Sentencia Civil 624/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 287/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 7 de noviembre de 2019 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat , Barcelona, en el curso del procedimiento ordinario 409/2016 , estimando sustancialmente la pretensión ejercitada por BANKIA SA y dirigida contra Ángel, Victor Manuel , Alfredo y Ángel Daniel declaraba resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de julio de 2004 suscrito por las partes, igualmente la nulidad de la clausula que establecía los intereses de demora y condenaba a los demandados a solidariamente abonar a la actora la suma de 168.198,35 EUR , junto con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Finalmente, las costas causadas las imponía a los demandados.

Se formuló recurso de apelación por parte de Victor Manuel fundado en la consideración de falta de legitimación pasiva, al no justificarse el agotamiento del patrimonio del deudor; la incorrecta resolución anticipada del préstamo con garantía hipotecaria al no presentar gravedad suficiente; la nulidad de la clausula IRPH y la sustitución del interés de demora por el legal. La representación de Ángel Daniel igualmente interpuso recurso, asentado en pluspetición, al haberse adjudicado la finca sujeta a garantía en 104.962 EUR y reduciéndose la deuda a 63.524,68 EUR; añadiendo la naturaleza abusiva de la clausula de fianza. Evacuado el oportuno traslado, la representación de CAIXABANK SA interesó la plena confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Analizaremos los motivos de recurso con la adecuada diferenciación. Así habiéndose cuestionado la resolución contractual al entender no suficientemente grave el incumplimiento acreditado , acudiremos a la doctrina que , con sujeción a lo prevenido en el artículo 1124 del Código Civil , otorga a la parte acreedora la facultad de instar el proceso declarativo que corresponda en ejercicio de la resolución por incumplimiento contractual y la reclamación tanto de las cuotas impagadas como las correspondientes a la suma pendiente , en los términos que hemos descrito ; considerando así que el incumplimiento del deudor en este supuesto , atendida la duración y naturaleza del contrato , resulta esencial en los términos contemplados por el Tribunal Supremo , sentencia 432/2018 , cuando señala : "...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato..." . De este modo hemos de confirmar la sentencia de instancia en este aspecto, atendido que en el momento de efectuar su pretensión los demandados habían dejado de abonar diez cuotas de las pactadas , de lo que necesariamente hemos de concluir en un incumplimiento grave y esencial, que posibilita la facultad resolutoria del artículo 1124 CC , sin que resulte exigible a la actora el respeto del plazo el plazo inicialmente previsto sin el correlativo cumplimiento de la contraria de la obligación de abonar las cuotas y los intereses ordinarios convenidos que constituye la contraprestación esencial convenida por la entrega del capital prestado. En relación con la valoración de dicho incumplimiento , este satisface los requerimientos tanto de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 24 dispone el vencimiento anticipado del contrato cuando el prestatario se encuentre en mora por haber impagado el 3% del capital pendiente de pago, en este caso el incumplimiento resulta ser del 4,82 %, según resulta de la liquidación aportada que elevaba a 8.924,62 EUR el importe de las cuotas no abonadas , dentro de los parámetros a considerar en la reputación de un incumplimiento como grave . La sentencia ha de confirmarse, en consecuencia, en estos términos; lo mismo que en relación con la pluspetición que el recurrente asienta en la necesidad de considerar los 104.962 EUR de la adjudicación de la finca sometida a garantía en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1640/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hospitalet de Llobregat, Barcelona. Como se justifica cumplidamente en esta Litis , y la recurrente no puede desconocer, dicho procedimiento finalizó mediante auto de 11 de diciembre de 2015 de la Sección Cuarta de esta Audiencia que acordaba el sobreseimiento de la ejecución despachada ; dicha resolución consideró , y así lo hizo constar en el razonamiento jurídico sexto que ".... el hecho de que ya se haya adjudicado la finca no obsta a este resultado, puesto que la Disposición Transitoria 4ª de la ley 1/13 establece que 'Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..." ; en ejecución de dicho auto el Decreto de 9 de febrero de 2016 sobreseía y archivaba la ejecución dejando sin efecto también el Decreto de adjudicación de 30 de junio de 2014 . El motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre los efectos atribuidos a la declaración de la nulidad de la clausula que establecía los intereses de demora, la sentencia de instancia fija el abono de los legales desde el impago y los del art 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia por los motivos que expresa. No compartimos esta opinión; el Tribunal Supremo, como ha reiterado en sentencia 2913/2023, de 27 de junio, tiene establecido al respecto:

"... 1.- El criterio de la Sala sobre el interés moratorio en los préstamos con garantía hipotecaria fue analizado inicialmente en la sentencia de Pleno n.º 705/2015, de 23 de diciembre , que aplicó a los préstamos hipotecarios el mismo criterio que se estableció en la sentencia n.º 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad habría de afectar al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

2.- Posteriormente, en la sentencia del Pleno n.º 364/2016, de 3 de junio , concretamos que:

"En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

"Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y, de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

"Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado (...)". En consecuencia, el efecto anudado a la declaración de nulidad de los intereses de demora será la aplicación del remuneratorio pactado, revocando en este aspecto la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se sigue manteniendo en esta alzada el cuestionamiento del tipo de referencia de la clausula tercer bis del contrato, IRPH CAJAS mas diferencial. Sobre esta materia el Tribunal Supremo ha examinado validez de la cláusula por la que se establece como índice de referencia el IRPH fundamentalmente en tres sentencias:

A. En su primera sentencia, núm. 669/2017, resumidamente sienta la siguiente doctrina:

Primero, que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación, cuando no ha sido negociada individualmente.

Segundo, que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general.

Tercero, que ha de controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora al contrato.

Cuarto, lo que no se puede controlarse por los tribunales del orden jurisdiccional civil es la formación de cualquiera de esos índices en sí mismos.

A continuación , el Tribunal Supremo analiza la trasparencia de esa cláusula, para concluir que efectivamente es transparente , tanto desde el punto de vista formal , en cuanto "... gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España...", como material , atendiendo que "... a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula...".

"En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial".

Igualmente para el Tribunal Supremo "... al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo..."; sin que resultare exigible al Banco que utilizase u ofreciese " varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables", como tampoco " una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España".

Destacar que " los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí".

Igualmente, que para valorar la trasparencia de la cláusula no se debe examinar retrospectivamente el comportamiento de los diferentes índices de referencia, atendiendo que "... en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) ..." y que los diferenciales aplicados a los diferentes índices de referencia eran distintos, lo que condicionaban el resultado final. Para concluir afirmando que "... esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos...". Lógicamente, para que la oferta fuera competitiva con la referenciada al Euribor, era necesario que los diferenciales fueran inferiores. De este modo y siendo el momento en el que se suscribió el contrato, el relevante para valorar la trasparencia de la cláusula enjuiciada, era imposible que el Banco conociera cuál de los índices de referencia iba a resultar más beneficioso ; así el Tribunal Supremo concluye que "... resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%...".

B. La segunda sentencia, núm. 596/2020, 12 de noviembre compara su doctrina con la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18, llegando a dos conclusiones:

a) "... Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual...l"; de otro lado considera "... excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales...".

b) "...Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés...".

Ahora bien, aun cuando la cláusula por la que se incorpora el IRPH como índices de referencia, no fuera transparente, eso no significa que automáticamente sea abusiva y nula. Para que la cláusula que no sea trasparente sea nula por abusiva es necesarios que, " en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Pues bien, el Tribunal Supremo, en primer lugar, afirma que " cuanto, a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista". En segundo lugar, " la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación". En tercer lugar, respecto del segundo " parámetro - desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución". En cuarto lugar, el Tribunal Supremo recuerda que " de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -"tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España"-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma".

C. En su tercera sentencia, núm. 42/2022, de 27 de enero ( ECLI:ES:TS:2022:153):

Recuerda que su doctrina ha " sido ratificada por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 ". En relación al control de trasparencia, matiza el segundo de los parámetros que mencionaba la sentencia núm. 596/2020, 12 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2020:3629), sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18), que parecía obligar al juez nacional a comprobar " el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ". Según dichos autos, lo importante, no es la concreta información proporcionada por la entidad financiera, sino que el consumidor medio, a la vista de los datos publicados oficialmente, fuera capaz de comprender de modo sencillo el funcionamiento del índice de referencia pactado y deducir la carga económica que tendría su aplicación.

En todo caso, insiste nuestro Alto Tribunal. que aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Para valorar el eventual carácter abusivo de la cláusula litigiosa, sería necesario que se cumplieran otras dos condiciones, primero, que el banco hubiera actuado en contra la buena fe, y, segundo, que la cláusula produjera un desequilibrio importante en las obligaciones del consumidor en el momento de la perfección del contrato. El Tribunal Supremo concluye que no se cumplen ninguna de las dos condiciones, por las razones mencionadas, no puede tacharse de contrario a la buena fe el uso de un índice oficial supervisado por el Banco de España, utilizado por las Administraciones Publicas en nuestro país, y, segundo, el desequilibrio ha de valorarse en el momento en que se firme el contrato, no puede valorarse en función de la evolución imprevisible para las partes del índice elegido.

En conclusión, el Tribunal Supremo admite la posibilidad de que la cláusula litigiosa sea transparente, aunque no se informe específicamente al consumidor sobre la evolución del índice en los dos últimos años. El argumento fundamental para mantener dicha posición después del pronunciamiento del TJUE (Sentencia de Gran Sala de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) y autos TJUE 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21) es que los datos de la evolución de los diferentes índices se publican oficialmente por el Banco de España, y un consumidor medio tendría fácil acceso a dichos datos, para representarse la diferente carga económica que supondría elegir un índice u otro. Pero aun en el supuesto que el juez nacional considerase que la cláusula del IRPH no superaba el test de trasparencia material, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula no podría ser declarada abusiva, porque no cumplía las condiciones exigidas. Primero, porque no se puede considerar contrario a la buena fe utilizar uno de los índices oficiales ofrecidos por el Banco de España, y, segundo, por no imponer al consumidor, a la fecha de la firma del contrato, un desequilibrio importante de obligaciones.

En estos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22), referida a la cuestión prejudicial planeada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca mediante auto de 19 de abril de 2022. El Juzgado planteo cinco cuestiones. Pues bien, de las cinco cuestiones, solo una ha sido parcialmente admitida a trámite y ha merecido la respuesta del Tribunal. Las cuestiones prejudiciales primera a tercera y, en parte, quinta suponían que la Directiva 2005/29 fuese aplicable al litigio principal. El Tribunal concluye que no es aplicable dicha directiva, por lo que no era relevante para resolver el litigio enjuiciado por el Juzgado nacional, lo que le lleva a rechazar dichas cuestiones. La quinta, en la parte que se refiere a la interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia explica que la petición de decisión prejudicial no expone las razones que llevaron a aquel órgano jurisdiccional a preguntarse sobre la interpretación de la mencionada disposición, por lo que el Tribunal ignora como proporcionar al juez nacional una respuesta útil. En consecuencia, la quinta cuestión prejudicial también es inadmisible en su totalidad. Por último, la cuestión cuarta se refiere a dos puntos, primero, a la eventual contradicción de la interpretación de los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 con la jurisprudencia nacional, y, segundo, sobre la influencia que debe tener sobre el control de transparencia uno de los puntos del preámbulo de la Circular 5/1994 del Banco de España. Nuevamente, sobre la primera cuestión, la contradicción de la jurisprudencia nacional con el derecho de la unión, el Tribunal tampoco puede pronunciarse al señalar que " la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia (FJ46)".

De esta manera el Tribunal solo se pronuncia sobre la cuestión planteada de la siguiente forma:

" si los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado"

Y el Tribunal contesta:

" ...Los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio...".

Es decir, el Tribunal, partiendo de la información errónea que le proporciona el juez remitente, entiende que del preámbulo de la circular 5/1994 del Banco de España se desprende que cuando se elige como índice de referencia a un préstamo con interés variable el IRPH, hay que aplicar un diferencial negativo para calcular el interés del contrato, por la forma en la que se calcula dicho índice. Efectivamente la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, contiene en su preámbulo el siguiente párrafo:

" Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección".

El preámbulo de la vigente Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, dictada sobre la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, explica como el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al ministro de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de las entidades de crédito, estableciera un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros y exija la comunicación de las condiciones de ciertas operaciones a las autoridades administrativas encargadas de su control.

Al amparo de esa habilitación legal, el ministro de Economía y Hacienda dictó, en su día, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que fue, a su vez, objeto de desarrollo mediante la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, de forma que el conjunto de estas dos disposiciones, la Orden y la Circular, ha constituido hasta la fecha -con las diversas modificaciones y actualizaciones de las que han sido objeto- el marco regulador básico de la actuación de las entidades de crédito en su relación con la clientela. Entre las que se incluía la forma de calcular la TAE (Anexo V de la Circular 8/1990 del Banco de España).

El IRPH, regulado como induce de referencia, por la Circular 5/1994, se fija en función de tipos de interés medios ponderados, que serán los tipos anuales equivalentes (TAE) declarados por las entidades de crédito al Banco de España. Pues bien, la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos la forma de calcular los tipos de interés. El párrafo citado del mencionado preámbulo se refiere a la forma de calcular la TAE (" Para igualar la TAE") de dichas operaciones para comunicarlos al Banco de España. Basta con acudir al anexo IX, que, de forma orientativa, incluye una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad, diferencial que se refiere a la forma de calcular la TAE. Hay que recordar que, como actualmente establece el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente, y como ya establecía el artículo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, " los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación". La TAE es sencillamente una forma de expresar en un porcentaje el coste total del préstamo, lo que nos permite comparar las ofertas de las diferentes entidades, pero no es el tipo de interés del préstamo (TIN, tipo de interés nominal), ya que aquella tiene en cuenta los gastos y comisiones asociados al préstamo o crédito. Así pues, lo que la circular pretendía es corregir la información que proporcionaban las entidades de créditos para fijar el índice, puesto que la TAE incluía también las comisiones. Sin dicha corrección podría parecer que el IRPH resultaba más caro que otros préstamos con otros índices de referencia que no incluían las comisiones porque no se expresaban en TAE. Es preciso tener presente que la Circular el Banco de España no va dirigida a consumidores medios, sino a los profesionales de las entidades crediticias sujetas a su supervisión. Hay que recordar que la equivocada interpretación del derecho nacional por parte del TJUE, sobre la base de la errónea información proporcionada en auto de remisión, no puede condicionar a los tribunales nacionales, que como el propio tribunal recuerda en su fundamento 50 que:

" Ha de precisarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de este en la materia comprende la interpretación de los conceptos de la Directiva 93/13 y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso"

Cosa diferente es que el Tribunal estuviera en lo cierto en sus criterios partiendo del derecho nacional correcto, en cuyo caso, los tribunales nacionales estaríamos vinculado a aplicar el derecho nacional de acuerdo con la interpretación unitaria del Tribunal de Justicia. Lo que no es posible controlar por vía de la acción individual planteada es la forma en la que se definen, en virtud de una habilitación legal, los índices de referencia oficiales por el Banco de España y la manera en la que se elaboran dichos índices de referencia, materia sometida al control de la Autoridad reguladora. Así los ha declarado el Tribunal Supremo en su primera sentencia 669/2017 ( ECLI: ES:TS: 2017:4308) y en su segunda sentencia el Tribunal Supremo núm. 596/2020, 12 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2020:3629), dictada sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) (DJ 3, párrafo segundo).

En definitiva, las consideraciones del preámbulo de la circular de 1994, rectamente interpretado, no afecta a las exigencias que sobre el control de transparencia fijó el Tribunal Supremo a partir de las Sentencias de 12 de noviembre de 2020 y 27 de enero de 2022, ya que el consumidor conocía o podía conocer, en el momento de firmar el contrato, cuál era la carga económica que asumía, y compararla que la que habría asumido si hubiera elegido otro índice de referencia. Lo que no podía saber, ya que era sencillamente imposible, cuál sería la evolución futura de los diferentes índices. En todo caso, nuestro Tribunal Supremo, mantiene en sus dos últimas sentencias, que, aun cuando la cláusula no fuera trasparente, lo único que ello permitiría sería analizar el carácter abusivo de la cláusula. Como recuerda del TJUE en su sentencia 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22) en su fundamento jurídico 66:

" En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo"

Ello exige, que su inclusión sea contraria a la buena fe y que, en el momento de la firma del contrato, cause el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de sus obligaciones. Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad. Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito. En definitiva, el juicio sobre el carácter abusivo de la cláusula sentado por la doctrina del Tribunal Supremo no se ve alterado por la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023. El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO.- Igualmente se plantea en el recurso la falta de legitimación pasiva, al no justificarse el agotamiento del patrimonio del deudor, sobre la consideración solidaria de la fianza concertada, que se tilda de abusiva. El Tribunal Supremo, en sentencia 56/2020, de 27 de enero, analiza detenidamente esta cuestión destacando como corresponde el control de transparencia sobre la comprobación del compromiso obligacional del fiador, contenido esencial de garantía, que debe encontrarse delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido. No se advierten defectos en este caso sobre la claridad de su redacción, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula y el alcance del riesgo asumido, STS 314/2018, de 28 de mayo; en el caso examinado el afianzamiento solidario es descrito de un modo ejemplificador , asi se señala como los fiadores , sin perjuicio de la garantía hipotecaria , con carácter solidario entre ellos y con la parte prestataria , suscriben y afianzan la totalidad de las obligaciones del contrato , renunciando los fiadores a los beneficios de excusión u orden y división .

La sentencia 56/2020, que estamos siguiendo, igualmente destaca como las estipulaciones de renuncia a la excusión y pacto de solidaridad, resultan expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, añadiendo que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito, sin perjuicio de la propia garantía, resulta junto con la promesa de pago del deudor, el elemento de contraposición sobre el crédito concedido por el acreedor. De otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 100/2014, de 30 de abril, reiterada por la 295/2015, de 3 de junio de 2015, establecía:

"La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectivo a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero".

Igualmente recuerda el Tribunal Supremo , sentencia 56/2020 , que resulta Derecho dispositivo tanto la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria , art. 1822, 2 del CC , y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión , art. 1831.2º CC , como el de división , art. 1837,1 CC ; por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código . El motivo, en definitiva, también debe ser desestimado.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, y considerada la estimación parcial del recurso, no haremos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.