Sentencia Civil 65/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 419/2020 de 14 de febrero del 2023

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto en cuanto no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

5. Se reclama por la parte actora el pago de 269.903,58 euros por los trabajos que le fueron encargados por la sociedad demandada, que se opone a dicha reclamación porque " la patente falta de medios técnicos y humanos" de la actora a la hora de ejecutar esos trabajos le había ocasionado " importantes perjuicios" que, tras la oportuna compensación, arrojaban un saldo a su favor de 251.622,61 euros cuyo pago interesa en vía reconvencional.

6. La sentencia de primera instancia, tras analizar una por una las referidas obras, terminó estimando de forma parcial la demanda principal y de forma sustancial la reconvencional, y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de 240.678,61 euros, con más los intereses de la Ley 3/2004 y las costas de la reconvención.

7. La anterior resolución es recurrida por GRUPABY alegando para ello (i) un error en la valoración de las pruebas pues no eran ciertos los incumplimientos graves y los retrasos en la ejecución de los trabajos que la demandada le reprochaba; (ii) la infracción de la Ley 3/2004, de Morosidad; y (iii) la infracción del art. 394 LECi.

8. En relación al primero de estos motivos de impugnación, el error en la valoración de las pruebas, conviene recordar que ROGASA subcontrató con GRUPABY las instalaciones de cinco obras en las que intervenía como constructora o contratista principal. Y dado que la recurrente no está conforme con lo resuelto por el Juzgado en ninguna de ellas, deberán examinarse por separado, siguiendo para ello el orden propuesto por la parte recurrente en su escrito de apelación.

SEGUNDO. - Obra de Badalona

9. Es la más importante de todas. Comprendía las instalaciones de fontanería, electricidad y aéreotermia de 91 viviendas que integraban la promoción. La parte actora reclamaba facturas por un importe total de 154.072,08 euros. Estas facturas no son en verdad cuestionadas por ROGASA, excepción hecha de la núm. NUM000, que será luego examinada.

10. La sentencia de primera instancia reconoció a GRUPABY un crédito de 79.733,34 euros (no aceptó la controvertida factura NUM000) y a ROGASA uno de 138.733,34 euros (por sobrecostes y penalizaciones) y tras la oportuna compensación, condenó a la primera a pagar a la segunda la cantidad de 58.791,90 euros.

11. Las principales cuestiones que plantea la recurrente afectan a la resolución del contrato, que no la considera ajustada a Derecho, a la factura núm. NUM000, y a la penalización por retraso reclamada por ROGASA.

a. Resolución del contrato

12. ROGASA resolvió el contrato el 5 de julio de 2017 por cuanto GRUPABY no había puesto ' los medios materiales y personales necesarios para la realización de los trabajos' y había provocado un retraso en la obra ' prácticamente irrecuperable' , por lo que se vio obligada a recurrir a terceros para minimizar los ' graves perjuicios ocasionados' (doc. 47)

13. El Juzgado consideró acreditado el 'retraso endémico' alegado por ROGASA a la vista de la documental aportada: plannings de la obra, correos intercambiados entre las partes y actas de obra que documentaban las reuniones que ROGASA, como constructora, celebraba periódicamente con la promotora (PREMIER ESPAÑA, SA) y la Dirección Facultativa, y la testifical al efecto practicada, con especial mención a Segismundo, el arquitecto director de ejecución de la obra.

14. La parte recurrente insiste en que la resolución del contrato fue 'precipitada e injusta' al hacerlo ROGASA mucho antes de que llegaran a su vencimiento los plazos previstos en contrato, y que se basó para ello en unas planificaciones que únicamente eran previsiones o estimaciones que no podían modificar aquellos plazos, insistiendo en que faltaban " prácticamente dos meses y medio para llegar a la fecha pactada para terminar la mayoría de los trabajos" (la entrega de los sanitarios y la climatización, por ejemplo, estaba prevista para el 15 de septiembre de 2017). Además, se produjeron cambios en la obra, en particular en la aéreotermia, exclusivamente imputables a la promotora, que dejaban sin efecto los plazos inicialmente convenidos, criticando finalmente que la sentencia otorgara máxima credibilidad al arquitecto Segismundo porque, supuestamente, era imparcial y reivindica el valor de otros testigos como Simón, Plácido o Teodosio,

15. El recurso en este punto no puede prosperar. La documental aportada por ROGASA para acreditar los retrasos de GRUPABY es tan abundante que resulta, en la práctica, muy difícil de refutar. Destacan especialmente los correos intercambiados entre las partes a través de los respectivos supervisores o responsables de la obra, Teodosio y Apolonio por GRUPABY y Argimiro por ROGASA (doc. 59 a 82 de la contestación), los cuales permiten constatar como desde abril de 2017 la constructora venía quejándose del ritmo de los trabajos y reclamando a la subcontratista que pusiera más personal en la obra a fin de cumplir con la planificación prevista.

16. También las "actas de reunión de coordinación" abundan en este mismo sentido ( vide las actas de 21 de junio, 5 y 12 de julio de 2017, aportadas como documentos 85, 86 y 87 de la contestación) pues en alguna de ellas se dice que el ritmo de los trabajos no es bueno porque faltan instaladores, extremo confirmaba en juicio por el arquitecto Segismundo quien, aun no sabiendo cuántas personas de GRUPABY podía haber en la obra, se mostraba contundente al afirmar que si en el acta ponía que faltaban instaladores, es que eran necesarios más.

17. Y en cuanto a que ROGASA resolvió el contrato sin esperar a la finalización del plazo convenido, baste señalar que los diversos trabajos encargados a GRUPABY se agrupaban por categorías (saneamiento, electricidad, fontanería, calefacción, comunicaciones, ventilación, contraincendios, sanitarios y climatización), y que cada una tenía prevista su respectiva fecha de terminación (así, por ejemplo, la calefacción el 11.07.17, la electricidad el 18.08.17 o la climatización el 15.09.17), pero dado el ingente volumen de obra, cada una de estas fechas finales remitía a unos planes de trabajo que previamente debían consensuarse (doc. 56, 57 y 58 de la contestación), aportándose nuevamente por ROGASA correos electrónicos que evidencian el incumplimiento por GRUPABY de estos 'planning' (así, los doc. 74 y 75 de la contestación) incluso los 'retocados' con las fechas propuestas por la aquí recurrente (doc. 70 contestación), por lo que la contratista podía válidamente resolver el contrato ante el incumplimiento grave de los hitos intermedios pactados por cuanto dicho incumplimiento hacía materialmente imposible que los trabajos se pudiesen terminar a tiempo, no siendo exigible a ROGASA que se esperase a la conclusión de los plazos convenidos, porque el propio concepto de vencimiento anticipado remite a un momento anterior, ni por más tiempo del que consta se esperó, ya que si quería cumplir con los plazos a su vez comprometidos con la promotora de la obra (PREMIER), necesariamente debía solventar con un margen de tiempo razonable el retraso en que pudiera incurrir cualquiera de sus subcontratistas, más aun cuando su trabajo se superponía con el de otros profesionales con los que tenía que coordinarse en obra.

a.1 Modificaciones en la obra

18. Ahora bien, mientras el retraso en la ejecución de los trabajos está fuera de toda discusión, resulta más controvertida su imputabilidad, es decir, si dicho retraso fue debido única y exclusivamente a la actuación de la recurrente pues se alegan cambios en la obra que alterarían las fechas inicialmente convenidas, con destacada mención a la aéreotermia, pues hubo un error en el proyecto que no fue advertido hasta el día 1 de junio de 2017, cuando una parte de los trabajos ya estaba realizada.

19. De la gravedad e importancia de este error dio perfecta cuenta en juicio el arquitecto Segismundo: las unidades internas y externas estaban mal conectadas por culpa de los diámetros de las conducciones (se pusieron de 16 mm y tenían que ser de 25 mm) y tuvieron que cambiarse lo que supuso, según la recurrente, una importante carga extra de trabajo pues ya tenían puestas las conducciones horizontales, tanto interiores como exteriores, del piso y tuvieron que rehacerlas por completo. Sin embargo, ROGASA sostiene que este defecto proyectual fue advertido con ocasión de las pruebas realizadas en el piso piloto, y que fue suficiente con rehacer las conducciones de este piso, sin afectación de las demás viviendas de la promoción, en las que se pusieron desde un inicio las conducciones con el diámetro correcto.

20. La incidencia que los cambios en la aéreotermia tuvieron en el retraso de GRUPABY es una cuestión que no ha quedado satisfactoriamente acreditada. Que tuvieron que rehacerse las conducciones mal hechas es un hecho incontrovertido, pero no así el número de viviendas afectadas. En cualquier caso, sorprende que en su escrito de demanda la parte ahora recurrente solventara esta cuestión con poco más de cuatro líneas. Y aún más que, al contestar la demanda reconvencional, nada dijera sobre estos cambios. De hecho, esta cuestión cobra máxima importancia en su escrito de apelación por lo que su planteamiento ahora podría incluso infringir la prohibición de plantear cuestiones nuevas en la segunda instancia (art. 456.1 LECi). De otra parte, tampoco se entiende que al responder los correos en los que ROGASA se quejaba de su tardanza, no hiciera valer la carga de trabajo extra que suponía este cambio. Además, si fuera cierto que GRUPABY tuvo que rehacer las instalaciones de aéreotermia de las 91 viviendas que integraban la promoción, entiende este Tribunal que hubiera resultado muy fácil acreditar dicho extremo. Y la prueba articulada a tal efecto ya se ha dicho que es muy deficiente. Es más, en el informe pericial de Alicia elaborado a instancias suyas tampoco se aborda esta problemática. Y las testificales practicadas en juicio tampoco son definitivas. Al contrario, abundan más en la tesis de la constructora conforme los cambios tan solo afectaron al piso piloto. Así, Plácido, legal representante de LABORAL 12, que fue una de las empresas inicialmente subcontratadas por GRUPABY que luego terminaría las instalaciones que dejó inacabadas, declaraba en juicio que las máquinas de la aéreotermia no se colocaron hasta el final y que, a nivel de tuberías, ellos tuvieron que cambiarlas en una de las escaleras del edificio porque en las otras escaleras todavía no se había hecho nada, y resaltaba lo laborioso (' trabajo de chinos') que era reemplazar la conducción vieja por la nueva dadas las dimensiones de los huecos previstos, mereciendo especial crédito este testigo, no solo por representar a la empresa que luego terminó estos trabajos, sino también porque fue propuesto por la propia GRUPABY y mantiene incluso disputa con ROGASA por unas facturas que esta última se niega a pagarle y las compensaciones que pretende hacer valer para justificar su negativa.

a.2 Valoración de las testificales

21. Señala también la recurrente que las modificaciones en la obra eran constantes y que los testigos Simón, Plácido y Teodosio, coincidían en señalar que no había día en que Argimiro no les encargara nuevos trabajos, extremo que este encargado de obra reconoció en juicio. Además, su trabajo dependía del de otros industriales, en especial de los montadores del pladur, habiendo declarado uno de ellos, Constancio, que había sido contratado en abril/mayo 2017 y que no terminó su trabajo hasta ene/feb de 2018, por lo que no se entendía por qué ROGASA no lo contrató antes pues su trabajo condicionaba el suyo. Además, reconoció que hubo demora en la entrega de las puertas correderas y ello nuevamente provocó retrasos en el curso de las obras.

22. Tampoco está conforme con que la sentencia únicamente considerara relevantes las declaraciones del testigo Segismundo atendida su supuesta imparcialidad (era el director de ejecución de la obra por cuenta de la promotora) y menospreciara los demás testigos que declararon en juicio (literalmente que " la prueba testifical se considera relevante sólo en aquellos testigos ajenos completamente a la controversia y que por tanto puedan prestar un testimonio que se considera objetivo e independiente")

23. Al respecto, y sin negar el mayor valor probatorio que puedan tener las declaraciones de Segismundo, es innegable que en la obra intervinieron otros profesionales que también podían informar sobre aspectos relevantes de la misma. La parte recurrente señala específicamente a Simón, Plácido, Teodosio, Argimiro o Constancio pues todos ellos daban cuenta de los constantes cambios que se hacían en la obra y de la influencia que en el trabajo propio tenía el de otros industriales, con especial mención a los pladuristas o profesionales del pladur. Sin embargo, los referidos cambios e interacción de industriales son habituales en toda obra y tampoco consta acreditado que tuvieran especial incidencia en los plazos de ejecución comprometidos. Aun así, son de resaltar las declaraciones de Constancio, pladurista contratado por ROGASA, quien explicaba en juicio que hubo un retraso en la entrega de las puertas correderas (había pisos con una sola puerta corredera pero otros con dos y hasta con tres) que condicionaba de forma importante el trabajo de GRUPABY pues el tabique de pladur debía hacerse al tiempo de poner la estructura de esta clase de puertas, y sus operarios no podían hacer su trabajo mientras no estuviera puesta la primera cara de pladur. Sin embargo, las declaraciones de este testigo no vienen corroboradas por ningún otro testigo (al contrario, el arquitecto director declaraba en juicio que no hubo retrasos con el pladur) ni tampoco se ha aportado prueba objetiva que la respalde. Es más, aun aceptando que hubo retraso en la entrega de estas puertas correderas, no hay constancia de que ello afectase de manera sustancial a los trabajos de GRUPABY pues ésta podía continuar trabajando en las paredes de las viviendas que no requerían de esta clase de puertas.

24. En resumidas cuentas, este Tribunal comparte plenamente la conclusión del iudex a quo conforme la resolución del contrato decidida por ROGASA fue conforme al art. 1.124 Cci porque hubo " un incumplimiento grave por parte de Grupaby de sus obligaciones contractuales al no poner los medios materiales y humanos necesarios para poder finalizar las obras en los plazos previstos, provocando numerosas incidencias que provocaron un retraso general de la obra al no permitir avanzar en los trabajos posteriores"

25. Señalar por último que la parte recurrente, tras negar que hubiera retrasos por culpa suya, insiste en su recurso en que la resolución de ROGASA fue una 'resolución vengativa', una venganza personal del Sr. Argimiro pues su hijo trabajaba para GRUPABY y fue su despido, tras no superar el periodo de prueba, el que explicaría aquella decisión, pero al respecto -y al margen de lo sorprendente que resultan que cuestiones personales de esta índole puedan condicionar decisiones empresariales como las que nos ocupa- baste señalar que aun advirtiéndose cierta coincidencia temporal entre ambos acontecimientos (el despido del hijo del Sr. Argimiro tuvo lugar el 22 de junio de 2017 y la resolución del contrato con GRUPABY es del 5 de julio siguiente), no existe prueba alguna ni consta satisfactoriamente acreditado que dicho despido tuviera influencia en la decisión resolutoria de ROGASA. Es más, esta última expone lo extraño que resulta cesar a un técnico "después de casi 5 meses por no superar el período de prueba" y que la verdadera razón de aquel cese era la delicada situación económica de GRUPABY que la llevó a resolver los contratos de trabajo de miembros de su plantilla por no poder hacer frente a sus obligaciones y, por tal motivo, no tenía personal para llevar a cabo la obra.

b. La factura núm. NUM000

26. ROGASA siempre rechazó esta factura que por importe de 74.130,63 euros le reclama GRUPABY (doc. 50), pues los trabajos extras y apropiación de material que la justificaban, no eran ciertos, poniendo incluso en duda la intencionalidad con la que había sido emitida pues nunca antes de la demanda le había sido presentada al cobro y en un burofax anterior, del 11 de julio de 2017, ascendía a tan solo 47.220,67 €.

27. La sentencia apelada, tras calificar de 'confusa' esta factura, la rechazó al no considerar acreditados los "encargos adicionales fuera de presupuesto" y que la actora había podido llevarse de la obra los materiales que quiso cuando se marchó de ella y que ROGASA computó oportunamente los que se quedaron en la obra a la hora de su liquidación.

28. La parte recurrente insiste en esta factura pues de las declaraciones de los testigos antes indicados resulta que ROGASA, por mediación de Argimiro, encargaba trabajos extras a sus trabajadores y que el propio Sr. Argimiro reconocía en juicio, a preguntas del juez, que encargó a GRUPABY algunas modificaciones en el piso piloto que podían considerarse 'extras'.

29. Pues bien, en este punto el recurso tampoco puede prosperar. Las principales razones por la cuales fueron rechazados estos trabajos extras son el dictamen pericial elaborado por el ingeniero técnico industrial Leandro (doc. 90) y la factura por liquidación de obra realizada por ROGASA (doc. 89) para contabilizar los sobrecostes que le comportó la contratación de nuevos industriales que concluyeran los trabajos que GRUPABY había dejado inacabados. Esta liquidación fue revisada por este perito mediante "un examen riguroso de la documentación tanto técnica como contractual" y aplicando "una metodología basada en un análisis detallado de las diferentes partidas de la obra" en la que se contrastaban "mediciones, precios, comparándolos con los del mercado, los trabajos efectivamente realizados y facturados y sus periodos de ejecución". Pues bien, de esta pericial se concluye que no existieron los trabajos extras que con esta factura se pretendían reclamar y, al igual que hizo el Juzgado, a dicha conclusión debe estarse pues GRUPABY no ha podido desvirtuarla con un dictamen pericial contradictorio o alternativo.

30. Además, tampoco ayuda a la credibilidad de esta factura la cambiante cuantía de su importe pues con la demanda de 26 de abril de 2018 se reclaman 74.130,63 euros y tan solo unos meses antes, como antes se dijo, su importe era de tan solo 47.130,63 euros, sin que tampoco la parte en su recurso haya sabido ofrecer una satisfactoria explicación a tan dispares cuantías.

31. Ahora bien, dentro de esta factura NUM000 se incluía el 'material apropiado' por ROGASA, esto es, el material que quedó en la obra tras la resolución del contrato y que, según GRUPABY, no se lo dejaron retirar. Dicho material se valoró por la recurrente en 15.053.92 euros y señala que diversos testigos, incluido Argimiro, encargado de obra por ROGASA, reconocieron en juicio que cuando GRUPABY se marchó de la obra, quedaron materiales en ella, extremo que, según la recurrente, también corroboraba el video acompañado con su demanda.

32. La sentencia de primera instancia rechazó esta partida porque la parte actora no había acreditado "ni la preexistencia de los materiales de su propiedad que utilizó en la obra ni que éstos hubieran sido retenidos por ROGASA, sin que nada aporte, a efectos probatorios, el video presentado," explicando a continuación que había "restos de materiales" respecto de los cuales la actora no acreditaba su titularidad y otros, 25 bañeras y 33 platos de ducha, que habían sido tenidos en cuenta por el perito Leandro y descontado su valor del importe de los sobrecostes reclamados por ROGASA.

33. Pues bien tampoco en este punto puede prosperar el recurso presentado pues la parte insiste en reclamar dicho material, ignorando las razones expuestas en la sentencia apelada para desestimar su reclamación, por lo que deberá aquella confirmarse por sus propios fundamentos.

c. Indemnización por daños y perjuicios

34. Plantea la recurrente dos últimas cuestiones. La primera, la indemnización de 203.652,82 euros que reclama en concepto de daños y perjuicios en base al informe pericial de Alicia que acompañó con su demanda y que debería compensarse con cualquier crédito que eventualmente pudiera serle reconocido a ROGASA.

35. Esta indemnización compensaría los daños y perjuicios causados por la injusta resolución del contrato decidida por ROGASA, que no duda en tachar de ' vengativa y sin causa', pero habiéndose considerado conforme a Derecho dicha decisión resolutoria, no hay daño alguno que resulte indemnizable.

e. Penalización

36. La segunda, la penalización de 34.800 euros reclamada por ROGASA pues, además de contener errores de cálculo, la considera improcedente ya que el retraso habido en la obra no fue exclusivamente debido a su actuación al venir también en parte motivado por la actuación de otros profesionales, como los pladuristas, y los cambios introducidos en la obra por el promotor, como sucedió con la aerotermia.

37. En el contrato firmado por las partes, en el apartado de 'condiciones particulares' figura la siguiente previsión: " Penalización: 1.200€ por día natural de retraso".

38. El Juzgado, cuando abordó su estudio, redujo a 21 días el retraso en que incurrió GRUPABY y aceptó una penalización de 25.200 euros

39. Es sabido que la cláusula penal (o pena convencional) es un pacto accesorio, que se incluye en el contrato que contiene la obligación principal, por el cual se compromete el deudor a pagar una cantidad de dinero si no la cumple o la cumple de forma defectuosa.

40. El art. 1.152 Cci establece que "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado."

41. Y es doctrina jurisprudencial reiterada que " nuestro derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.1 CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( STS 197/2016, de 30 de marzo), de forma que " en función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC . Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida ( STS 325/2019, de 6 de junio)

42. Pues bien, a tenor de la regulación legal de la cláusula penal y la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede aceptarse la función punitiva o sancionadora que por ROGASA se pretende. La escueta redacción de la cláusula no permite atribuir a la pena más función que la resarcitoria al no venir pactada expresamente su carácter cumulativo. En consecuencia, la cláusula permitía a ROGASA predeterminar la indemnización que le correspondía por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de GRUPABY, liberándola de tener que calcularlos e incluso demostrarlos, pero habiendo optado en su demanda por cuantificar dichos daños y reclamarlos bajo el concepto de 'sobrecostes' que le supuso la terminación de la obra por terceros (de hecho, la sentencia le reconoce una indemnización de 92.420 € por sobrecostes), no puede aceptarse el cobro también de la penalización pactada por cuanto se transformaría de facto en una sanción que se acumularía a dicha indemnización cuando esta función punitiva ya se ha dicho que no estaba prevista en el contrato.

43. Es más, aun cuando se aceptase que esta cláusula penal cumplía una función punitiva, es doctrina reiterada que las cláusulas penales deben ser interpretadas restrictivamente y que no pueden extenderse a supuestos distintos de los específicamente contemplados en ellas. Y en el caso de autos, reclamar una penalización por retraso cuando se ha resuelto anticipadamente el contrato resulta cuando menos controvertido pues, al fin y al cabo, la parte sancionada fue relevada por un tercero y no pudo agotar el plazo previsto para la ejecución de los trabajos encargados, por lo que no resulta posible saber cuándo exactamente podía haberlos concluido. Es decir, que la cláusula está llamada a desenvolver sus efectos cuando la parte puede concluir el encargo recibido e incurre en un retraso, pero no cuando es relevada y sus trabajos son terminados por un tercero.

44. En consecuencia, y conforme a la liquidación proforma de la obra efectuada por ROGASA con los cálculos del ingeniero Leandro, que fue remitida por burofax a GRUPABY (doc. 89 y 90), se aceptan sobrecostes de 92.420 euros en la obra de Badalona, pero no la penalización por retraso de 25.200 euros que también se reclamaba.

TERCERO. Obra de Vilafranca del Penedés

45. GRUPABY reclama el pago de facturas que totalizan 40.625,59 euros por los trabajos de saneamiento, ventilación, lampistería y telecomunicaciones efectuadas en 12 viviendas y un local en una promoción de VPO impulsada por el Ayuntamiento de esa ciudad.

46. La sentencia de primera instancia reconoció a GRUPABY un crédito de 30.814,95 euros y a ROGASA otro por sobrecostes y penalizaciones de 150.450 euros y, tras la oportuna compensación, condenó a la primera a pagar a la segunda 119.635,05 euros.

47. Las cuestiones planteadas por GRUPABY en su recurso versan nuevamente sobre la resolución del contrato y los trabajos extras que fundamentan la mayor parte de las facturas reclamadas

a. Resolución del contrato

48. En contrato las obras tenían una duración prevista de 7 meses (finalizaban el día 31 de diciembre de 2016) pero la parte recurrente señala que este plazo era 'ficticio' y que ROGASA nunca le reprochó ir atrasada, tal y como resultaba de los diferentes correos aportados (doc. 24 a 34), que daban cuenta de un 'desarrollo normal' de la obra (así, en el correo de 16 de enero de 2017 versa sobre una petición de sillas y cambio en los materiales, sin reproche por retraso alguno; en el correo de 8 de febrero de 2017 se le pide presupuesto urgente para ciertos trabajos nuevos que interesaba la propiedad; en el de 21 de febrero de 2017 se le facilitan los esquemas eléctricos para modificar el cuadro de contadores del edificio; y en posteriores correos de marzo y abril se le cursan indicaciones sobre cómo debían cimentarse las placas solares o el fregadero de las cocinas). Y que las reuniones de coordinación abundaban en igual sentido (en las actas del 2 y 9 de enero de 2017, doc. 24, se dice literalmente que " l'obra es troba sense cap retard")

49. Ahora bien, ROGASA acompañó con su demanda reconvencional diversos correos acreditativos de que los trabajos no avanzaban " según el planing previsto" (correo de 18 de octubre) o que dicho avance " no está siendo el esperado", con especificación de cuáles eran los trabajos pendientes o defectuosos (correo de 18 de noviembre), inclusive porque no había ningún trabajador de GRUPABY en la obra (correo de 21 de noviembre). Y estas quejas persisten en los primeros meses del año 2017 (recuérdese que el plazo final estipulado era el 31 de diciembre de 2016) pues " los trabajos referentes a las instalaciones del edificio de referencia están muy retrasados" (correo de 9 de enero) y porque " no se están cumpliendo los plazos de contrato" (correo de 17 de enero), etc... Paradigmático puede considerarse el correo de 31 de enero pues se dice que " el retraso en las instalaciones es notable y notorio. El pladurero ya no puede continuar y debe abandonar la obra unos días. Rogamos incrementen el número de trabajadores, el número de horas y que vayan los sábados a trabajar para recuperar los días perdidos". O el de 6 de marzo, en el que ROGASA solicita a GRUPABY que lleve a la obra " un equipo complementario (de manera urgente pues los retrasos acumulados son excesivos) para montar los tubos de ventilación lo antes posible".

50. Y las actas de obra abundan en igual sentido pues aun cuando la recurrente invoca a su favor las actas de los días 2 y 9 de enero (doc. 24), resulta, como bien señaló la sentencia apelada, que la expresión de no haber retraso venía referida a la obra en general que ejecutaba ROGASA, no a los trabajos específicamente encargados a GRUPABY. Además, existen otras actas, como la núm. 27, de 30 de enero, en donde al tratar de la planificación de la obra, se dice que se encuentra " en el camí crític degut al ritme de treballs que porta l'empresa d'instal·lacions", y esta acta viene respaldada por un correo electrónico que la DF dirigió a la constructora al día siguiente diciéndole que " teniu que prémer, mol mes de lo que esteu fent, al instal*lador (donar-li mes canya) (...) crec que ja ha traspassat la línia vermella de la planificació. La mitjana de gent treballant a la obra no arriba a 2,5 operaris per setmana"

51. En consecuencia, y atendido lo expuesto, este Tribunal nuevamente comparte la decisión del 'iudex a quo' de considerar acreditado el retraso culpable que justificó la resolución del contrato decidida por ROGASA.

b. Modificaciones en la obra

52. Señala la recurrente que mientras estuvo en la obra la parte demandada no paraba de hacerle nuevas peticiones o introducir cambios (sillas, eliminación de detectores de humos, cambios en radiadores...) pero como ya señaló la sentencia apelada ni dichas peticiones ni cambios se encuentran correctamente acreditados al no estar "perfectamente determinados en un encargo detallado con su precio" ni tampoco constaba que fueran relevantes en el conjunto de la obra como para entender alterado el plazo de entrega. Además, "las partes habían pactado una fecha para la finalización de los trabajos, el 31 de diciembre de 2016, y la parte demandante, según lo pactado, debía haber puesto de manifiesto por escrito cualquier discrepancia con el jefe de obra que le impidiera finalizar las obras encargadas en el plazo previsto. Y no consta ninguna comunicación en tal sentido."

53. Por lo demás, también es usual, como dice la contratista apelada, que durante la construcción de toda vivienda se produzcan pequeñas modificaciones (poner un toallero de un tipo en vez de otro, o poner un punto de luz en un sitio diferente al inicialmente previsto) que si no significan un aumento o incremento significativo de obra no tienen relevancia ni influencia en los plazos convenidos ( STS núm. 388/16, de 8 de junio)

54. Especial atención presta la recurrente a la modificación habida en el proyecto del edificio y por el cual pasó de 12 a 15 viviendas pues el Ayuntamiento decidió convertir el local de la planta baja, un espacio diáfano, en tres nuevas viviendas, con lo que hubo un incremento de obra que vendría a desactivar por completo los plazos inicialmente previstos.

55. Sin embargo, omite la recurrente GRUPABY que esta modificación de proyecto no llegó a materializarse al no aceptar el Ayuntamiento el presupuesto presentado por ROGASA para su ejecución, de forma que el local continuó estando como inicialmente había sido proyectado, un espacio diáfano sin dividir. Lo único que se hizo fue dejar preparados los montantes verticales en previsión de que el Ayuntamiento retomara en el futuro la idea de su transformación, pero dicho cambio no consta que supusiera un incremento significativo de la obra encargada y ya figura contemplado en la factura de liquidación de la obra confeccionada por ROGASA.

c. Penalización

56. De igual modo, impugna la penalización de 146.500 euros reclamada por cuanto hubo modificaciones en la obra que impedirían considerar como día inicial ( dies a quo) de la penalización el 31 de diciembre de 2016, y señala también que, en cualquier caso, dicha penalización era "desproporcionada e irracional'.

57. El recurso en este punto debe prosperar. La cláusula inserta en el contrato (doc. 30) es idéntica a la del contrato de la obra de Badalona pero con un importe inferior, de 500 euros por día de retraso, y al tratar de esta penalización ya se razonó up supra su improcedencia, por lo que son de aplicación mutatis mutandi las consideraciones ya expuestas. En consecuencia, y sin necesidad de profundizar en las cuestiones planteadas por la recurrente, se está en el caso de rechazar la elevadísima pena reclamada, de hasta 146.500 euros (doc. 52 y 53 cont.) pues la sentencia apelada ya le reconoció la indemnización de 3.950 euros reclamada por los 'sobrecostes' que el incumplimiento de GRUPABY le había supuesto, incumplimiento que remitía fundamentalmente a la documentación que permitía legalizar las instalaciones del edificio, que supuestamente GRUPABY se negó a facilitar, obligando a ROGASA a contratar a una tercera empresa de ingeniería (GABITEC) "para redactar, rectificar, completar y tramitar" toda esa documentación (doc. 43 a 51 cont.)

58. Además, una penalización tan elevada, dado el ínfimo coste que tenía suplir el incumplimiento de GRUPABY, violentaría incluso los límites que resultan del art. 1.255 Cci para toda cláusula punitiva pues, según la STS 325/19 antes citada, " pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado (...) o las "usurarias" aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor (...) Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1.154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla."

d. Trabajos extras

59. La sentencia apelada rechazó estos trabajos extras apoyándose para ello nuevamente en el dictamen pericial de Leandro (doc. 54 cont), cuyas conclusiones hace propias, atendida la rigurosa metodología aplicada y que GRUPABY no había presentado un informe pericial contradictorio o alternativo, de forma que entendió que la mayoría de las facturas reclamadas se correspondían con partidas que ya estaban contempladas en el proyecto o debían llevarse a cabo obligatoriamente de acuerdo con la normativa vigente y, por tanto, incluidas en el contrato celebrado entre las partes. Únicamente aceptó un par de facturas, las núm. NUM001 y NUM002, por cuanto venían respaldadas por modificaciones aprobadas por la dirección facultativa.

60. La parte recurrente insiste en los trabajos extras y dedica un extenso apartado de su escrito a ellos pues existe documental abundante y testificales que acreditarían la existencia de encargos fuera de presupuesto.

61. Para acreditar que ROGASA le hacía encargos extras, la recurrente invoca un par de correos electrónicos (doc. 27 y 34) y la testifical de Teodosio, pero ambas pruebas hacen referencia a los extras que conllevaría la conversión de la planta baja en tres viviendas, pero ya se ha dicho que esta reforma finalmente no prosperó, por lo que todas estas previsiones no pueden considerase en verdad extras porque en el local no llegaron a realizarse instalaciones interiores para ninguna vivienda, excepción hecha de los montantes verticales.

62. En verdad, los verdaderos serían las 21 facturas, las núm. 242 a 262 ambas incluidas, que por un total importe de 11.169,01 euros (doc. 37) fueron rechazadas por el Juzgado. En su escrito de apelación reitera la recurrente lo que ya dijo de ellas en su escrito de demanda por lo que, no habiendo desvirtuado los razonamientos del Juzgado sobre estas facturas, a sus consideraciones nos remitimos, las cuales pasan nuevamente por el informe pericial que Leandro realizó para esta obra (doc. 54 cont.), pues analiza cada una de estas facturas y las confronta con el encargo recibido, llegando a la conclusión de que " en la mayoría de los casos (...) se trata de partidas que ya están contempladas en el proyecto o que se deben llevar a cabo obligatoriamente de acuerdo con la normativa vigente y, por tanto, incluidas en el contrato celebrado entre las partes" y " otras partidas ya habían sido reconocidas en la previa liquidación de ROGASA", debiéndose por ultimo recordar que no habiendo sido rebatidas las conclusiones de esta pericial, las mismas deben ser respetadas por los órganos judiciales a no ser que la parte contraria demostrara que eran arbitrarias, incoherentes o contradictorias, lo que no ha sido el caso ( STS 514/16, de 21 julio).

CUARTO. Obra de Sant Cugat

63. Esta obra afectaba a dos edificios de viviendas y las instalaciones fueron encargadas a GRUPABY tras 'abandonar' la obra la empresa CFS INSTALACIONES que había sido inicialmente contratada por ROGASA. La actora reclama facturas impagadas por un total importe de 50.369,59.-euros.

64. La sentencia de primera instancia rechazó que los plazos impuestos por ROGASA fueran arbitrarios o de imposible cumplimiento como alegaba GRUPABY; no consideró justificados los trabajos fuera de presupuesto, que eran su principal reclamación de GRUPABY en esta obra; aceptó los sobrecostes de la constructora para reparar las anomalías o desperfectos ocasionados por el deficiente acabado de los trabajos y validó la penalización aplicada al considerar que la subcontratista había faltado nuevamente a su compromiso de terminar en plazo los obras encargadas, de forma que terminó reconociendo a GRUPABY un crédito de 8.140,79 euros y a ROGASA otro por sobrecostes y penalizaciones de 82.269,86 euros y, tras la oportuna compensación, condenó a la primera a pagar a la segunda 74.129,07 euros.

65. La recurrente considera que no existen retrasos ni anomalías en la obra que le fueran imputables y, por consiguiente, no podía ROGASA reclamarle sobrecostes ni penalización alguna, insistiendo asimismo en el pago de las facturas reclamadas en su demanda, con especial atención a los trabajos fuera de presupuesto contenidos en la factura 312 (doc. 16)

a. Anomalías o defectos

66. Los principales problemas de esta obra fueron, uno, las fugas o pérdidas de agua de los radiadores (ausencia de juntas), que hicieron necesaria la sustitución del parqué dañado en algunas viviendas, y, dos, la rotura de las placas solares debido a su congelación por el frio (se puso agua en vez del oportuno líquido refrigerante), por lo que se hizo necesario cambiarlas por otras nuevas.

67. La parte recurrente niega que estos desperfectos le fueran imputables, que eran responsabilidad del anterior industrial, CFS INSTALACIONES, y que tratándose de un contrato impuesto por la contratista demandada, aun cuando no pudiera hablarse de cláusulas abusivas, debía tenerse en cuenta a la hora de interpretarlo que era un contrato de adhesión, de modo que cuando en el apartado VIII de las condiciones particulares se dice que " el industrial se compromete a corregir a su cargo, en el plazo de un mes desde la finalización de los trabajos, todos los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos o a los materiales suministrados", dicha cláusula debe entenderse limitada a los trabajos que ella hubiera realizado, sin incluir los trabajos heredados o que fueron realizados por la anterior empresa instaladora.

68. Sin embargo, este planteamiento no puede compartirse pues como bien señaló la sentencia de primera instancia, la recurrente " aceptó el encargo de la finalización de las instalaciones que se detallan en los contratos suscritos entre las partes (que previamente había iniciado un tercero) y que había revisado y verificado, examinando el proyecto y aceptando su viabilidad y comprometiéndose a un precio cierto, determinado y cerrado por la finalización de las instalaciones en el plazo pactado, completamente terminadas y repasadas, en perfecto estado de funcionamiento y con compromiso de subsanación de las unidades ejecutadas y defectuosas, asumiendo los costes de su reparación"

69. Y esta valoración necesariamente debe suscribirla este Tribunal pues habiéndose comprometido GRUPABY a terminar las instalaciones iniciadas por un tercero, venía obligada, como profesional que era, a garantizar su correcto funcionamiento, con independencia de quien hubiera ejecutado los trabajos. Además, los términos del contrato eran absolutamente claros y precisos al señalar que la recurrente se obligaba a realizar " todas las puestas en marcha y pruebas necesarias para la legalización, aprobación y verificación de las instalaciones, " así como a corregir " en el plazo de un mes desde la finalización de los trabajos, todos los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos o a los materiales suministrados."

70. Es decir, la entrega de las instalaciones incluía comprobar primero que funcionaban bien, no resultando admisibles las fugas de agua que luego se produjeron. Y lo mismo con las placas solares. Debió comprobar que tuvieran en su interior el líquido adecuado, por lo que se está en el caso de confirmar los sobrecostes reclamados por ROGASA, en importe de 53.269,87 euros que se exponen en la pericial de Leandro (doc. 28). La parte recurrente señala que había enviado a ROGASA correos electrónicos informándole de las deficiencias que presentaba las instalaciones, pero de dicha circunstancia no puede deducirse, como pretende la recurrente, que estaba conforme en que los problemas que presentaba las instalaciones fueran exclusiva responsabilidad del antiguo o primer instalador.

b. Penalización

71. Cuestión distinta es la penalización de 29.000 euros reclamada por ROGASA con fundamento en la previsión contenida en las condiciones particulares: " Sanción por retraso 200 €/día por incumplimiento en planning justificado por el Jefe de Producción". Nuevamente resulta en exceso escueta y al no constar expresamente que sea una pena cumulativa, son de aplicación las razones expuestas al tratar de las penalizaciones anteriores, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones sobre la fecha inicial ( dies a quo) en cuya cuestión ahondó de manera especial la recurrente en atención a unos correos que ponían en duda la fecha considerada por el Juzgado.

c. trabajos extras

72. La recurrente reclamaba el pago de los 'encargos adicionales fuera del presupuesto" que le había hecho ROGASA, con especial mención a la factura 312, por un importe de 42.228,80 euros.

73. La sentencia de primera instancia, además de recordar que cualquier partida nueva, según contrato, debía facturarse por precio contradictorio y contar con la aprobación de la dirección de obra, rechazó dicha factura porque eran las reparaciones que GRUPABY había tenido que hacer precisamente para solventar las " anomalías y fallos en el agua caliente sanitaria, calefacción, energía eléctrica, sanitarios y telecomunicaciones".

74. La recurrente insiste en la reclamación de estos 'trabajos extras' porque entiende que las deficiencias que reparó eran imputables a la antigua empresa instaladora, pero ya se ha razonado lo erróneo de este planteamiento, sin que resulte relevante a estos efectos que la recurrente hubiera comunicado por email a ROGASA que las deficiencias eran imputables a la antigua instaladora.

QUINTO. Obra de Santa Coloma de Gramanet (Can ZAM)

75. GRUPABY fue contratada el 12 de julio de 2016 para ciertos trabajos de una obra en Santa Coloma de Gramanet (Can Zam). La parte actora reclamaba facturas pendientes que totalizaban 22.078,18 euros. Al pago de dicha cantidad se allanó la demandada y así se acordó en sentencia.

76. La parte recurrente reclama los intereses comerciales de la Ley 3/2004 que había expresamente peticionado en el suplico de su demanda pues la sentencia apelada nada dice al respecto.

77. ROGASA se opone porque ostenta frente a GRUPABY un mayor crédito y tras la oportuna compensación, no se encuentra en adeudarle ninguna cantidad.

78. El recurso debe prosperar. No es discutido que las facturas reclamadas por GRUPABY se incluyen en el ámbito de la Ley 3/2004 por lo que procede reconocer a la recurrente dichos intereses y ello con independencia de que luego, por efecto de la compensación, ROGASA no tenga que pagarle nada, pero está claro que el importe de su crédito puede verse minorad atendidas las diferentes fechas de vencimiento de las facturas de una y de otra parte.

SÉXTO. Obra en Arenys de Mar

79. GRUPABY fue contratada el 12 de julio de 2016 para efectuar unos trabajos en el Puerto de esta población y en su demanda reclamaba el pago de 2.758,28 euros correspondientes a las retenciones en factura que le había aplicado ROGASA conforme a lo convenido en dicho contrato.

80. La sentencia apelada únicamente le reconoció 2.501,28 euros y la recurrente reclama la factura NUM003 por importe de 257 euros por cuanto el Juzgado la rechazó sin ofrecer explicación alguna, así como los oportunos intereses comerciales.

81. Aun siendo cierta la orfandad argumentativa denunciada por la recurrente, su recurso en este punto no puede prosperar pues esta factura fue devuelta por ROGASA l no considerarla conforme pues hacía referencia a la reparación de una avería en una bomba instalada por GRUPABY que se había producido dentro del plazo de garantía por lo que parece lógico que la recurrente no pudiera facturar cargo alguno por dicha actuación.

SÉPTIMO. Los intereses de la Ley 3/2004

82. La sentencia de primera instancia consideró incluido el crédito de ROGASA en el ámbito de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad sin formular especial razonamiento que justificara dicha inclusión, al margen de explicar la evolución jurisprudencial favorable a la liquidez de las deudas reclamadas judicialmente superando los rigorismos del axioma ' in iliquidis non fit mora'.

83. La recurrente impugna dicha inclusión pues entiende que mientras estos intereses se devengan en las facturas que ella reclama, no sucede lo mismo con las facturas de ROGASA pues no está reclamando facturas derivadas de "relaciones comerciales" sino daños y perjuicios que expresamente se encuentran excluidos por la Ley de su ámbito de aplicación.

84. Al respecto, conviene recordar que, según el art. 3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en adelante, LCM), " esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas " y que quedan excluidos de su ámbito " los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras. "

85. Pues bien, si se tiene en cuenta que las facturas reclamadas por ROGASA responden a los costes de reparación de los trabajos defectuosamente ejecutados; los sobrecostes de la terminación por terceros de los trabajos inacabados y las penalizaciones por retraso pactadas en contrato, se está en el caso de estimar el recurso en este punto.

86. El contrato de obra que unía a los litigantes solo contempla pagos en favor de GRUPABY por la ejecución de los trabajos encargados. Las facturas que reclama ROGASA, en línea con lo sostenido por la recurrente, no son más que los daños y perjuicios que le causó el incumplimiento por GRUPABY de sus obligaciones contractuales y quedarían, por tanto, excluidas del ámbito de la Ley 3/2004.

87. Además, el propio objeto y finalidad de esta Ley acredita la improcedencia de los intereses que reclama ROGASA pues como señaló STS núm. 158/2017, de 8 de marzo, "de acuerdo con la propia finalidad de esta Ley (Preámbulo) y su objeto y ámbito de aplicación (artículos 1 y 3), los supuestos de pago a terceros que constituyen situaciones de controversia, como la del presente caso, no representan supuestos que puedan ser asimilados a la morosidad que es objeto de atención en la citada normativa. Morosidad que se valora respecto del retraso en el pago regular de las deudas dinerarias en las operaciones comerciales realizados entre empresas por los contratos suscritos y, por tanto, sin extensión a otros supuestos de distinta índole o justificación."

88. En consecuencia, deberán reconocerse únicamente al crédito de ROGASA los intereses legales previstos en los art. 1.100 y 1.109 Cci.

OCTAVO. Penalizaciones

89. La parte recurrente eleva a la categoría de motivo de impugnación autónomo las penalizaciones aplicadas por ROGASA en las diferentes obras en las que intervino y que ya impugnó en su escrito de recurso con ocasión de tratar cada una de ellas, tachando de "desproporcionada e irracional" la aplicación que ROGASA había hecho de estas cláusulas penales pues le reclama hasta 200.207 euros por tres de las cinco obras en las que intervino (29.000 € por la obra de Sant Cugat, 146.500 € por la de Vilafranca y 25.200 € por la de Badalona), propugnando asimismo una interpretación " contra proferentem" de estas cláusulas a la ve que su ponderación porque los retrasos habidos no habían sido exclusivamente imputables a ella.

90. Al respecto, ya se ha razonado la improcedencia de las penalizaciones reclamadas con anterioridad por lo que sin necesidad de mayores consideraciones este Tribunal se remite a lo ya expuesto en los apartados 39 y ss. de esta resolución.

NOVENO. Daños y perjuicios causados a GRUPABY

91. La parte nuevamente insiste en la cantidad de 203.652,82 euros reclamada en concepto de daños y perjuicios causados por la resolución del contrato de Badalona, obteniendo dicha cuenta de los cálculos efectuados por su perito Alicia.

92. Esta indemnización ya fue estudiada y resuelta con ocasión de tratar las diferentes cuestiones planteadas por la recurrente en relación a esta obra, por lo que nuevamente nos remitimos a lo ya dicho ( vide supra, apartados 34 y 35). Solo insistir en que, como bien señaló la sentencia apelada, dicha pretensión indemnizatoria no resulta compatible con la validación judicial de la resolución unilateral decidida por ROGASA pues al apreciarse motivo bastante (justa causa) para rescindir su colaboración empresarial por un grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales, no hay daños y perjuicios susceptibles de ser indemnizados por razón de aquella decisión resolutoria al haber sido la propia actuación de GRUPABY la que justificó la misma, circunstancia que igualmente releva a este Tribunal de entrar en toda consideración acerca de su importe el cual había sido también fuertemente contestado por ROGASA.

DECIMO. Condena en costas

93. Por último, impugna la recurrente la condena en costas de la demanda reconvencional que le fueron impuestas en la sentencia apelada pues, de entrada, la demanda de ROGASA no fue estimada totalmente sino solo de forma parcial. Y, en cualquier caso, el asunto es 'manifiestamente complejo' y no hubo por su parte temeridad ni mala fe.

94. Al respecto, debe señalarse que la sentencia apelada no consideró estimada parcialmente la demanda reconvencional presentada por ROGASA sino que la estimó sustancialmente (reclamaba 395.099,25 € y le fueron reconocidos 384.155,25 €) por lo que, de conformidad con reiterada jurisprudencia en esta materia, la imposición de costas al litigante vencido había sido correcta. Ahora bien, la estimación parcial del recurso presentado y la desestimación de todas las penalizaciones reclamadas por ROGASA, que recuérdese totalizan 200.207 €, hace ahora que su demanda reconvencional sí que pase a ser solo parcialmente estimada y, por consiguiente, tampoco comportará la imposición de las costas para ninguna de las partes (art. 394 LECi)

UNDECIMO. Costas y depósito para recurrir.

95. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso presentado determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ).