Sentencia Civil 136/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 1034/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO. - Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario, con base en el art. 250.1. 2º LEC, que se interpuso por la representación procesal de THE MEET AND TRADE GROUP SL (en adelante APARTOOL) en su condición de arrendataria de la finca objeto de este litigio, sita en la CALLE000 n º NUM000 de Barcelona.

Seguido el juicio por sus trámites compareció la demandada D. Raquel y contestó a la demanda. La base de la contestación fue que la demandada tenia justo titulo que justificaba la ocupación por la existencia del contrato de arrendamiento suscrito entre el Ayuntamiento de Barcelona, a tenor de los documentos nº 1 y 2 de la demanda; no haberse modificado las circunstancias personales y económicas ni ofrecer alternativa habitacional continuando residiendo en la finca junto con dos hijos uno menor; el incumplimiento de la obligación de ofrecer el alquiler social y subsidiaria obligación de suspender el procedimiento al hallarse en situación de especial vulnerabilidad.

Habiéndose solicitado la celebración de vista se celebró y se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia que, tras concluir que en el caso de autos se daba la situación de precario en la ocupación y uso de la vivienda por la demandada al carecer de justo titulo en la ocupación desde el 26 de octubre de 2020, tras dar por concluido el Ayuntamiento de Barcelona el alojamiento temporal a su favor otorgado en el periodo de tiempo comprendido entre el 17-12-2029 y el 30-09-2020 si bien se fue prorrogando hasta el 26 de octubre de 2020, todo ello en el marco del Acuerdo marco adjudicado a la mercantil AVORIS RETAIL DIVISION SL, quien suscribió con APARTOOL un contrato de colaboración a través del cual la actora ofrecía sus servicios como Central de Reservas de apartamentos, y cuyo cometido era una vez recibido el encargo de AVORIS proporcionar un alojamiento ad hoc a las necesidades de las personas o familias beneficiarias de ayuda firmando el contrato la actora con la propiedad y se designó a la demandada como ocupante de la vivienda de autos durante el periodo temporal designado en el marco del programa dirigido por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Barcelona, no habiendo acreditado la actora disponer de titulo jurídico valido pues ni lo son los documentos nº 1 y 2 de la demanda ni existir ningún contrato de arrendamiento firmado por ella pues el de 17 de diciembre de 2019 era la actora la parte arrendataria y la propiedad otra, y el hecho de que apareciera designada como ocupante inquilina no equivalía a adquirir los derechos propios del arrendamiento, y si bien entró a ocupar la vivienda de autos de manera legitima en virtud de titulo valido tras las sucesivas prorrogas se agotó el 26 de octubre de 2020, encontrándose a partir de entonces en situación de precario pues el titulo se habría extinguido, habiéndose cumplimentado el tramite de la Ley 1/22.

Frente a la misma se alza la recurrente interesando la revocación de la sentencia de instancia sobre la base de que ostenta justo titulo valido y eficaz para ocupar la vivienda de autos, conocido por la actora al tiempo de interponer la demanda, sin haber mediado ni resolución contractual ni reclamación por impago ni fin de la relación contractual, cuando además se encuentra en la misma situación de especial vulnerabilidad.

La apelada se opone al recurso en los términos de autos.

SEGUNDO. - En cuanto al precario al respecto señalar que, el art. 250.1. 2º de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 11.11.2010 , citando la de 6.11.2008, y reiterada en las de 28.2.2013 , 19.9.2013 , 1.10.2014 , 28.2 2017, al definir el concepto de precario , "se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho".

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: "Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)".Y, la sentencia del TS de 11/11/2010 señala por su parte: "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario."

Así, tal como ya recordó esta Sala en su Sentencia de fecha 15 de mayo de 2020, "ninguna virtualidad legitimadora de la ocupación tienen las cantidades que se manifiestan haber pagado por los consumos y gastos de la vivienda. En este sentido constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario. El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-11-1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...)

Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia. Además, según doctrina reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 el hecho del pago de la renta, excluye directamente la condición de precarista, pero ello no es así cuando se abona cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga.

El Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario ( STS 30.6.2009; 11/11/2010 ; 13.10.2010 ), y recientemente la STS 691/2020, de 21 de diciembre ha venido a consolidar esta posición del Alto Tribunal, al indicar que:

" 2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995)".

En conclusión, se mantiene en el art. 250.1.2 el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título, y ello comprende la posesión "sin" la voluntad como acto meramente tolerado y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa sin que se precise de un previo requerimiento de desalojo para instar el proceso, y por ello perece el motivo.

TERCERO.- La apelante alega la existencia de justo titulo que la habilita para la ocupación conocido por la actora al tiempo de interponer la demanda, al residir en la finca de autos en virtud del contrato de arrendamiento aportado como documento nº 5 de la demanda, en el que se identifica la finca, la renta y la causa del contrato, que es prorrogado a tenor del documento nº 9 de la demanda sin haber resuelto el contrato; y que no se ha acreditado la resolución del contrato pues la actora ha seguido pagando la renta, sin que se hubiere resuelto el contrato ni finalizada la relación contractual. Por otro lado, además las circunstancias personales y económicas de la demandada recurrente no han cambiado encontrándose en situación de especial vulnerabilidad.

Pues bien, del reexamen de la prueba practicada valorada en su conjunto resulta a destacar de interés lo que sigue. Que el Ayuntamiento de Barcelona inició un expediente por la vía de urgencia en respuesta a los problemas habitacionales de los colectivos mas vulnerables, el "Acord marc per a la prestació del servei de gestió de làllotjament temporal i manutenció de persones i families en hostals, pensions i pisos dŽestada temporal a Barcelona" ...."en risc dŽexcusió social i vulnerabilitat" y atendido que el Ayuntamiento no disponía de alojamientos temporales propios se adjudicó a la empresa AVORIS RETAIL DIVISION SL la provisión de estos alojamientos, empresa que a su vez suscribe con la hoy actora APARTOOL un contrato de colaboración por el que la actora ofrece sus servicios como Central de Reservas de apartamentos turísticos. Que fruto de dicho Acuerdo Marco de alojamiento temporal y manutención se aprobó el contrato con código nº NUM001 con nº de expediente NUM002, vid documentos nº 1 y 2 de la demanda. En diciembre de 2019, APARTOOL recibe el encargo de alojar a Dña. Raquel y familia en el establecimiento: APARTOOL C/ CALLE000 nº NUM000 de Barcelona con fecha de entrada el 17-12-2019 y salida el 19-09-2020. Que la actora gestiona con su red de agencia de propietarios y formaliza entonces el correspondiente contrato de arrendamiento con la propiedad de la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, arrendamiento para uso distinto de vivienda el 17-12-2019, en el que figura como arrendador el Sr. Jaime y como arrendataria THE MEET AND TRADE GROUP SL, designando como inquilino que ocupara la vivienda exclusivamente a la Sra. Raquel y sus dos hijos, formalizando las dos partes arrendador y arrendataria, sin intervención de la que figura como ocupante de la vivienda, un contrato de arrendamiento urbano para uso distinto de vivienda, arrendamiento de carácter temporal por la temporada que va del 17-12-2019 hasta el 30-09-2020, fecha en que quedaría automáticamente extinguido el contrato sin comunicación interpartes, estipulándose una renta de 1450 € a pagar por la arrendataria, actora, a la arrendadora.

En el contrato de arrendamiento suscrito el 17-12-2019 figura en el Exponen II cuanto sigue: "Que la empresa THE MEET AND TRADE GROUP, S.L. (en adelante "LA PARTE ARRENDATARIA") desea arrendar, en calidad de parte arrendataria, la finca descrita en el expositivo anterior por motivo de Alojamiento temporal de personas por razones de asistencia social y para la cobertura circunstancial de la necesidad de vivienda.

III- Que el INQUILINO que ocupará la vivienda es exclusivamente: Raquel, con NIE núm. NIE NUM003 y sus dos hijos." Que tras sucesivas comunicaciones recibidas por APARTOOL desde BCD Serveis Socials-BCD TRAVEL SPAIN se comunica que el alojamiento temporal a favor de Raquel se prorroga hasta el 26 de octubre abonando hasta dicha fecha el "Imss"(INSTITUT MUNICIPAL SERVEIS SOCIALS) la factura de su estancia, como resulta de la documental privada incorporada como documentos nº 7, 8, 10, 11 y 12 de la demanda, no desvirtuada aun la contestación dada por escrito por la mercantil denominada BCD TRAVEL BUSSINES SPAIN SL, visto que según resulta de dicha comunicación desconoce si AVORIS RETAIL DIVISION SL es adjudicataria del Acuerdo marco identificado con el código de contrato NUM001 y con nº expediente NUM002, cuando ello resulta de los autos justificado. En las comunicaciones cursadas a la actora por BCD TRAVEL, en concreto las de fecha de baja el 30-09-2020, 2-10-2020 y 9-10-2020 se hace constar en cuanto a la baja "Recurso: CSS SANT ANTONI" (CSS, Centro Servicios Sociales de Sant Antoni) vid documentos de la demanda nº 7, 8 y 10. Que la demandada no abandona la vivienda, y con fecha 30 de septiembre de 2020 se suscribe Anexo nº 1 al contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sobre la vivienda sita en CALLE000, NUM000 de Barcelona por el arrendador Sr. Jaime y la arrendataria TEH MEET AND TRADE GROUP SL, acordando la prorroga del contrato por una temporada de 9 meses más, esto es del 1 de octubre de 2020 al 31 de junio de 2021, duración que no era de obligado cumplimiento para la arrendataria pudiendo resolver antes el contrato previo aviso con 15 días de anticipación , modificándose el precio del alquiler que pasa a ser de 1300€, continuando vigentes todas las otras condiciones del contrato original de 17-12-2019. Que la actora ha continuando pagando la renta mensual a la propiedad-arrendadora derivada del contrato de arrendamiento suscrito con el Anexo, al no haber abandonado la vivienda la demandada, vid documento nº 13 de la demanda sin que se abone renta alguna por la demandada. Que la actora remitió burofax a la demandada el 25-10-2021 requiriendo el desalojo y entrega de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona

En tales circunstancias fácticas acreditadas no podemos entender que la recurrente ostente titulo jurídico hábil y valido que justifique su actual ocupación sobre la vivienda de autos desde el 26-10-2020 ni después a dicha fecha, prueba que con arreglo al art.217LEC a ella competía. En sede de recurso el justo titulo se basa básicamente en el contrato de arrendamiento acompañado como documento nº 5 de la demanda y en su prorroga habiendo la actora continuando pagado la renta sin acreditarse la resolución. Pero como ya hemos destacado antes, aun figurando como ocupante de la vivienda en el contrato de arrendamiento, las únicas partes del contrato arrendaticio para uso distinto de vivienda y firmantes del mismo, contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda con lo son de un lado la propiedad. Sr. Jaime representado por D. Yuval como parte arrendadora y en condición de arrendatario la aquí actora THE MEET ADN TRADE GROUP. Y si bien figura como el inquilino que ocupará la vivienda la Sra. Raquel con NIE NUM003 y sus dos hijos, se hizo constar en el propio contrato que la parte arrendataria deseaba arrendar la finca de autos por motivo de "Alojamiento temporal de personas por razones de asistencia social y para la cobertura circunstancial de la necesidad de vivienda.". Además, ni ostenta la Sra. Raquel la condición de parte arrendataria ni desde luego figura su firma en el mismo ni como arrendataria ni siquiera firmó como ocupante de la vivienda, ni firma ni suscribe tampoco su Anexo nº 1 una vez expirado el contrato de 17-12-2029. Ni tampoco abona renta alguna por el uso del que dispone desde el 26-10-2020, siendo el actor y arrendatario el único que sufraga y paga el precio del arriendo a la otra parte del contrato arrendaticio, la arrendadora.

Señalar como dice la STS de 7 de julio de 2021: "Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En definitiva, si bien la Sra. Raquel ocupó la vivienda de autos de forma legitima mientras se hallaba con título en el marco del Programa de provisión de alojamientos para personas con riesgo de exclusión social y habitacional, dicho titulo dejó de tener efectos a partir del 26-10-2020 y por ello perdió su eficacia. La Sra. Raquel si bien aparece designada en el contrato de arrendamiento lo es como ocupante de la vivienda, contrato cuyas partes y firmantes lo son de un lado THE MEET AND TRADE GROUP SL, como arrendataria y el arrendador, contrato luego prorrogado hasta el 31 de junio de 2021, y en el que se hace constar que el arrendatario desea arrendar la vivienda por motivo de Alojamiento temporal de personas por razón de asistencia social y para la cobertura circunstancial de la necesidad de vivienda, como de otro lado se hizo constar. La concesión de la ocupación se enmarca en el Acuerdo Marco prestacional del Ayuntamiento de Barcelona favor de la Sra. Raquel, alojamiento que tenia carácter temporal, la cual no fue renovada desde el mes de octubre de 2020; y en concreto a partir del 26 de octubre de 2020 la demandada carece de justo titulo que ampare su ocupación. Pues de la prueba resulta que en todo caso la hoy demandada fue designada como ocupante de la vivienda de autos en el marco de dicho Alojamiento temporal o provisional de personas por razones de asistencia social y para la cobertura circunstancial de la necesidad de vivienda; esto es durante el tiempo mientras duró y resultó ser beneficiaria de la misma, vid documentos de la demanda nº 7, 8, 10, 11 y 12, esto es desde el día 17 de diciembre de 2019 hasta por ultimo el día 26 de octubre de 2020, y extinguida su condición de beneficiaria del programa social de viviendas a partir de la ultima fecha ya no ostenta justo ni valido titulo para la ocupación. Y sin que se pueda equiparar el recurso habitacional de carácter temporal en el marco del Acuerdo marco del Ayuntamiento de Barcelona con un derecho indefinido sine die, ni pueda equivaler ni adquirir los derechos propios de la legislación arrendaticia, esto es de quien ostenta la condición de arrendatario cuando no ostenta tal condición. En definitiva, carece la recurrente de titulo valido y eficaz que ampare la ocupación de la vivienda de autos, por todo lo señalado.

Y ello sin desconocer un tema tan sensible como el que nos ocupa y sin perjuicio de acudir a los mecanismos oportunos ante las autoridades competentes para dar una solución a tan difícil situación, a tenor de las circunstancias personales y económicas de vulnerabilidad y a los protocolos existentes en todo caso, en materia de ejecución.

El recurso, por todo lo expuesto perece.

CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva que las costas causadas en esta alzada se impongan al apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC al que se remite el art. 398.1 de la misma norma.