Sentencia Civil 101/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 923/2021 de 14 de febrero del 2023

Son varios los motivos de impugnación formulados por la representación de la Sra. Palmira contra la sentencia de instancia referidos a varias de las medidas adoptadas, afectando tanto a las medidas personales como económicas.

PRIMERO.- Sistema de permanencia con cada progenitor en régimen de guarda compartida:

La sentencia apelada establece un sistema de guarda compartida por semanas alternas respecto a los dos hijos de la pareja, Laureano, nacido el NUM000 de 2013 y Tamara, nacida el NUM001 de 2015.

La apelante estima que lo que procedía era mantener el sistema que se había estado siguiendo desde el cese de la convivencia, que se habría producido en marzo de 2019, esto es el conocido como sistema 2/2/2 que consiste en que los hijos permanezcan dos días consecutivos con cada uno de los progenitores y los fines de semana de viernes a lunes a la entrada al centro escolar de forma alterna .

La demanda de Divorcio con solicitud de Medidas Provisionales se presentó el 4 de Noviembre de 2019 y tras los trámites oportunos se dictó Auto de Medidas el 26 de febrero de 2020 . En la vista de Medidas se puso de manifiesto que desde el mes de septiembre de 2019 se había pasado a un régimen de guarda compartida por semanas alternas de modo que el Auto de Medidas considero procedente mantener este sistema de alternancia con la posibilidad de que el progenitor no custodio pueda tener en su compañía a los hijos un día entre semana, en concreto el miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en que los reintegrará al domicilio del progenitor a quien corresponda la guarda esa semana.

Tenemos pues que siguió un sistema de guarda por reparto de dias durante el periodo finales de marzo hasta la finalización del curso escolar , -un trimestre-, y que tras el periodo vacacional, las partes reiniciaron con una guarda alterna por semanas. Este sistema se vino manteniendo desde septiembre de 2019 hasta que se dictó sentencia el 29 de marzo de 2021 y rigen en la actualidad hasta que sean confirmadas o modificadas por esta Sala.

Nada indica que haya habido incidente o que el sistema no haya sido beneficioso para los menores ni el mas adecuado. La relación con los padres no se ha resentido, los niños no se han visto obligados a cambiar de centro mas allá de lo que vaya correspondiendo al cambio de etapas escolares y el único motivo que justificaría el retorno a una situación que se adoptó de forma provisional por los propios interesados reside más bien en la cuestión del apoyo con el que puede contar la madre para el cuidado de los hijos. La apelante lo que nos dice es que el sistema de dos días consecutivos facilitaba que sus padres, que residen en l'Hospitalet pudieran desplazarse a su casa para ayudarla en el cuidado de los hijos pero que siendo ya dos personas mayores, este sistema no les resultara posible continuar llevándolo a cabo.

Cabe cuestionarse que esta afirmación baste para modificar un sistema de guarda que se ha mantenido de forma eficaz durante mas de dos años La propia demandante dejó la vivienda familiar , propiedad en exclusiva del esposo y arrendó una vivienda en la CALLE000, es decir próxima al que fuera domicilio familiar en CALLE001 de esta Ciudad e insiste en que ésta decisión vino motivada por que se acordaba que los niños estarían dos días con cada uno. De lo contrario, manifiesta , se hubiera trasladado a residir a l' DIRECCION000, ya que en esa ciudad es propietaria de una vivienda en la CALLE002. Sin embargo, la ubicación actual de su domicilio permite que los niños no tengan que hacer grandes desplazamientos para ir de uno a otro domicilio y la propia apelante puede estar más próxima a su centro de trabajo , Sucursal de Caixabank en la CALLE003 , que si residierá en l' DIRECCION000.

Los niños tienen ya una edad en la que se deben empezar a establecer rutinas de estudio, organizar la asistencia a actividades extraescolares, etc, por lo que a diferencia de lo que ocurre en las etapas mas tempranas de la vida en que la presencia de los progenitores en la vida cotidiana de los hijos es aconsejable que sea mas frecuente , al irse asentando la escolaridad es preferible optar por las permanencias mas prolongadas en cada domicilio lo que permite también un mejor control parental.

Por consiguiente en nada se advierte que el cambio propuesto responda al interés de los menores y debe ser desestimado este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Relación personal y periodos vacacionales:

La sentencia de instancia remite a las partes a lo acordado en el Auto de Medidas Provisionales en el que se fijaba el periodo de disfrute de las vacaciones y festivos escolares de los niños con cada uno de los progenitores será el siguiente:

"Navidad, se dividirán las vacaciones en dos períodos, realizándose el intercambio en el dia que resulte de dividir las vacaciones escolares por mitad, realizándose el intercambio a las 16 horas, en el domicilio del progenitor que inicie la guarda, iniciando el período el progenitor que no viniera disfrutando de los menores en su compañía". "Semana Santa: se dividirán en dos periodos, el primero desde el ultimo día lectivo a la salida del colegio o centro de estudios hasta el miércoles santo a las 16 horas y el segundo desde ese dia y hora hasta el primer día de colegio a la entrada del mismo, iniciando el período el progenitor que no viniera disfrutando de los menores en su compañía." "Verano: el régimen extraordinario comprenderá el mes de agosto, siguiendo en el mes de julio el sistema ordinario que se desarrollara provisionalmente en dos períodos, del 1 al 16 y del 16 al 31, iniciando el período el progenitor que no viniera disfrutando de los menores en su compañía, realizándose el intercambio a las 16 horas en el domicilio del progenitor que inicia el periodo vocacional. " "Después de cada periodo vocacional se reiniciará la guarda por el progenitor que no haya disfrutado de los menores en el último período vocacional." "En cuanto al régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio, éste podrá comunicar con los hijos por cualquier medio los lunes, viernes, domingos y los miércoles si no disfrutaran de la visita de ese día en un horario y con una duración razonable al descanso de los menores e intimidad del otro progenitor, que en defecto de acuerdo será a las 19 horas. "

Pese a que las partes habían interesado la aclaración del régimen de disfrute de los periodos vacacionales y el reinicio del régimen ordinario de guarda, así como el establecimiento de un plan de parentalidad, la juzgadora de instancia no se considero necesaria la aclaración, La complejidad deriva probablemente de que las partes plantean un reparto de periodos vacacionales con una secuencia temporal o de alternancia sino derivada de la propia situación de guarda que manera que los supeditan a esta alternancia sin que se precisae respecto a los meses de verano en que están en suspenso las actividades lectivas y excepto que se encuentren disfrutando los propios progenitores de vacaciones , lo habitual es que los menores dediquen la mayor parte del tiempo a la participación en Escuelas de Verano, colonias o esplais.

La parte dispositiva de las sentencias , tal y como dispone el art. 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá contener numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o alguna de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos. Para facilitar un adecuado cumplimiento de la decisión judicial se exige la claridad aunque tampoco podemos obviar que no le es exigible al órgano judicial que de forma exhaustiva regule todos y cada uno de los aspectos de la vida cotidiana de los menores puesto que ni ello sería posible ni ayudaría a la resolución de posibles conflictos. La vida familiar es dinámica y evolutiva y las medidas referentes al ejercicio de la potestad deben limitarse a lo que dispone la ley sin perjuicio de la interpretación que se vaya precisando y que se puede realizar en ejecución de sentencia sin perjuicio del derecho de las partes a adoptar acuerdos que eviten precisamente los conflictos.

TERCERO.- Contribución de los progenitores a los gastos y necesidades de los hijos :

La sentencia se limita a decir que la pensión de alimentos para los dos hijos menores se establece en 600 euros para la madre y 400 euros para el padre, debiendo actualizarse anualmente conforme al IPC correspondiente. Los gastos extraordinarios se asumirán en un 60 % por la madre y un 40 % por el padre.

La cantidad fijada provisionalmente en el Auto de Medidas, en relación a los gastos de mensualidades escolares, material y otros derivados de la escolaridad, mutua médica, y farmacia u óptica de los menores se sufragaran por ambos progenitores abonando mensualmente en una cuenta bancaria común la cantidad de 450 euros la madre y 330 euros el padre. En cuanto a los gastos extraordinarios harán de ser abonados a razón del 60 % la madre y el 40 % restante el padre.

La sentencia ha seguido el mismo criterio en el porcentaje de contribución a los gastos, partiendo de una mejor situación económica de la madre, que ambos tiene actualmente reducida su actividad laboral para cuidar a los hijos y además dice la sentencia que las dos partes se han mostrado conformes en cuantificar los gastos mensuales de los hijos en unos 1.000 euros al mes.

Como hemos venido considerando, los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a la cobertura de las necesidades del hijo. Si se establece un sistema de guarda compartida , ambos deberá asumir las tareas de cuidado y atención a los menores, y además aquel que los tenga en su compañía habrá de asumir los gastos propios de la alimentación en sentido estricto, gastos habitacionales, vestido y calzado, transporte, ocio, y otros análogos ocasionados en este período de tiempo. Pero otros gastos ordinarios, como los propios de la formación en su acepción mas amplia, actividades extraescolares consensuadas, mutuas médicas si las hay y cualquieras otros domiciliados y atendidos con regularidad que sean exclusivamente para cubrir necesidades ordinarias de los hijos, pueden domiciliarse en cuenta que se nutrirá de los ingresos de ambos progenitores para facilitar la gestión.

Recordemos que el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya nos dice que: "si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades." Es decir, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. O en términos empleados por el art. 237-9 del CCCat, la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos (237-9 CCCat).

Los datos de los que hay constancia en autos son los siguientes:

A) En cuanto a los gastos de los hijos: Tienen los propios de alimentación en sentido estricto, habitacionales incluidos servicios, ropa y calzado, higiene, ocio, cultura y transportes. Estos gastos serán asumidos pro cada uno de los progenitores en aquellos períodos en que les corresponda la guarda. En cuanto a los restantes gastos ordinarios , ambos están escolarizados en la Escola DIRECCION001 que certifica como gastos en el curso escolar 2019-2020, incluidos libros , incluidos libros , comedor y piscina y excursiones , un total de 2932,13.-€ en el caso de Laureano y 2840,17 .-€ en el de para Tamara, aunque respecto al certificado aportado por el Sr. Héctor se suscitara cierta discrepancia con la Sra. Palmira y el centro sobre si se contabilizaron o no los adelantos de libro y material escolar. Por lo extractos aportados correspondientes a la cuenta corriente se observa el pago de 18 euros por entidad de previsión Divina Pastora Mutualidad General. Y si computamos el gastos promedio por los cargos aplicados (incluidos gastos de farmacia ) vemos que en enero de 2020 fue de 620 €, en febrero/20 , de 719, 90 € . En marzo , los cargos fueron de 617,85 € y en julio y agosto que no son lectivos, fueron de 224, 16 €y 182, 81 -€ . Es decir que no alcanzan el promedio de 1.000 euros mensuales pero permiten mantener un remanente en previsión de otros gastos , ordinarios o extraordinarios.

B) Situación económica de los progenitores ;

1º.- La Sra. Palmira es empleada de la entidad Caixabank desde el año 2004 . En el ejercicio fiscal 2019 la Sra. Palmira percibió por rentas del trabajo una retribución de 49.198,56 euros, a la que se practicó una retención de 11.186, 60 .-€, y una retribución por ILT de 1.689,05 .-€ con una retención de 401,37 euros

Es propietaria de una vivienda de 70 m2 adquirida el 11/10/2016 sita en al C/ CALLE002 de l' DIRECCION000, próxima a DIRECCION002 de Barcelona y que destina al alquiler turístico. Dicha vivienda esta gravada con préstamo hipotecario de 647,15 .-€, mas IBI, gastos de comunidad y seguro. Según su propia declaración en el ejecicio 2019 obtuvo un rendimiento neto de esta inmueble de 19.514,43 euros o lo que es lo mismo un promedio mensual de 1.626, 20 euros .

A fecha 31-12-2019 era titular única de una cuenta en Caixabank NUM002 con un saldo de 49.495,69 euros, y de otra cuenta en Caixabank NUM003 con un saldo de 11.803, 96 .-€ y además cotitular con otras dos personas de cuenta en Caixabank NUM004 con un saldo de 44.751, 78 euros.

La Sra. Palmira arrendo la vivienda en que actualmente reside por contrato de 7 de febrero de 2019, y una renta mensual inicial de 980 euros mensuales.

2º.- En el mismo ejercicio fiscal 2019, el Sr. Héctor , perteneciente al cuerpo de Mossos 'd'Esquadra, declara haber percibido un rendimiento íntegro de 40.099, 29 euros , teniendo una retención de a retención de 8.258, 45.-€ . A fecha 31-12-2019 era titular de una cuenta en IberCaja NUM005 , con un saldo de 7.594, 68 euros. Titular único de otras cuenta en Banco Sabadell NUM006 con un saldo de 7.108, 18 euros y titular único de cuenta en Banco Santander NUM007 con un saldo de 57.695, 78 .-€ Reside en la que fue vivienda familiar , de su exclusiva propiedad y por la que satisface una cuota hipotecaria de 241,62 euros mensuales, mas prima de seguro e IBI y gastos de comunidad.

El Sr. Héctor es propietario además de otra vivienda en el PASEO000 NUM008 de Barcelona adquirida en escritura de fecha 9 de marzo de 2020 y sobre la que se constituyo hipoteca cuya cuota mensual es de 359,86 euros y del que no constan las rentas que pudiera estar percibiendo .

Estima la Sala que , si nos atenemos a lo que resulta de las declaraciones fiscales de las partes, la cantidad fijada es asumible por la Sra. Palmira que lo que solicita es que se paguen por mitad los gastos de los hijos . Sin embargo, valorando la nueva adquisición de un inmueble por el Sr. Héctor y los gastos periódicos de los hijos procede minorar en parte la aportación mensual de la Sra. Palmira fijándola en la suma de 500 euros mensuales y nivelando el porcentaje de la contribución a los gastos extraordinarios en una proporción del 55 % la madre y 45 % el padre lo que comporta la estimación parcial de este motivo de recurso.

CUARTO.- Fecha de efectos de la reclamación de alimentos:

Conforme establece el art. 237-5 del CCCat se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Y en cuanto a los alimentos de los hijos menores dispone que pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos.

La doctrina mantenida por esta Sala y de forma pacifica por la Jurisprudencia en lo referente a la retroactividad de los efectos de la pensión de alimentos , remite a la doctrina del TSJC recogida en la sentencia de pleno de 26-9-2011 y reproducida en sentencias posteriores como la de 15-12-2016 ( ROJ: STSJ CAT 8312/2016 - ECLI:ES:TSJCAT :2016:8312 ). En las referidas resoluciones se indica que "En materia de procedimientos de familia (nulidad, separación o divorcio) tanto las normas sustantivas, artículos 102 y 103 del CC , ahora en Catalunya, artículo 233-1 del Libro II del Código Civil de Catalunya (CCCat) -no aplicable, como ya se ha dicho, al presente supuesto por razones temporales- como otras normas procesales instrumentales, artículos 769 y ss de la LEC 1/2000 , establecen un conjunto legislativo específico que pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad. De este modo, el artículo 771 de la LEC autoriza a solicitar las medidas provisionales previstas en el artículo 102 y 103 del CC con carácter previo a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio y el art. 773 de la misma Ley , regula la posibilidad de que tanto actor/a como demandado/a puedan solicitar medidas provisionales coetáneas a la sustanciación del procedimiento. Estas medidas provisionales, que no son recurribles, quedan sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo ( art. 773,5) pues en el caso de la sentencia, el órgano judicial está obligado, por el interés público del procedimiento, a resolver en todo caso, respecto de determinadas cuestiones. A su vez el artículo 774,5 de la LEC dispone, finalmente, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento".

Se sigue así la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo que en sentencia de 26 de marzo de 2014 establecía que cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, " cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" .

Lo que en realidad pretende la apelante es que se vaya más alla de la fecha incluso de presentación de la demanda alcanzando a parte del período en que las partes habían cesado en la convivencia, ambos ejercían de forma compartida la guarda de los hijos y sin embargo nada habían resuelto sobre quien asumía el pago de colegios y otros gastos ordinarios.

Desde el momento en que se cubrían los gastos alimenticios en sentido estricto con el cuidado y el mantenimiento de los hijos en aquellos periodos en que se encontraban bajo la guarda de cada uno plantear esta cuestión excedería de lo que es materia del proceso de que se trata en que lo que se resuelve es los efectos de la ruptura. Además ello requeriría la prueba clara de que sólo uno de ellos había asumido en solitario la cobertura de los gastos y necesidades de los hijos, circunstancia que no se da en el presente supuesto en el que además se impone a ambos la obligación de contribuir a los gastos mediante ingreso en cuenta. . Por ello, sin perjuicio del derecho de la parte apelante a reclamar en el proceso ordinario que corresponda, en el que podrán debatir sobre quien efectuó los pagos, con cargo a que cuenta y si se asumían otros gastos por el otro cónyuge, no ha lugar a estimar este motivo de recurso.

QUINTO.- Ajuar doméstico:

En el Auto de Medidas se atribuyó el uso de la vivienda al Sr. Héctor, propietario de la misma . Nada se acordó respecto al ajuar, pese a que el art. 233-1 CCCat dispone que se resolverá sobre el uso de la vivienda y su ajuar y por lo tanto puesto que el uso de la vivienda se atribuyó a uno de ellos que continúa teniendo la guarda compartida de los hijos, no procedía reparto de otros bienes que no fueran los personales de cada uno.

SEXTO.- _ Plan de parentalidad:

El art. 233.8. 2 CCCat dispone que los cónyuges para determinar como deben ejercerse las responsabilidades parentales, han de presentar sus propuestas de plan de parentalidad.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya reiteradamente el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, sentencias 20/2014, de 23 de marzo ( Pleno ), 19/2014, de 23 de marzo y 23/2014, de 7 de abril (Pleno), en el sentido de que los los cónyuges para determinar como deben ejercerse las responsabilidades parentales, han de presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido establecido en el art. 233.9 del mismo Cuerpo Legal, jurisprudencia citada en otras posteriores como la 18/2017 de 29 de marzo. Determina el TSJC que "La especialidad procesal del art. 233.8. 2 CCCat , no es, exactamente, la de evitar una demanda infundada como lo son los requisitos de procedibilidad establecidos en el art. 266 LEC , sino en prevención y evitación de futuras disputas entre los progenitores con la finalidad de organizar la vida diaria del menor en su interés, favor filii , que constituye el principio rector en esta materia, y, que como hemos señalado, facilite compromisos respecto a la guarda, cuidado y educación de los hijos, con la colaboración entre los operadores jurídicos como abogados, psicólogos, educadores y trabajadores sociales independientes, así como preveer el recurso a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de su aplicación o la conveniencia de modificarlos atendidas las necesidades de las diversas etapas de la vida de los hijos".

En el plan de parentalidad conforme enumera el art. 233.9 CCCat de forma no exhaustiva debe concretar como mínimo : a) el lugar o lugares donde debe residir el menor y las reglas que permitan determinar a que progenitor corresponde la guarda en cada momento, b) las actividades cotidianas y los modos de su organización entre los progenitores, c) los cambios de guarda y reparto de los costes que puedan generar, d) el régimen de relación y comunicaciones entre el hijo y el progenitor no custodio cuando no se encuentre con él, e ) el régimen de las estancias con cada progenitor en períodos de vacaciones y las fechas especialmente señaladas para el hijos o los progenitores, f) el tipo de educación y actividades extraescolares, g) el modo de cumplir con la forma de comunicar el deber de información sobre la educación, salud y bienestar de los hijos y h) la manera de toma de decisiones que requieren el consentimiento de ambos.

No se exige que la resolución judicial de forma minuciosa comprenda todos y cada uno de las previsiones contenidas en el plan de parentalidad propuestas por las partes, pero si habrá de resolver y pronunciarse de forma expresa respecto a todas las medidas a que se refiere el art. 233-1 del CCCat y en este sentido debe complementarse la resolución dictada en la instancia .

SEPTIMO.- Costas de la Reconvención desestimada:

La sentencia desestima la petición de prestación compensatoria formulada por el demandado.

El criterio del vencimiento que rige en materia de imposición de costas, mitigado en los procedimientos de familia y cuando existan dudas de hecho o derecho que justifique la no imposición de las mimas, conforme permite el art. 394 al que remite el art. 398 de la LEC, tratándose de un pronunciamiento referido a reclamaciones patrimoniales entre las partes, debió ser aplicado por lo que las costas de la desestimación de la reconvención debieron imponerse al demandante reconvencional

OCTAVO- En congruencia con lo anterior, estimándose parcialmente el recurso y visto lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, y las cuestiones objeto de debate , no procede efectuar pronunciamiento sobre las costa de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,