Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Laura interpuso una demanda de juicio ordinario contra Daimler A.G. reclamándole la suma de 13.386,51 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de un acto de violación de las normas sobre defensa de la competencia. Le imputa actos, cometidos entre 1977 y 2011 en el espacio económico europeo que constituyen infracción del art. 101 del TFUE. El daño reclamado corresponde al sobreprecio por la compra de un camión MERCEDES-BENZ, ATEGO 2628B 26T3300 DEE CHASIS CABINA, matrícula ....-LYT.
2. La demandada se opuso a la demanda alegando:
a) Falta de legitimación activa, por cuanto los adquirentes son las empresas de leasing a través de las cuales la actora contrató.
b) El vehículo adquirido por la demandante queda fuera del ámbito de la Decisión ya que no se trata de un vehículo medio o pesado, mientras el vehículo objeto de las actuaciones es una hormigonera, esto es, un vehículo especial que queda fuera del ámbito material de la Decisión.
c) En cuanto al fondo: inexistencia de responsabilidad, por cuanto el único ilícito imputado consistió en el intercambio de información, lo que determina que del mismo no se derive daño alguno para los adquirentes. También alegó falta de determinación del perjuicio.
d) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes "aguas abajo" ( passing-on effect).
e) La reclamación de intereses legales efectuada es inapropiada.
3. La resolución recurrida, después de haber rechazado la alegación de prescripción, estimó en parte la demanda y condenó a la demandada a los daños que estimó acreditados que cuantificó en un 5% del valor de adquisición del vehículo.
4. El recurso de la demandada se funda en las siguientes alegaciones:
a) El Vehículo objeto del procedimiento es un vehículo especial y, por tanto, queda fuera del ámbito material de la decisión (Motivo Primero).
b) La Sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque, en realidad, aquélla no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la Demandante (Motivo Segundo).
c) La Sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones, en relación con las presunciones que considera aplicables al mismo (Motivo Tercero).
d) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra mediante una cuantificación alternativa que la Demandante no ha sufrido ningún daño (Motivo Cuarto).
e) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la Demandante (Motivo Quinto).
f) Impugnación del pronunciamiento de la Sentencia que cuantifica el supuesto daño que habría sufrido la Demandante, por la vía de la estimación judicial, en el 5% del precio de compra de los Vehículos (Motivo Sexto).
g) Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la Sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena (Motivo Séptimo).
5. La actora no se opone al recurso al haber transcurrido íntegramente el plazo concedido al efecto sin que formulara alegación alguna. Más tarde presentó escrito con el que aportaba un parte de baja por enfermedad común y solicitaba que se le diera la oportunidad de contestar al recurso a lo que no accedió el juzgado.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.
6. La resolución recurrida considera como hechos probados los siguientes:
"La parte actora, Doña Laura, adquirió, mediante contrato de arrendamiento financiero celebrado el 30/05/2002, con la entidad MERCEDES BENZ CREDIT, E.F.C., S.A, el vehículo marca y modelo MERCEDES-BENZ, ATEGO 2628B 26T3300 DEE CHASIS CABINA , matrícula ....-LYT, por un precio de 75.723,28 €.
En fecha 06/04/2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19/07/2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra la parte demandada.
La demandante presentó la demanda rectora del presente procedimiento en fecha de 6 de abril de 2018".
TERCERO. Sobre la solicitud de suspensión por enfermedad.
7. Apreciamos en el momento de resolver sobre el fondo que durante la primera instancia, al sustanciar el recurso de apelación, el letrado de la recurrida había presentado escrito en el que solicitaba que se le diera de nuevo traslado para poder contestar al recurso de la adversa, atendida la enfermedad común que le había afectado durante el plazo concedido para contestar. El juzgado proveyó a tal solicitud negando dar un nuevo traslado por haberse formulado la solicitud tardíamente, esto es, una vez transcurrido el plazo preclusivo.
8. La parte no recurrió frente a la referida resolución del Letrado de la Administración de Justicia ni tampoco ha reiterado su solicitud durante la segunda instancia, de forma que no creemos que debamos entrar en mayores consideraciones. Creemos que su conducta de aquietamiento no nos permite entrar a revisar el signo de aquella decisión.
CUARTO. Sobre si el vehículo adquirido está dentro del ámbito de la Decisión.
9. La resolución recurrida, aun reconociendo que la cuestión controvertida es discutida, se decanta por considerar que una hormigonera no es un vehículo especial a los efectos de estar fuera del ámbito de la Decisión de la Comisión Europea sobre el cártel de los camiones medios y pesados.
10. El recurso de Daimler insiste en que se trata de un vehículo especial, excluido del ámbito de la Decisión. Se argumentaba tal alegación afirmando que:
a) La Comisión excluye los camiones para "propósitos especiales" -como los vehículos hormigonera- del concepto de "camión" a los efectos del ámbito material de la Decisión, y los vehículos hormigonera no pertenecen a ninguna de dichas categorías por tratarse de vehículos con características técnicas muy distintas, en la medida en que no se destinan al transporte de mercancías, sino que tienen un uso específico.
b) En el marco del requerimiento de información dirigido a Daimler el 30 de junio de 2015 en el expediente NUM000, la Comisión excluyó expresamente del concepto de "camión" -a los efectos del ámbito material de la Decisión- aquellos vehículos que, con independencia de su peso, estuvieran contemplados para "propósitos especiales" como, por ejemplo (esto es, sin carácter excluyente), los camiones militares o los de bomberos (doc. 9 contestación).
c) Confirman plenamente lo anterior los cálculos y datos de ventas de los camiones afectados por la Decisión que Daimler preparó para la Comisión, de cara a la cuantificación de la sanción correspondiente a mi mandante. el hecho de que Daimler excluyera las ventas de determinados vehículos y que dichas exclusiones fueran validadas por la Comisión, confirma ulteriormente que los citados Vehículos se encuentran fuera del alcance de la Decisión.
11. Se afirmaba asimismo en el recurso que estaba pendiente de resolución una cuestión prejudicial planteada por tribunales alemanes en el asunto 588/20 en la que se preguntaba por otro tipo especial de vehículos, concretamente los camiones para recoger la basura y se afirmaba que su resolución podría ser determinante porque la cuestión es similar a la que se plantea con las hormigoneras. Pues bien, la referida cuestión prejudicial ha sido resuelta por medio de la STJUE de 1 de agosto de 2022 (ECLI:EU:C:2022:607) que ha entendido que los referidos vehículos se encuentran afectados por la Decisión de la Comisión.
QUINTO. Sobre el marco jurídico aplicable y las presunciones acerca de la existencia del daño.
12. El recurso afirma que la sentencia presume indebidamente la existencia de causalidad entre la conducta infractora y el daño que se afirma sufrido sin ninguna razón que lo justifique y basándose en meras conjeturas. Y de la Decisión no se deriva la existencia del daño, de forma que competía al demandante acreditar la existencia de nexo causal.
13. Otro de los motivos del recurso imputa a la resolución recurrida infracción legal. Estima que al aplicar una presunción de daño se ha hecho una aplicación implícita y por tanto indebida del artículo 17.1 de la Directiva de Daños y del artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, contra lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil, que impide la aplicación retroactiva de las normas, ya que las prácticas ilícitas cesaron en 2011, mucho antes de la entrada en vigor de esas normas.
Valoración del tribunal
14. En nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) ya nos hemos pronunciado sobre una parte sustancial de las cuestiones que se plantean en este recurso. A sus consideraciones nos remitimos de forma más extensa y aquí trataremos de resumirlas:
a) En cuanto a la existencia de daño, está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra.
b) Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.
c) De la propia Resolución de la CE se desprende la existencia de daño, concretamente de sus apartados 82, 85 y 115, aunque su concreta incidencia no haya sido evaluada por la Comisión.
d) La presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada que parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo.
e) De la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50))
f) A la vista de la propia Decisión de la CE, las conclusiones teóricas alcanzadas por el perito de la demandada son totalmente descartables, habiendo podido esta parte, por la facilidad en el acceso a las fuentes de prueba, realizar una pericial partiendo de los datos reales, de los que dispone, para acreditar si en el caso que nos ocupa y atendiendo al tipo de mercado no existió un sobreprecio real, extremos que no negamos a priori, puesto que ya hemos avanzado que estamos ante una presunción iuris tantum respecto de la cual cabe prueba en contrario. Pero ciertamente la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que, probado el daño, debemos proceder a su cuantificación .
15. Añadimos ahora, para dar respuesta sucintamente a las alegaciones del recurso, que:
a) La presunción de la existencia de daño (daño ex re ipsa) aplicada por la resolución recurrida y que también nosotros acogemos, no es una presunción legal sino una presunción judicial, esto es, un simple juicio de inferencia que el juez puede llevar a cabo a partir de los hechos sometidos a su enjuiciamiento. No hay en ello aplicación indebida de normas que no estaban en vigor en el momento en el que acontecieron los hechos. Y la posterior creación de esas normas no han hecho otra cosa que reconocer la fortaleza de la presunción judicial.
b) Que no hayan sido evaluados los efectos de la conducta en el mercado no impide apreciar que exista el daño. La razón por la que esos efectos no fueron evaluados se explica por no ser necesarios para la finalidad exclusivamente sancionadora del expediente.
16. En el cártel de los fabricantes de camiones, como hicimos en la primera de las Sentencias, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567), podemos citar el Informe Smuda, entre otros muchos analizados por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño. Como dijimos "estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva".
17. En sintonía con lo expuesto por la juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño, conclusión que no desvirtúa la pericial de la demandada. Así, debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:
"82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.
(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.
(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (Resaltado añadido)
18. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.
19. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.
20. El informe pericial aportado por la parte demandada no nos permite considerar enervada la presunción de existencia de daño a que hemos hecho referencia, particularmente porque, con independencia de la corrección del método de análisis utilizado, el mismo se funda en datos que le han sido suministrados a los peritos por la propia parte y cuya corrección no ha podido ser verificada a través de otros métodos objetivo verificables por terceros. Y también porque esos datos son poco fiables, ya que carecen de unos precios brutos fiables y confían la determinación del precio neto en la negociación individual con la parte, según lo que deducimos del propio informe pericial de la demandada.
SEXTO. Sobre el nexo de causalidad entre la conducta ilícita y el daño que se reclama.
21. El recurso afirma que del informe pericial aportado por su parte se deriva la inexistencia de nexo causal entre el ilícito contra las normas de defensa de la competencia que se le imputa y el daño que se reclama, esto es, el sobreprecio con el que se cuantifica el daño.
22. No compartimos tampoco que no concurra nexo causal. Si hemos concluido en el apartado anterior que existe sobreprecio, la relación de causalidad ha quedado fijada. En cualquier caso, nos referiremos con mayor detalle a las cuestiones a las que se refiere el recurso en el fundamento siguiente, al tratar sobre la cuantificación del daño, en el que nos referimos con mayor detalle al informe pericial aportado por la demandada.
SÉPTIMO. Cuantificación del daño.
23. La demandada considera que, ante la falta de acreditación del daño, el juez de instancia debió desestimar la demanda y no proceder a la estimación judicial del daño. Por su parte la actora no impugna la sentencia.
Valoración del tribunal
24. Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:
"La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".
25. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:
"Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles".
26. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:
"Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños".
27. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.
28. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.
29. Ya dijimos que " Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".
30. Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos. La pericial de la demandada, de ECA ECONOMICS (en adelante, ECA), contiene una cuantificación alternativa del impacto de la conducta sancionada en los precios netos de los camiones, concluyendo que no existió sobrecoste. ECA opta por un método comparativo temporal diacrónico, que compara los precios netos de los camiones Daimler durante y después de la infracción. El periodo analizado (1999 a 2016) no cubre todo el periodo de la infracción (1997 a 2011), aunque sí una parte muy significativa. ECA mide la diferencia entre los precios netos facturados a los concesionarios, utilizando para ello una base de datos compuesta de 53.000 observaciones proporcionada por la propia Daimler.
31. El análisis de los precios netos durante y después de la conducta, sin ningún factor de corrección, refleja que los precios fueron más bajos durante el periodo de la infracción que después. El propio perito de la demandada admite que esa premisa no excluye, prima facie, la existencia de un sobrecoste, pues es necesario considerar todos los factores no vinculados con la conducta que hayan podido influir en el precio. A partir de ahí, el perito realiza un "análisis de regresión múltiple", tomando en consideración distintos factores que influyen en la formación de los precios (coste de los camiones, características, dimensión del cliente, características del contrato, canales de venta...), con el fin de aislar y evaluar cualquier efecto potencial de la conducta infractora en el precio. El resultado de su análisis, como hemos dicho, es que los precios durante la infracción, considerados todos los factores, fueron ligeramente inferiores a los posteriores a la infracción, por lo que no existió sobreprecio.
32. Valorado el contenido de la pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), no podemos aceptar sus conclusiones, que estimamos incompatibles con el " efecto apreciable sobre el comercio" de la conducta infractora, constatado por la Decisión, en atención a la extraordinaria duración del cártel, la cuota de mercado de los infractores y todas las circunstancias que fueron valoradas por la Comisión. La pericial de la demandada se construye a partir de una base de datos muy amplia, pero conformada con precios a concesionarios proporcionados por la propia Daimler, lo que puede distorsionar el resultado final. Por otro lado, cuando son múltiples las hipótesis y las circunstancias que pueden influir en la formación del precio, la pericial no explica de forma convincente las variables elegidas en el análisis de regresión múltiple y su ponderación en el coeficiente final, que ha resultado ser negativo.
33. Las mismas incertezas en la utilización de los datos nos llevan a descartar las conclusiones del análisis de los precios brutos que realiza el informe ECA y de la repercusión de los precios brutos en los precios netos pagados por los clientes. Según la pericial de la demandada, las variaciones de los precios brutos de los distintos fabricantes son manifiestamente heterogéneas y el análisis empírico de los descuentos aplicados sobre los camiones oscilan entre un 20% y un 60%. No creemos que de ese análisis empírico con datos que no han sido suficientemente contrastados se pueda deducir que no existió sobreprecio cuando, insistimos, los hechos probados de la Decisión constatan un efecto apreciable sobre el comercio de las conductas sancionadas.
34. En la medida que no podemos aceptar en sus propios términos la cuantificación de los perjuicios contenida en las periciales de parte, hemos de ratificar el criterio ya expuesto en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ), que es seguido por la sentencia apelada, al estar ante un supuesto idéntico, y optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa.
35. Por lo expuesto no podemos más que reproducir la argumentación dada en la nuestra primera sentencia del cartel de los camiones donde concluimos que el sobreprecio medio estimado debía fijarse en un 5%, criterio seguido por la sentencia de instancia (y consentido por la demandante) y que hemos ratificado en otras posteriores, como la de 15 de septiembre de 2022 en el Rollo 413/2022 , cuyos argumentos reiteramos:
1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.
2º) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.
3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente.
4º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño "cero" (o próximas a "0") mantenida por la parte demandada, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.
5º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 . Indicar que en la Sentencia de Valencia se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. Por lo que el porcentaje del 5% fijado en la presente resolución se estima una cifra mínima de daño ante un escenario como el presente, en el que consta la acreditación del mismo, pero con falta de datos empíricos verificables que nos permitan llegar a una estimación más ajustada del sobreprecio.
36. Tampoco podemos acoger la alegación de que la actora no ha acreditado el precio pagado por la adquisición de su vehículo. El hecho que se haya basado para ello en el informe pericial aportado con la demanda no invalida el método de acreditación, particularmente cuando la parte demandada no ha practicado prueba que permita concluir que el precio es distinto al que se deriva del informe pericial de parte. Por tanto, que el método de valoración no sea el más frecuente o el más adecuado no lo invalida.
37. Tampoco podemos compartir la alegación de que no concurren los presupuestos para poder acudir al método estimativo, atendido que la actora no ha intentado probar adecuadamente el daño. No es exigible a la parte un esfuerzo probatorio exhaustivo sino razonable, sin olvidar que el importe de su reclamación no es importante y que, por tanto, la inversión en la prueba debe ser proporcionada a ello. No podemos compartir con la parte demandada que haya existido inactividad o pasividad. En nuestra opinión el esfuerzo desplegado ha sido el razonable, atendidas las circunstancias.
38. Tampoco podemos compartir lo que se afirma acerca de la pericial de parte. Aunque pueda ser discutible en sus conclusiones, no merece ser descalificada, como hace la recurrente.
SÉPTIMO. Sobre la impugnación subsidiaria.
39. Subsidiariamente el recurso procede a la impugnación del error que se afirma cometido por la Sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena. Con ello se está refiriendo la recurrente exclusivamente a la reventa del vehículo.
40. No podemos tampoco compartir este argumento cuando ni en el recurso se cuantifica el porcentaje de reducción ni consta en qué medida se ha resarcido el demandante con la reventa.
Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso.
OCTAVO. Costas.
41. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas, al haberse desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.
