Sentencia Civil 587/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 411/2022 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por MAPFRE ESPAÑA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra FUNDACIÓ HOSPITAL DE NENS en reclamación de la cantidad de 579.001,12 € más intereses.

Aduce la actora que en el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona se tramitó un procedimiento ordinario instado por Mauricio y Dulce (padres del menor Pascual) contra la Fundació Hospital de Nens y su compañía aseguradora Mapfre Seguros de Empresas y contra la entidad Seguros de Vida y Pensiones Antares SA y su compañía aseguradora Mapfre Global Risks (hoy Mapfre España), en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados con ocasión de la deficiente asistencia sanitaria prestada al menor, que concluyó por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de enero de 2018 que condenó a las demandadas solidariamente a pagar la suma de 1.179.001,02 €, de la que 600.000 € fueron abonados por Mapfre Empresas (aseguradora del Hospital de Nenes) y 579.001,02 € por Mapfre Global Risks (aseguradora de Antares). Según la demandante, la causa por la que se estimó la demanda fue la declaración de una negligencia en la prestación de la asistencia sanitaria por parte de los facultativos del Hospital de Nens y añade que la condena de Antares lo fue porque la asistencia médica se prestó en el marco de la póliza colectiva de asistencia sanitara contratada con dicha entidad por la empresa en la que trabajaba la madre del menor. La actora alega que la actividad de su asegurada Seguros de Vida y Pensiones Antares se ciñe única y exclusivamente al aseguramiento de la prestación de asistencia sanitaria, pero no a la actividad sanitaria propiamente dicha, limitándose Antares a poner a disposición de sus asegurados un cuadro médico y una serie de centros médicos y hospitalarios, y a sufragar el coste de los servicios médicos. En el ámbito de esta actividad Antares había concertado un contrato con la entidad Fundació Hospital de Nens que tenía por objeto la prestación de servicios profesionales en el ámbito de la medicina y sanidad, en el que el Hospital se obligaba a prestar bajo su total responsabilidad los servicios objeto del contrato y a mantener vigentes una o varias pólizas de seguro de responsabilidad civil, siendo en el marco de dicho contrato que se prestó la asistencia al menor.

La demandante sostiene que Antares tiene acción de responsabilidad civil contractual contra Fundació Hospital de Nens y que dicha acción puede ser ejercitada por la compañía aseguradora Mapfre España a tenor de lo dispuesto en el art. 43 LCS.

La demandada Fundació Hospital de Nens se opuso a la demanda invocando las excepciones de cosa juzgada y prescripción de la acción subrogatoria y alegando, en cuanto al fondo, la falta de legitimación activa porque Mapfre España está reclamado a un asegurado de Mapfre Empresas lo que supone estar reclamando a su propio asegurado y porque no ha aportado la póliza de seguro que le vincula con su asegurado; que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial condena solidariamente al pago de la suma de 1.179.001,12 € y que esa solidaridad es entre cuatro partes; que la demandante va contra sus propios actos por cuanto se aquietó a los fundamentos jurídicos hechos por el Juez de instancia en orden a la responsabilidad solidaria de Antares toda vez que no los impugnó en su recurso de apelación; que Antares como entidad aseguradora de asistencia sanitaria también responde de la adecuada prestación de la asistencia en tanto que no es mera intermediaria sino garante del servicio; que la demandante, en tanto que aseguradora, solo puede repetir contra el asegurado en caso de haber actuado éste dolosamente, lo que no ha sucedido.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona desestima la demanda por las siguientes razones: 1) no se aporta el contrato de seguro de responsabilidad civil suscrito entre Mapfre Global Risks y Antares por lo que no se acredita el contrato de seguro vigente en el momento del siniestro en el cual la actora fundamenta su pretensión; 2) la acción subrogatoria del art. 43 LCS opera con respecto a los créditos que tengan los asegurados contra el tercero causante del daño, pero no contra el asegurado; 3) en el procedimiento anterior, afirmada la responsabilidad de Antares en primera instancia, la citada entidad reconoció su responsabilidad al no combatirla en segunda instancia, lo que constituye un acto propio contra el que ahora no puede ir su asegurada.

Frente a dicha resolución se alza la demandante MAPFRE ESPAÑA que recurre en apelación mostrando su disconformidad con todos los pronunciamientos de la sentencia. La demandada por su parte no solo se opone al recurso sino que además impugna la sentencia defendiendo la existencia de cosa juzgada. La actora se ha opuesto a la impugnación.

Por evidentes razones de lógica expositiva vamos a examinar en primer lugar la impugnación de la sentencia formulada por la demandada toda vez que la estimación de la excepción de cosa juzgada haría innecesario el análisis del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La entidad demandada invocó la excepción procesal de cosa juzgada alegando que la sentencia dictada en el anterior procedimiento ya se pronunció sobre la responsabilidad de Antares y señala que con la interposición de la presente demanda Mapfre España " se salta ese pronunciamiento firme y pretende repetir quedando excluida de la responsabilidad cuando ya hay un pronunciamiento firme, con cosa juzgada de que Antares respondía solidariamente con mi mandante Hospital de Nens de lo desgraciadamente acontecido".

La Juez de instancia desestimó la citada excepción en el acto de la audiencia previa razonando que no se dan los presupuestos de la cosa juzgada por no concurrir la identidad de partes ni de acción.

La demandada impugna la sentencia en este punto alegando que en el procedimiento ordinario 1251/2013 ya hubo un pronunciamiento firme declarando la responsabilidad solidaria de todas las demandadas por los mismos hechos y fundamentos jurídicos. Según la impugnante, la actora con este procedimiento no solo pretende volver a discutir la imputación de responsabilidad solidaria, sino que también pretende alterar completamente el fallo de la sentencia.

A propósito de la cosa juzgada y sus límites, la STS de 17 de enero de 2022 señala lo siguiente:

La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC ), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, reguladas en el art. 222 LEC . La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo y 411/2021, de 21 de junio ).

La cosa juzgada material cumple una triple finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias (sentencia del Tribunal Supremo - STS- 411/2021, de 21 de junio ).

En definitiva, la cosa juzgada crea una realidad judicialmente declarada, que sólo muy excepcionalmente puede ser destruida por medio de mecanismos extraordinarios, como la revisión de sentencias firmes ( arts. 509 y siguientes de la LEC ), o la audiencia al demandado rebelde ( arts. 496 y siguientes de la LEC ), sometidos además a exigentes plazos de caducidad.

Como afirman las sentencias de esta Sala 392/2006, de 19 de abril ; 164/2011, de 21 de marzo y 768/2013, de 5 de diciembre :

"[...] la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto [...]".

La apreciación de la excepción de cosa juzgada material requiere la identidad de pretensiones; es decir, que la que se ejercitó en el primer proceso, sea la misma que la que se entabló en el proceso ulterior, en el que se invoca su juego excluyente y negativo, o positivo y vinculante.

Pues bien, los elementos identificativos de una pretensión son subjetivos, en tanto en cuanto las partes han de ser las mismas. En este sentido, el art. 223.3 de la LEC , señala que "la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte", sin perjuicio de la extensión de sus efectos a determinados terceros, o incluso que ciertas sentencias desencadenen efectos erga omnes, en los términos consignados en dicho precepto. Los objetivos están constituidos por la causa petendi, entendida como fundamento fáctico y jurídico de lo pedido, y el petitum o petición formulada al órgano jurisdiccional, que el art. 399.1 de la LEC exige que se fije "con claridad y precisión"."

No obstante las alegaciones de la demandada al respecto, lo cierto es que no concurren en el presente caso ni la identidad subjetiva ni la objetiva requeridas para poder apreciar la cosa juzgada en su efecto negativo.

Por lo que se refiere a los sujetos, ciertamente tanto la actora Mapfre España (sucesora de Mapfre Global Risks) como la demandada Fundació Hospital de Nens fueron parte en el procedimiento 1251/2013, pero no ocupan idéntica posición procesal pues en dicho procedimiento ambos eran demandados frente a la reclamación formulada contra ellos por un tercero, en tanto que en el presente procedimiento una de ellas es demandante (Mapfre) y la otra demandada (Fundació Hospital de Nens).

En cuanto a la identidad objetiva, referida a la causa petendi y entendida como fundamento fáctico y jurídico de lo pedido, es evidente que ésta no concurre por cuanto ni son los mismos los hechos, pese a lo afirmado por la impugnante, ni mucho menos coinciden las acciones ejercitadas en los dos procedimientos. En el juicio 1251/2013 se trata de una acción de responsabilidad por la deficiente prestación de asistencia sanitaria al menor Pascual, dirigida frente al Hospital de Nens y frente a la entidad con la que la reclamante tenía concertado un seguro de asistencia médica (Antares) y sus respectivas aseguradoras. En el presente procedimiento, en cambio, estamos ante una acción subrogatoria del art. 43 LCS para la exigencia de responsabilidad contractual (según se expone en la demanda) o de repetición del art. 1145 CC (según se expone en la audiencia previa) o del art. 1904 CC (según se dice en la fundamentación jurídica de la demanda) que ejercita la entidad condenada solidariamente al pago de una cantidad frente a la otra condenada solidaria.

Por lo demás, tampoco son aceptables las alegaciones que hace la demandada cuando afirma que la actora con su demanda pretende modificar el fallo de la sentencia firme dictada en los autos 1251/2013, por cuanto ello no es cierto. La condena solidaria es frente a los perjudicados por la deficiente asistencia sanitaria y tal pronunciamiento no va a sufrir modificación alguna. Pero nada obsta a que un condenado solidario pueda repetir contra otro condenado solidario, que es en puridad el objeto de este procedimiento.

Se desestima, por tanto, la impugnación formulada por Hospital de Nens, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante respecto del efecto positivo de la cosa juzgada.

TERCERO.- El primer motivo de apelación está dirigido a atacar el primero de los argumentos de los que se sirve la Juzgadora de instancia para desestimar la demanda cuando afirma que " No se aporta el contrato de responsabilidad civil suscrito entre Mapfre Global Risks y la compañía Antares por lo que no se acredita el contrato de seguro vigente en el momento del siniestro en el cual fundamenta su pretensión. Dicha ausencia es motivo de estimación de la excepción planteada de falta de legitimación actora para el ejercicio de la acción del art. 43 LCS ".

La recurrente invoca el art. 281 LEC, a cuyo tenor están exentos de prueba los hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes, alegando que la demandada no solo no ha negado, sino que ha reconocido expresamente, la existencia de la póliza que asegura la responsabilidad civil de Antares por parte de Mapfre Global Risks. Y efectivamente, así es. En ningún momento ha sido objeto de controversia el hecho del aseguramiento, tal y como se deduce del acto de la audiencia previa en que la actora intentó aportar el contrato que luego la Juzgadora echa en falta y cuya aportación se reveló innecesaria precisamente porque no se discutía la existencia de esa póliza. A lo expuesto cabe añadir dos consideraciones más: la primera, que en todo caso la realidad del aseguramiento habría quedado acreditada en el procedimiento anterior 1251/2013 donde Mapfre Global Risks compareció como compañía aseguradora de la responsabilidad civil de la entidad Antares y en tal condición fue condenada y abonó parte de la indemnización reconocida al perjudicado; y segundo, que no es posible alegar la falta de legitimación pasiva cuando se le ha reconocido anteriormente como es el caso.

El argumento de la sentencia, por tanto, es incorrecto.

CUARTO.- Como segundo argumento para desestimar la demanda, la Juez a quo razona que " la acción de subrogación del art. 43 LCS opera con respecto a los créditos que tengan los asegurados contra el tercero causante del daño, pero no contra el asegurado. No cabe acción de repetición de la compañía aseguradora frente a su asegurado. La relación de ANTARES con la FUNDACIÓ HOSPITAL DE NENS era de aseguradora sanitaria y asegurada, respectivamente".

La Sala no alcanza a comprender el razonamiento de la sentencia. La actora lo combate entendiendo que la Juez se refiere a que ambas entidades, Antares y Hospital de Nens, estaban aseguradas por Mapfre, la primera en Mapfre Global Risks (hoy Mapfre España) y la segunda en Mapfre Empresas, alegando la recurrente que aunque estas dos compañías pertenecen al mismo grupo Mapfre, tienen personalidad jurídica propia e independiente.

Llegados a este punto, consideramos necesario hacer algunas precisiones sobre la acción ejercitada.

En su escrito de demanda, la actora Mapfre España dice ejercitar la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC derivada del contrato suscrito entre Antares y Hospital de Nens, afirmando la demandante que está legitimada para ejercitar dicha acción por subrogación en virtud de lo establecido en el art. 43 LCS en tanto que compañía aseguradora de Antares.

En los fundamentos de derecho de la demanda la actora alude también a la acción de repetición del art. 1904 CC, señalando que dicha acción " ha sido instada en otras ocasiones ante los Tribunales, cuyas resoluciones aplican los criterios que hemos postulado en este proceso", citando tres sentencias de Audiencias Provinciales. Ahora bien, no queda claro si la actora ejercita también esta acción, sustancialmente distinta de la anteriormente citada, a la que no hace mención en su escrito de demanda hasta el aludido apartado de los fundamentos de derecho. Sin embargo, en su escrito de oposición a la impugnación de la sentencia la actora afirma que " lo que se ejercita en la demanda inicial de este proceso es la acción de repetición que puede ejercitar el asegurador, una vez pagada la indemnización a que ha sido condenado, contra el responsable de la negligencia en base a la que ha sido condenada". Y en el acto de la audiencia previa, al formular alegaciones sobre la excepción de cosa juzgada invocada de contrario, el letrado de la demandante alude a la acción de repetición de un condenado solidario frente a otro condenado solidario mencionando el art. 1145 CC.

Pasamos a examinar cada una de las acciones mencionadas, principiando por la de repetición o regreso.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar la cuestión que aquí se plantea en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 ( ROJ: STS 3166/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3166), declarando:

" La responsabilidad del médico frente al paciente es solidaria con la aseguradora sanitaria, en virtud de la relación mantenida entre ambos para la prestación del servicio médico, en cuanto favorece la protección del asegurado, pero esta solidaridad no le impide repetir lo que pagó contra aquel a quien le ha sido imputado directamente el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación médica, en este caso los médicos y sus respectivas aseguradoras sobre la que se proyecta, a los efectos de resarcimiento por una solidaridad obligacional o ex lege, la Póliza de responsabilidad civil que tienen con ellos por daños a terceros, que ha establecido la Ley del Seguro.

Esta Sala viene manteniendo (por todas, sentencias 129/2015, de 6 de marzo , y 249/2016, de 13 de abril ), que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

La sentencia de 19 junio 1989 señala a su vez que "sin perjuicio, claro está, de que la responsabilidad solidaria reconocida frente al acreedor (...) puede generar consecuencias de determinación cualitativa y cuantitativa responsabilizadora, según el grado o módulo de ésta, entre los acreedores solidarios..., y a dilucidar entre ellos en su caso con base en lo normado en el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil y previa la destrucción de la presunción de igualdad que previene el artículo 1138 del mismo Cuerpo legal sustantivo, y a cuya proporcionalidad responsabilizadora es ajena la indicada entidad acreedora demandante, puesto que ésta ante los deudores responsabilizados solidariamente tiene la garantía personal que supone la solidaridad, sin necesidad de que le afecte el fraccionamiento que pudiese corresponder a dicha responsabilidad solidaria entre los deudores por ella afectados".

2. La sentencia recurrida en casación confunde la relación de todos los condenados con la víctima y la de los deudores solidarios entre sí. Lo que la sentencia está aplicando no es la responsabilidad civil directa del artículo 1902, por posibles defectos asistenciales directamente imputables a la aseguradora sanitaria (el único reproche es el de un incumplimiento meramente contractual frente a su asegurada), sino la responsabilidad del artículo 1903, por culpa "in vigilando" o "in eligendo", puesto que no es ella quien origina el daño, sino los facultativos de su cuadro médico, y ello le autoriza a ejercitar frente a los mismos el derecho de repetición del artículo 1904 pues tanto la responsabilidad civil derivada de su elección, como la que resulta del contrato de seguro, sería aplicable frente al asegurado perjudicado, pero no en su relación con los médicos dado que ninguna conducta puede reprochársele causalmente vinculada al daño; respuesta que sería la misma en el ámbito de la responsabilidad contractual del artículo 1101 CC , contra su auxiliar contractual, frente al que se ejercita la acción de regreso ( artículo 1145 del Código Civil ) por deuda pagada por el actor derivada de su condena.

3. No se advierte de que forma puede incidir en este caso la doctrina sobre los actos propios que a modo de cierre declara concurrente la sentencia. Dice la sentencia que ASISA asumió "tan evidente responsabilidad aquietándose a la sentencia de instancia, a la condena impuesta, y abonando el quantum correspondiente". El hecho de que no recurriera la sentencia en modo alguno puede considerarse como un acto propio que impida plantear la acción de repetición. Se trata de un crédito nuevo y diferente del resuelto en el primer pleito, al que no se ha renunciado, y que surge precisamente de haber abonado lo que debía, que es en definitiva lo que permite el ejercicio de la acción de regreso en reclamación de dicho importe".

No cabe duda, pues, que cuando un deudor solidario ha pagado determinada indemnización puede ejercitar acción de regreso contra el resto de los obligados solidarios, pudiendo y debiendo discutirse en ese nuevo procedimiento la responsabilidad interna de cada uno de ellos. Si la condena solidaria en un pleito se realizó sin fijación de cuotas, se puede determinar posteriormente en la relación interna la responsabilidad de cada una de las partes, en tanto que obligados solidarios todos ellos frente a un tercero perjudicado, sin perjuicios de que, si no se acredita distinto grado de concurrencia que permita deslindar o individualizar las responsabilidades, será aplicable la presunción de que la deuda se divide a partes iguales conforme a lo previsto en el art. 1138 CC, como por ejemplo se ha indicado en la STS de 4 de febrero de 2021. Ahora bien, si en el pleito anterior se han fijado ya las cuotas de responsabilidad, no es posible reabrir un nuevo debate sobre lo resuelto en sentencia firme desconociendo el efecto de la cosa juzgada y privando de efecto a lo decidido en el procedimiento anterior. Y esto último es lo que ha pasado en el presente caso.

El Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial declara:

1. De las cantidades que se han indicado han de responder todos los demandados, de forma solidaria.

2. En primer lugar la fundación propietaria del Hospital de Nens, porque fue en dicho centro donde se atendió a Pascual y donde no se adoptaron las medidas procedentes para evitar el resultado que finalmente se produjo.

3. En segundo lugar Antares, como compañía de seguro médico que proveyó de los servicios de dicho hospital y de la CLINICA000 y en cuyo cuadro médico figuraba también el señor Marcial, que fue el último médico que atendió al menor antes de producirse la crisis del domingo día 5 de octubre por la noche. Antares negó en primera instancia su responsabilidad, porque únicamente proporcionó un cuadro de médicos y hospitales, sin ninguna intervención más en lo referido a la atención al enfermo. Pero el Juzgado la condenó junto a las demás demandadas, sin que su recurso de apelación haya cuestionado su legitimación pasiva. El recurso de Antares se ha referido a otras cuestiones, pero en absoluto a la de que no deba responder por haber actuado solo en la forma que se ha expuesto. Ha de considerarse por tanto que dicha compañía se ha aquietado a las consideraciones hechas por el juez de primera instancia en el fundamento tercero de su sentencia.

4. La responsabilidad ha de ser solidaria porque no puede distinguirse la contribución causal de cada una de dichas demandadas a la producción del resultado final. Además, en los recursos de apelación de las demandadas no se ha hecho cuestión de la solidaridad que impuso la sentencia apelada.

Dicho Fundamento debe ser puesto en relación con el Fundamento de Derecho Segundo en el que se concluye que " el niño no fue debidamente atendido, en particular en el último tramo temporal, a partir del 25 de septiembre" y en esa atención se incluye la prestada por la CLINICA000 y el Dr. Marcial el día 2 de octubre, de la que la Audiencia Provincial afirma debe responder también Antares. Esto es, la Audiencia considera que hubo negligencia en la atención dispensada al paciente, atención que fue prestada en el Hospital de Nens y en la CLINICA000, concluyendo el Tribunal que no es posible determinar la contribución causal. Siendo ello así, debemos concluir que la reclamación de la actora fundada en la acción de repetición no puede prosperar y ello por dos razones: primera, porque en contra de lo sostenido por la demandante, la atención negligente se predica no solo de los facultativos del Hospital de Nens, sino también de la CLINICA000, por lo que no puede reclamar el total importe de la indemnización a dicho Hospital, y, segunda, porque la sentencia de la Sección 16 ya contiene un pronunciamiento expreso sobre las cuotas de los obligados solidarios al concluir el Tribunal que no es posible determinar la contribución causal, debiendo responder, por tanto, a partes iguales ( art. 1138 CC). Este pronunciamiento no puede ser ignorado por impedirlo el efecto positivo de la cosa juzgada, lo que nos lleva al inicio de esta resolución.

Por lo que se refiere a la acción subrogatoria del art. 43 LCS, a su fundamento y requisitos se refiere la STS de 28 de octubre de 2021( ROJ: STS 3885/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3885):

3.1 El fundamento de la acción subrogatoria

Con antecedentes en los arts. 413 , 437 y 780 del Código de Comercio , relativos, respectivamente, a los seguros de incendio, transporte, y marítimo, hoy en día derogados, el art. 43 de la LCS atribuyó a las compañías aseguradoras la acción subrogatoria, al normar que: "[...] el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización".

La atribución de una acción de tal naturaleza a las compañías de seguros se justifica en función de las consideraciones siguientes.

i) Evita un enriquecimiento en el asegurado, puesto que el ordenamiento jurídico le brinda la facultad de ejercitar su derecho al resarcimiento del daño sufrido por una doble vía: contra su propia compañía de seguros, en virtud del contrato de tal naturaleza suscrito con ésta ( art. 1 LCS ), pero también contra el autor material del daño ( arts. 1902 y 1101 CC ), careciendo de justificación que perciba de esta forma una doble indemnización, que le permita obtener un beneficio patrimonial que le enriquezca.

ii) Impide el efecto igualmente injustificable de que el agente causante del daño se vea liberado de la obligación resarcitoria, que le es jurídicamente imputable, en virtud de un contrato de seguro en el que no fue parte y con respecto al cual no satisfizo la prima correspondiente, que le diera cobertura frente al siniestro causado en contra del principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ).

iii) Por último, permite la constitución del fondo de reserva correspondiente para que las aseguradoras se hagan cargo de los siniestros, con evitación además del incremento de las primas de los asegurados.

En definitiva, de esta manera, el causante del daño no se ve beneficiado por una cobertura de seguro que no ha concertado, ni la aseguradora soporta la carga económica de un siniestro que dejaría patrimonialmente indemne al tercero responsable del mismo.

En el sentido expuesto, nos hemos manifestado en las sentencias 200/2010, de 30 de marzo ; 699/2013, de 19 de noviembre y 148/2021, de 16 de marzo , entre otras.

3.2 Los requisitos de la acción subrogatoria

Los presupuestos normativos, que condicionan el ejercicio exitoso de la acción subrogatoria, son los siguientes:

(i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato;

(ii) la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención del resarcimiento del daño, que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido de la compañía aseguradora, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 18 diciembre 1989 , 29 diciembre 1993 , 9 julio 1994 , 18 julio 1997 , 5 de febrero de 1998 ; 14 julio 2004 , todas ellas citadas en la STS 432/2013, de 12 de junio y 865/2008, de 1 de octubre );

(iii) la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio.

De la forma expuesta, nos hemos pronunciado en las sentencias 432/2013, de 12 de junio ; 699/2013, de 19 de noviembre y 148/2021, de 16 de marzo , entre otras.

La acción subrogatoria es el instrumento que la ley pone a disposición de la compañía aseguradora para reclamar de un tercero lo que ha abonado a su asegurado o si se trata de un seguro de responsabilidad civil, como es el caso, al perjudicado ( STS 611/2014, de 4 de noviembre).

En el supuesto enjuiciado la actora dice ejercitar la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC, derivada del contrato suscrito entre Antares y Hospital de Nens, por subrogación en virtud de lo establecido en el art. 43 LCS. Ahora bien, los mismos razonamientos que se han esgrimido a propósito de la acción de repetición conducen también a la desestimación de esta pretensión. Y es que para que pudiera prosperar esta acción sería necesario que Hospital de Nens y sus facultativos hubieran sido los únicos responsables de la deficiente asistencia sanitaria prestada al menor, pero no es así porque la sentencia de la Sección 16 de la Audiencia concluye que el niño no fue debidamente atendido ni en el Hospital de Nens ni en la CLINICA000. El Hospital de Nens, o su compañía aseguradora, ya ha abonado su parte de la indemnización en aquel procedimiento, por lo que pretender cobrar el resto no puede encontrar acomodo en la acción ejercitada con base en los art. 1101 CC y 43 LCS.

En definitiva, el recurso de Mapfre España debe ser rechazado, siendo procedente confirmar la sentencia desestimatoria de instancia aunque por distintos argumentos.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso y de la impugnación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente y a la impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso