Sentencia Civil 591/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 669/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento. Competencia y ley aplicable.

No se cuestiona la necesidad y procedencia de la medida de apoyo adoptada - asistencia - y tampoco el alcance de las funciones o facultades atribuidas al asistente respecto de la Sra. Salome. Lo que se discute es qué persona debe ser designada como asistente.

La Sra. Salome es alemana y reside en Cataluña desde hace años. Actualmente está residiendo en la Residencia DIRECCION000 Residencial sita en l'Ametlla del Vallés, CALLE000, n. NUM000; con anterioridad (desde enero de 2019) en una residencia de Sant Cugat. En la residencia también vivía su esposo Mariano que falleció en mayo de 2022.

No se ha planteado cuestión alguna sobre la competencia y ley aplicable. Si bien, y como son cuestiones que deben plantearse de oficio, la Sala considera que debe hacerse una referencia a las mismas. Los tribunales españoles son competentes para conocer sobre las medidas de apoyo conforme a lo dispuesto en el art. 22 quáter LOPJ (sobre esta materia no hay Reglamento y España no ha ratificado por el momento el Convenio de la Haya de 13 de enero de 2000 sobre protección internacional de los adultos (HAPC en las siglas inglesas) que atribuye competencia a los tribunales españoles "en materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España" y la ley aplicable es el Código Civil de Cataluña, conforme a lo que dispone el art. 9.4 del Código Civil "la de su residencia habitual" y el art. 16 del mismo cuerpo legal. Coinciden normas de competencia y de ley aplicable ( fórum y ius).

Otra cuestión que procede aclarar con carácter previo es que no hay que esperar a la firmeza de la resolución para la designa y aceptación del cargo de asistente (en la sentencia se hace referencia por error a la institución de la curatela). El nombramiento acordado en la resolución de instancia es eficaz, conforme al art. 45.6 LJV. La eficacia directa nace de la necesaria protección inmediata de los afectados, del carácter preferente de la tramitación ( art. 753,3 LEC) y del principio general de que los efectos de lo resuelto son directamente ejecutivos, regla general en todos los procesos de infancia, familia y capacidad ( arts. 762, 768, 771, 773,5, 774,5, 778 ter 7 LEC). Dictada sentencia, no es preciso adoptar medidas cautelares que reproduzcan sus dispositivos. Así lo hemos recordado entre otras en Auto de 20 de diciembre de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:11726A) y en sentencia de 18 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:APB:2021:12115).

Centrado el objeto de discusión en segunda instancia, cabe señalar que la sentencia nombra una Fundación como asistente en lugar de designar a alguna de las personas que se han postulado por dos razones fundamentales:

Una, que la designación como asistente a la hermana de la Sra. Salome comporta el traslado de la misma a la residencia de su hermana en Francia, cambio que considera no se ajusta a las necesidades de la Sra Salome (cambio de país después de 30 años de residencia en España y de idioma vehicular, cambio de entorno que le proporciona estabilidad, no constancia de si la Sra. Salome conoce el domicilio de su hermana tras manifestar en la entrevista que su hermana reside en Franckfurt, que está muy ocupada y que quiere quedarse en la residencia) pese a la convicción de la Juez de que la hermana sería la persona más adecuada para poder garantizar un entorno seguro siendo esta la opción más beneficiosa a los efectos de la protección de su persona y sus bienes.

Dos, que existe un conflicto de intereses económico con el matrimonio formado por la Sra. Beatriz (persona que se postula como asistente) y el Sr. Santiago en tanto en el testamento del Sr. Mariano (esposo de la Sra. Salome ya fallecido) otorgado en febrero de 2019, se ha instituido heredera universal de todos los bienes, derechos y acciones del testador a la esposa Sra. Salome y se ha acordado que sustituye vulgar y fideicomisariamente de residuo a su esposa, por los Sres. Santiago y Beatriz. En el testamento se recoge que "es deseo del testador que su esposa quede atendida perfectamente y que no le falte de nada y tenga cubiertas todas sus necesidades, por lo que tanto la heredera universal podrá disponer libremente de absolutamente todos los bienes de la herencia. Y los sustitutos fideicomisarios nombrados lo serán del residuo que quede al fallecimiento de la heredera si lo hay". Funda el conflicto en el interés de la Sra. Beatriz en que la Sra. Salome acepte la herencia y en el interés en que quede el mayor patrimonio posible al fallecimiento de la heredera lo que puede comprometer su gestión.

Tanto el Ministerio Fiscal como el defensor judicial designado habían solicitado que se nombrara a una Fundación.

La Sentencia declara como probado que el matrimonio compuesto por la Sra. Beatriz y el Sr. Santiago se han encargado en los últimos años -desde 2018 cuando el Sr. Mariano les pidió su colaboración - de velar por la supervisión y los cuidados que han precisado ambos, estando implicados activamente en su cuidado diario y en atender todas las necesidades que la Sra. Salome y el que fuere su difunto esposo precisaron y que la Sra. Aurora, hermana de la Sra. Salome, es la única familiar y que está dispuesta a hacerse cargo de la Sra. Salome trasladándola a vivir a Francia disponiendo de una habitación preparada para ella y estando condicionada la casa para desplazamiento en silla de ruedas, contando con el apoyo de cuidadores y servicios profesionales para atenderla y recursos económicos. Ambas hermanas se quieren y la Sra. Salome ha manifestado llevarse bien con su hermana.

La apelante Sra. Rosario que manifestó tener 78 años, alega en síntesis error en la valoración de la prueba en la consideración de la trayectoria vital de la Sra. Salome que se ha de tener en cuenta cuando no sea posible determinar su voluntad, deseos y preferencias. Alega que la Sra. Salome nació en Alemania y que su vinculación con España no es mayor; que ha vivido los últimos 30 años en España y que los 53 años restantes lo hizo fuera de España por lo que un cambio de país no le supone un cambio brusco; que la Sra. Salome vivió en Alemania y en Suiza y esporádicamente en Francia y que la residencia de la hermana se encuentra cerca de Suiza; alega que la Sra. Salome habla cinco idiomas, entre ellos el francés y la lengua de ambas es la alemana por lo que no hay problema de idioma; cuestiona que la actual Residencia se haya convertido en el entorno más favorable pues está en ella desde aproximadamente un año y medio (mayo de 2021); alega que siempre han mantenido vínculo y contacto y que dicho vínculo es superior al que haya podido generar con los compañeros de la residencia; que no pueden tenerse en cuenta las manifestaciones de la entrevista en la que dijo querer quedarse en la residencia; que el director de la residencia afirmó que un cambio de la Sra. Salome a una residencia en Francia no suponía un cambio brusco porque no está orientada en tiempo y espacio y que puede variar de opinión de un día para otro y que cuando está con ella su voluntad es la de marcharse con su hermana. Refiere que hay interés económico por parte del director de la Residencia en que la Sra. Salome se quede en la misma y que su ingreso no fue voluntario y expone razones personales de afectividad y de vinculación familiar además de tener las condiciones materiales para atender a su hermana.

La Sra. Beatriz que impugna la sentencia alega en síntesis que ella y su esposo son las personas de referencia de la Sra. Salome, que no hay interés económico por el hecho de haber manifestado que la Sra. Salome aceptara la herencia, que el esposo de la Sra. Salome quería que su esposa fuera cuidada por ellos y que no hay conflicto de intereses en tanto han asumido el cuidado de la Sra. Salome desde hace cuatro años, eran ella y su esposo las personas en las que había depositado su confianza el esposo de la Sra. Salome y tienen la obligación de rendir cuentas ante el Juzgado, que conoce a la Sra. Salome desde hace años y que se ha ocupado de ella teniendo mayor conocimiento de sus necesidades. Solicita ser nombrada asistente y subsidiariamente que se mantenga el nombramiento de la Fundación.

SEGUNDO.- Normativa aplicable a la designación de asistente.

Como ha señalado la sentencia núm. 52/2023 de 8 de septiembre del TSJC después de hacer referencia a la modificación operada por la Ley estatal núm. 8/2021 de 2 de junio, al cambio de paradigma que ha supuesto dicha Ley y a la regulación catalana de las medidas de apoyo introducida por el Decreto ley 19/2021, de 31 de agosto, que limita la aplicación de los preceptos relativos a la tutela y la curatela a las personas menores de edad, "sin perjuicio de que el régimen legal del cargo de la tutela resulte aplicable supletoriamente a la asistencia en todo aquello que no se oponga al régimen propio" regulando como figura de apoyo la de la asistencia, señala literalmente que "el principio fundamental de la nueva regulación es el respeto a los deseos y voluntad de la persona afectada lo que se revela de la posibilidad de que sea ella misma la que puede regular voluntariamente la asistencia mediante escritura pública notarial o bien de que el procedimiento judicial lo pueda iniciar la misma persona u otras especialmente legitimadas por la ley por la vía de la jurisdicción voluntaria que no se abandona porque no exista acuerdo sobre la persona que haya de ser designada asistente". La sentencia cita y recoge el art. 226-2 CCC y señala que "En el supuesto de que la persona no haya mostrado explícitamente sus preferencias ni se hayan podido deducir en el procedimiento, podría aplicarse supletoriamente el régimen de delación del art. 222-10 CCC interpretado a la luz de la nueva normativa y del paradigma del que parte".

Esta Sala ha señalado en resoluciones anteriores que el principio de respeto a la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona concernida se exige por la Ley en la designación judicial de la persona que ha de ejercer la asistencia. Así lo impone el art. 226-2, 1 CCC . En el caso de que la persona no pueda expresar su voluntad y preferencias y no haya designación notarial, como ocurre en este caso, la designación del asistente se ha de basar en la mejor interpretación de la voluntad de la persona concernida y de sus preferencias de acuerdo con su trayectoria vital, sus manifestaciones previas de voluntad en contextos similares, la información con la que cuentan las personas de confianza y cualquier otra consideración pertinente para el caso. Y que conforme a lo que dispone la Disposición Final tercera y en tanto por el legislador catalán se aborde una modificación integral y completa de esta materia, integre, adapte y complete todo el régimen jurídico de la asistencia, en coherencia con el espíritu de la reforma, debe estarse al orden de prelación legal establecido (art. 222-10) que puede alterarse en beneficio de los intereses de la persona asistida mediante resolución motivada. En dicho precepto se prefiere a los hermanos, pero se dispone en su apartado tercero que si se estima más conveniente se puede alterar el orden o elegir a la persona que ha actuado como asistente o como guardadora de hechos.

TERCERO.- Nombramiento de asistente.

En el presente supuesto la persona afectada, la Sra. Salome, no está en condiciones de expresar su voluntad, deseos y preferencias. El informe médico forense recoge un diagnóstico de Alzheimer (GDS2) y depresión leve, vulnerable en su capacidad para expresar su voluntad, deseos y preferencias. En la entrevista judicial manifestó querer quedarse en la residencia en la que habita y en la que está a gusto. Su hermana afirma que el día anterior le dijo lo contrario, que quería estar con ella. Y el director de la residencia testificó que puede decir una cosa un día y otra contraria otro día. Debe analizarse por tanto cual pudiera ser su deseo atendiendo a su trayectoria vital.

Ha quedado probado que la Sra. Salome y su esposo ingresaron primero en una Residencia de Sant Cugat y posteriormente el 17 de mayo de 2021 en la Residencia actual. El contrato de prestación asistencial está firmado por la Sra. Salome actuando en nombre y representación propia y por Beatriz en calidad de persona de referencia.

El Informe de la Residencia de 19 de septiembre de 2022 indica que la Sra. Beatriz y su esposo Santiago han visitado a la Sra. Salome semanalmente y se han encargado de atender sus necesidades. También las del marido de la Sra. Salome, Mariano, hasta su fallecimiento. En el informe se señala que se decidió dar la noticia del fallecimiento de su esposo a la Sra. Salome pese a su deterioro cognitivo, lo que vivió con angustia y que cuando volvía a preguntar por su esposo ya no se acordaba de lo que le habían explicado siendo la dinámica diaria la de contestarle que está en el hospital. Recoge asimismo que tiene una hermana que vive en Francia que la llama de vez en cuando y que la visita de forma esporádica. Refiere relaciones sociales positivas en la residencia, participación en las dinámicas y en las actividades y que ello se ha visto reflejado en la mejoría de su estado. Respecto a la situación cognitiva y emocional señala que la Sra. Salome presenta un deterioro cognitivo moderado, correspondiente a un GDS5, no tiene un diagnóstico especifico pero la sintomatología es compatible con la enfermedad de Alzheimer, semiorientada en espacio muy conocido pero con necesidad de acompañamiento verbal para ayudar a orientarse, desorientada en tiempo; a nivel psicoafectivo muestra una posible depresión de larga evolución y angustia en momentos puntuales; preocupación por el estado de su marido habiendo disminuido su nivel de angustia desde que falleció, razón por la cual se ha priorizado no repetir que su marido falleció cuando pregunta por él.

En la vista el director de la Residencia manifestó que la Sra. Beatriz y su esposo visitan a la Sra. Salome una o dos veces por semana, que su hermana la llama por teléfono no con una regularidad de una o dos veces a la semana pero que la llama y ante la pregunta de si un cambio de país le afectaría de forma negativa responde que precisa de un centro residencial en tanto precisa de cuidado profesional y que no está ubicada en tiempo y en espacio por lo que todo cambio en su vida (no ver siempre a las mismas personas, rutinas) puede ocasionarle molestias y le puede afectar. A diferencia de lo que la recurrente sostiene en el recurso, el director de la Residencia no dijo que por no encontrarse orientada en tiempo y espacio no sería perjudicial el cambio, sino todo lo contrario (que no aconsejaba el cambio).

Ha quedado probado que la Sra. Salome tenía una gran vinculación con su esposo. La propia hermana indica en su recurso que lo que unía a la Sra. Salome con España era precisamente su esposo y sabe que nunca se hubiera separado del mismo, razón por la cual ella no se planteó llevarse a su hermana con anterioridad. El personal de la residencia ya no le explica a la Sra. Salome que su esposo ha fallecido porque le genera angustia y luego se olvida como se desprende del contenido del informe del Centro. Ha quedado probado que para el Sr. Mariano, esposo de la Sra. Salome, las personas de mayor confianza son Beatriz y su esposo con el que al parecer tiene un parentesco lejano, que acudió a estas personas cuando tenía dificultades para cuidarse y dicha confianza también se refleja en el nombramiento de sustitutos vulgares en el testamento en el que ha designado como heredera universal a su esposa.

De todo ello pudiera derivarse que la Sra. Salome estaba conforme o lo hubiera estado con las decisiones tomadas por su esposo y que de poder expresar su voluntad en este momento hubiera preferido como asistente a las personas en las que su esposo confió. En cualquier caso, y aunque no fuera así, pese a que este Tribunal entiende las razones personales de la hermana de la Sra. Salome de poder llevarse a su hermana a Francia, en donde ha manifestado que cerca está enterrada la madre de ambas y también su incomprensión por no poderla trasladar y cuidar en su casa donde ha dicho que tiene todos los medios para ello, no podemos obviar los efectos negativos que un traslado o cambio de entorno puede generar en la Sra. Salome atendido el deterioro cognitivo que padece, su desorientación, la pérdida inmediata de su memoria, la creencia de que su esposo está vivo al olvidarse del fallecimiento, su más que probable voluntad de ser enterrada en el mismo lugar que su marido y no en Francia, razones todas ellas que frente a que pueda recordar el lugar donde reside su hermana, o hable el alemán, lengua vehicular con su hermana, deben prevalecer en el momento de nombrar a la persona que debe ejercer las funciones de asistente. Ambos factores o extremos, su posible voluntad y su interés, aconsejan que no deba designarse como asistente a su hermana, sin perjuicio de que pueda seguir manteniendo con ella una comunicación telefónica y también presencial cuando viaje a España. Compartimos en este sentido los argumentos de la Juzgadora de instancia.

Respecto a si debe designarse como asistente a la Sra. Beatriz o a una Fundación, pronunciamiento este último que también ha sido impugnado por aquella, cabe señalar que ha quedado probado que dicha persona, junto con su esposo, han sido los cuidadores de referencia para la Residencia y las personas de confianza del esposo de la Sra. Salome. La Sra. Beatriz expresó tener una vinculación de hace muchos años con los dos. El esposo de la Sra. Salome otorgó testamento en febrero de 2019 en el que dispuso que "es deseo del testador que su esposa quede atendida perfectamente y que no le falte de nada y tenga cubiertas todas sus necesidades, por lo que tanto la heredera universal podrá disponer libremente de absolutamente todos los bienes de la herencia. Y los sustitutos fideicomisarios nombrados lo serán del residuo que quede al fallecimiento de la heredera si lo hay". La sentencia nombra una Fundación por entender que hay conflicto de intereses entre la Sra. Beatriz y la Sra. Salome por haber sido designada la primera sustituta fideicomisaria de residuo y la segunda heredera universal. Entiende que hay riesgo de que la gestión del patrimonio de la Sra. Salome se haga en beneficio e interés de los sustitutos y no de la heredera. Es el único motivo por el cual se desestima la petición de la Sra. Beatriz. La Sala entiende que no concurre conflicto de intereses o que ante la eventualidad que contempla pueden establecerse medidas de salvaguarda. Ningún hijo o hija en los que normalmente concurre la condición de heredero/a podría asumir el cargo de asistente de sus progenitores si entendiéramos que por ser heredero de los bienes que restaran al fallecer ellos, concurre un conflicto de intereses. Puede concurrir una mala gestión por dicho motivo, y puede que en un caso concreto haya efectivamente conflicto, pero no excluye de inicio la posibilidad de ser asistente, ni debe afirmarse que siempre que hay patrimonio y expectativas de heredar patrimonio hay conflicto de intereses.

La Sra. Beatriz y su esposo han sido, como ya se ha dicho, las personas cuidadoras de referencia de la Sra. Salome y también de su esposo hasta que falleció. La manifestación hecha en el acto del juicio por la Sra. Beatriz de que es necesaria la asistencia para gestionarlo todo, incluida la aceptación de la herencia, no la hace sospechosa de interés particular contrario al de la persona de la que se ha hecho cargo hasta ahora, hay relación personal que podemos asimilar a la familiar, cabe estimar ocupación y preocupación, por lo que en principio y teniendo en consideración que el nombramiento de Fundación es totalmente residual y reservado a los supuestos en los que el nombramiento de otra persona puede colocar en situación de riesgo personal o económico a la persona asistida como se desprende de la sentencia del TSJC antes citada, designamos como asistente a la Sra. Beatriz, en lugar de a la Fundación con el mismo alcance de la asistencia que el establecido en la sentencia apelada. Es la persona que ha asumido una guarda de hecho los años anteriores.

Como salvaguarda acordamos que la persona designada como asistente rinda cuentas anualmente ante el Juzgado, tanto del cuidado personal como de la gestión del patrimonio de la Sra. Salome debiendo presentar un inventario inicial en el plazo legalmente establecido. Son medidas que por otra parte exige el CCC para el tutor, régimen que se entiende aplicable en los supuestos de asistencia representativa como es el caso.

Se estima por tanto la impugnación.

CUARTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas.