es la propia de la zona y es muy caliza, que se decantan, se solidifican y exudan a través de las juntas existentes entre las piezas de gres. Estos peritos, cuya tesis hemos de acoger por nos parece más ajustada a los defectos observados, coinciden también en señalar que es un defecto que desaparecerá con repetidas limpiezas y que se agravó por la dejadez en el mantenimiento de la vivienda durante los parones que sufrió la construcción.

Consideramos, por tanto, al igual que la juzgadora, que las eflorescencias acreditadas no provienen de ningún defecto constructivo, por lo que no ha lugar a lo declarar responsabilidad alguna por este concepto, ni en consecuencia, a ordenar la reparación interesada..

Por lo que se refiere a la técnica de colocación de las piezas de gres en los pavimentos exteriores, ciertamente, como se indica en la sentencia, el fabricante fija una serie de recomendaciones: hacer uso de adhesivos cementosos tipo C2; para grandes formatos superiores a 30x30 cm, como en el caso de autos y utilizar la técnica del doble encolado consistente en aplicar el adhesivo sobre el soporte y la baldosa, especialmente para pavimentos exteriores.

El legal representante de PARCET (D. Rogelio) admitió al ser interrogado que no utilizó la técnica del doble encolado, sino que colocó las baldosas "a toques" (vid. min. 36:50 del vídeo 2).

Por otra parte, todos los peritos reconocieron que en el caso de autos no se dispusieron juntas de dilatación entre las piezas de gres colocadas en el pavimento exterior, coincidiendo el Sr. Gines y el Sr. Fabio en que la falta de dichas juntas de dilatación supone un grave defecto constructivo, en contra del parecer del Sr. Geronimo cuando, como en este caso, se trata de "aceras", pues este último no las considera necesarias en este supuesto (min 42:34).

En todo caso, en lo que sí coinciden los tres peritos es en que las patologías señaladas, movimiento y rotura de piezas, se veían propiciadas por la colocación de un encintado perimetral de acero corten que impedía el movimiento de las piezas de gres en casos de dilatación ante las variaciones térmicas.

Por todo ello nuevamente suscribimos la conclusión a la que llega la juzgadora cuando considera probado que los trabajos de colocación del gres porcelánico se ejecutaron deficientemente provocando los defectos constructivos acreditados por el Sr. Gines (imágenes 29 a 37 de su informe pericial y doc. 10 de la demanda).

Estimamos que de estos efectos son directa y solidariamente responsables, tanto PARCET como la Sra. Amelia, por tratarse de claros defectos de ejecución de obra y porque resultan reveladores de una ausencia de control y de directrices en la ejecución de la ejecución permitiéndose soluciones como el encintado manifiestamente incorrectas.

Sobre los trabajos de reparación a realizar, al igual que la juzgadora, consideramos que no puede aceptarse como solución la de la mera sustitución de las piezas defectuosas, porque lo que consideramos incorrecto es la técnica de colocación de todo el pavimento exterior, que afecta a todas las piezas, y porque no se podría garantizar la uniformidad estética del resultado.

Por lo tanto, debemos confirmar la condena a la reparación de estos defectos aparecidos en apreciados en los pavimentos exteriores en el modo en que lo indica la sentencia apelada, siguiendo (solamente en cuanto a las deficiencias apreciadas) los trabajos previstos en la pericial del Sr. Gines en los siguientes términos:

" Deficiències paviments exteriors"

Arrencada del paviment exterior del porxo i de la vorera perimetral de la planta baixa, de rajoles de gres porcellànic, inclòs el morter de col·locació, amb mitjan manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor

Arrencada del revestiment d'esglaó exterior de les escales de l'accés, vorera i

soterrani, format por rajoles de gres porcellànic, inclòs el morter de col·locació, amb mitjans manuals i càrrega manual de runa sobre camió o contenidor

Subministrament i col·locació de recrescuda del suport de paviments i esglaons exteriors, de fins a 3 cm de gruix, amb morter de ciment 1:6, porxo i a la vorera perimetral de la planta baixa, i als esglaons de les escales de l'accés, de la vorera i del soterrani.

Subministrament i col·locació de paviment exterior, de rajola de gres porcellànic premsat polit antilliscant, de 30x60 cm, model Geo musgo natural, de la marca "Apavisa" o similar, col·locades amb adhesiu per a rajola ceràmica C2-TE i rejuntat amb beurada CG2, com aconsellen "les instruccions de col·locacióŽ, neteja i manteniment del fabricant"

Subministrament i col·locació d'esglaó exterior a les escales de l'accés, de la vorera i del soterrani, de rajola de gres porcellànic premsat polit antilliscant, de 30x60 cm, model Geo musgo natural, de la marca Apavisa o similar, col·locades amb adhesiu per a rajola ceràmica C2-TE i rejuntat amb beurada CG2, com aconsellen "les instruccions de col·locació, neteja i manteniment del fabricant"

4.-. Desperfectos apreciados en los voladizos de "hormigón visto" en tejado y en el canal de recogida de aguas del tejado

En su dictamen el perito Sr. Gines señala la presencia de humedades en la cara inferior de los voladizos de hormigón visto del tejado (imagen 20 de su dictamen pericial) y fisuras en el canal de recogida de aguas del tejado (imágenes 21 y 22).

Señala que esta canalización está impermeabilizada con resina sintética y sin armadura intermedia de refuerzo, siendo que la ausencia de esta armadura constituye, siempre en opinión de este perito, un defecto constructivo, pues sirve para proteger el tejado de la producción de fisuras por razón de las dilataciones térmicas que se produzcan a lo largo del tiempo, fisuras que según el perito ocasionan filtraciones de agua filtraciones de agua que son las que han dado lugar a la mancha de humedad lineal apreciada en el voladizo (imagen 20 de su informe pericial). Además, pone de relieve que dicho sistema de canalización requiere de un continuo mantenimiento.

Los restantes peritos advierten que es una solución constructiva poco funcional, precisamente por la necesidad de un laborioso y constante mantenimiento, pero remarcan que esta no era la solución que se preveía en el Proyecto Ejecutivo.

De hecho, tanto la Sra. Amelia, en su declaración (vid. mins. 15:24 y ss. del vídeo 2), como el Sr. Rogelio, en la suya (vid. mins. 43 y ss. del mismo vídeo), señalan que fue el actor el que decidió instalar esta forma de canalización de agua en el tejado, desoyendo sus advertencias en el sentido de que tendría un costoso mantenimiento, máxime en una zona de arbolado como el existente en la urbanización en la que se ubica la casa de autos. Estas apreciaciones fueron corroboradas por la declaración testifical prestada por el arquitecto superior autos del proyecto, Sr. Antonio (vid. min. 9:35 y ss. del vídeo 3).

En todo caso, como expone la jueza en su detalladísima valoración de los daños, el Sr. Geronimo, expuso que, una vez tomada la decisión, desacertada a su juicio, de hacer un canal de obra como el que existe en el caso de autos, es necesario para cumplir con su función que la pintura impermeabilizante adquiera un cierto grosor. Finalmente, el Sr. Fabio, que es el último que giró visita al inmueble y que subió al tejado para comprobar el estado de esa canalización, tras criticar también la solución adoptada, afirmó que no vio ninguna fisura, y que si el agua hace su recorrido, lo que necesariamente exige un cuidadoso mantenimiento para que el canal no se llene de pinaza y otras ramas, la impermeabilización existente es suficiente para hacer la función.

Además, por lo que se refiere a la pretendida mancha de humedad de los voladizos, tanto el Sr. Fabio como el Sr. Geronimo estuvieron conformes en que se trata de una única mancha y en que no es una humedad por filtración proveniente del canal de recogida de aguas, sino que es el rastro de la junta y que las motas que se aprecian son liquido desencofrante (vid. min. 8:34 del vídeo 5). Asimismo, manifestaron que la existencia de humedades puntuales en los muros puede ser debida, no tanto a filtraciones del canal de recogida, que no aprecian, sino a desbordamientos de ese canal por razón de un defectuoso mantenimiento y limpieza, que no sería imputable a los demandados.

Nuevamente, como la juzgadora de instancia, consideramos que en realidad no hay una patología actual susceptible de reparación y de la que hayan de ser responsables los demandados. Antes bien, consideramos que lo que se produce en relación con estos elementos constructivos no es tanto un defecto, pues no constan acreditadas las fisuras ni problemas de impermeabilización, cuanto una mala elección del sistema de canalización de aguas pluviales, pero consideramos acreditada, por un lado, que esta elección es imputable al actor, quien interesó la modificación de la solución adoptada en el Proyecto Ejecutivo, y, por otro lado, que las humedades puntuales que hayan podido aparecer se deben a una inobservancia del mantenimiento que exige esta canalización, obligación que corresponde, en todo caso, al propietario de la vivienda.

Por todo lo anterior, como concluye la sentencia apelada, no ha lugar a imputar responsabilidad alguna a las codemandadas.

Examinadas las patologías denunciadas, a modo de recapitulación y sin perjuicio de trasladar al fallo de esta resolución las consecuencias de las consideraciones expuestas y su traducción en cuanto a las condenas que se imponen a los demandados, debemos señalar que nuestros fundamentos conducen: (i) primero, en cuanto al recurso interpuesto por el actor, a su estimación parcial, pues se admite la vigencia de la acción de responsabilidad contractual frente a la Sra. Amelia y se aprecia su responsabilidad solidaria, si bien solo con respecto a las actuaciones a realizar en pavimentos exteriores, sin que la condena se extienda a otras de las reparaciones que se acuerdan, y tampoco se acoge la pretensión de este recurrente de extender la condena a otras pretendidos defectos que ya no aprecia como tales la juzgadora de instancia, cuya decisión a este respecto suscribimos; y (ii) en segundo lugar, por lo que se refiere al recurso interpuesto por Rogelio, a su desestimación.

CUARTO. - Las costas de primera instancia, incluidas las generadas a instancia de la Sra. Amelia, dada la estimación parcial de la demanda, se imponen a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad (ex. art. 394 LEC).

Y las costas de esta alzada, en cuanto al recurso interpuesto por Rogelio, dada su desestimación, se deben imponer a dicha parte apelante y, habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Antonio, no se hace expresa imposición de las restantes costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.