Sentencia Civil 159/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1225/2021 de 14 de marzo del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 15 de diciembre de 2.020 ( Sentencia nº 153/2020), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 175/17, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilanova y la Geltrú, seguidos a instancia de Don Prudencio contra Doña Constanza, estima de forma parcial la demanda, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 11 de septiembre de 1.992, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración y adopta las medidas definitivas que se detallan en el fallo de la referida resolución, y que en este momento, con una finalidad de mera exposición a los efectos que se dilucidan en esta alzada, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en CALLE000 nº NUM000 ( DIRECCION003) de DIRECCION000, a la Sra. Constanza, hasta que sea efectiva la liquidación de dicho inmueble, propiedad en común y pro indiviso de los ahora litigantes, y en todo caso durante un máximo de DOS AÑOS desde la fecha de esta resolución.

2ª.- No establece Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Constanza.

3ª.- No establece Compensación Económica por razón del Trabajo en favor de la Sra. Constanza.

4ª.- Acuerda la DIVISION del patrimonio común, integrado por los bienes que se describen a continuación, teniendo lugar la LIQUIDACION de ese patrimonio en ejecución de sentencia:

A) Vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

B) Piso en CALLE001 nº NUM001 de DIRECCION000.

C) Plaza de aparcamiento nº NUM002 sita en planta NUM003 de C/ DIRECCION001 nº NUM004 de DIRECCION000.

D) Mobiliario, electrodomésticos y ajuar doméstico existente en el que fue domicilio familiar de C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

El demandante Don Prudencio, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de diciembre de 2.020 recaída en la primera instancia, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: 1º) Atribución a la esposa Sra. Constanza, del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, hasta que sea efectiva la liquidación de dicho inmueble, propiedad en común y pro indiviso de los ahora litigantes, y en todo caso durante un máximo de DOS AÑOS desde la fecha de esa resolución. 2º) La no inclusión en la liquidación y división del patrimonio común, del inmueble de DIRECCION002 y compensaciones inherentes al mismo. 3º) Desestimación de la compensación interesada por el demandante por el uso exclusivo por parte de la Sra. Constanza de la vivienda que constituyó el domicilio familia sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

Por su parte, la demandada Sra. Constanza, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia, solicitando la revocación de los siguientes pronunciamientos: A) Prestación Compensatoria, solicita que se establezca a su favor en la cuantía de 1.500,00 Euros mensuales de forma vitalicia. B) Uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Constanza, que solicita que sea de forma vitalicia y de forma subsidiaria, que el plazo sea de DOCE AÑOS a contar desde la firmeza de la resolución a recaer en esta alzada.

SEGUNDO.- Sobre la atribución a la esposa Sra. Constanza, del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, y plazo de dicha atribución.

En la forma expuesta en el fundamento precedente la sentencia recaída en la primera instancia atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, a la Sra. Constanza, hasta que sea efectiva la liquidación de dicho inmueble, propiedad en común y pro indiviso de los ahora litigantes, y en todo caso durante un máximo de DOS AÑOS desde la fecha de esta resolución.

Por su parte, el demandante Sr. Prudencio, impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida, y solicita que en su lugar se acuerde la desafectación del indicado inmueble y el cese del uso que viene ostentando la Sra. Constanza, requiriéndole para que deje la vivienda libre, vacua y expedita, y de forma subsidiaria, para el caso de que se mantenga la atribución de uso a favor de la esposa demandada, que lo sea durante un plazo de tres meses.

Finalmente la demandada e impugnante Sra. Constanza, interesa que la atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar lo sea de forma vitalicia y de forma subsidiaria, que lo sea durante un plazo de Doce Años desde la firmeza de la presente resolución.

Debemos tener en consideración que tras la entrada en vigor del Libro II del C.C.Cat. la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

No resulta controvertido que los ahora litigantes contraen matrimonio en fecha 11 de septiembre de 1.994, naciendo de dicho matrimonio un hijo en fecha 3 de junio de 1.998, por lo que en la actualidad es mayor de edad (cumplirá 25 años el próximo mes de junio). Igualmente, consta acreditado y no resulta controvertido que la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, es propiedad de ambos por mitad y pro indivisa.

De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, resulta evidente que no existiendo acuerdo de las partes sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y no existiendo hijos menores de edad, la atribución del uso de la vivienda que se realiza en la sentencia recurrida se realiza en base a la existencia de una mayor necesidad en base a lo que establece el artículo 233-20. 3 y 4 del C.C.Cat., por lo que procede el examen de las circunstancias en las que se encuentran los cónyuges litigantes.

Consta documentalmente acreditado que la Sra. Constanza desde el año 2.004 se encuentra diagnosticada de "vasculitis sistemática tipo periartritis, nodosa, artromalgias, mononeuritis múltiple con debilidad general HTA" que le origina una inhabilitación completa para desempeñar cualquier actividad laboral, por lo que le fue reconocida una incapacidad laboral permanente en grado absoluta confirmada por sentencia del TSJC de 14 de octubre de 2.014, lo que le supone el cobro de la correspondiente pensión de incapacidad de 723,50 Euros (14 pagas, lo que supone unos 844,08 Euros mensuales de forma aproximada) aunque dicha cantidad ha venido siendo actualizada desde la fecha de la sentencia recurrida.

Ahora bien, la Sra. Constanza figura como propietaria de una vivienda que adquirió para que viviera su madre en fecha 17 de julio de 2.015 en la localidad de DIRECCION000 sita en RAMBLA000, que se encuentra gravada con un préstamo hipotecario y dos plazas de parking. Además, es propietaria de otra vivienda en DIRECCION004 (a las afueras de DIRECCION000) que afirma tener alquilada y que percibe la cantidad de 450,00 Euros mensuales. Finalmente, es propietaria de otra vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM005 de DIRECCION000, adquirida por herencia aceptada en fecha 21 de febrero de 2.011. Finalmente, la Sra. Constanza es propietaria de un apartamento en DIRECCION002 que fue adquirido constante matrimonio por el precio de 62.000,00 Euros.

Igualmente, consta acreditado que el Sr. Prudencio viene trabajando como taxista y si bien reconoce que durante el ejercicio de 2.014 venía percibiendo mensualmente una cantidad que oscilaba sobre los 1.800,00 Euros mensuales, manifiesta que posteriormente sus ingresos anuales brutos (ejercicios fiscales de 2.018 y 2019) oscilan sobre los 30.000,00 Euros siendo superiores incluso los gastos que le origina el ejercicio de la profesión, lo cual no puede aceptarse como acreditado por cuanto ello llevaría a la imposibilidad de su ejercicio profesional. Además, el Sr. Prudencio es propietario de una vivienda en la AVENIDA000 de DIRECCION000 en la que vive en compañía de su hijo mayor de edad, y de una plaza de Parking en la C/ RAMBLA000 de la misma localidad. Finalmente, consta que el Sr. Prudencio en el año 2.017 era titular de dos cuentas en la entidad Caixabank con saldos de 27.000,00 Euros y de 21.331,65 Euros, siendo además titular de otra cuenta en la entidad Banco de Sabadell con un saldo de 76,11 euros, siendo finalmente titular de tres vehículos y varios fondos de inversión, lo que desvirtúa sus afirmaciones referentes a la carencia de ingresos derivados de su actividad profesional.

Ambos cónyuges ahora litigantes son propietarios en común y por mitad de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sito en DIRECCION003 y del inmueble sito en la CALLE001 de DIRECCION000.

Partiendo de lo expuesto, consideramos ajustada la atribución a la esposa demandada del uso de la vivienda familiar hasta que sea efectiva la liquidación de dicho inmueble, propiedad en común y pro indiviso de los ahora litigantes, y en todo caso durante un máximo de DOS AÑOS desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, ya que si bien es cierto que la esposa demandada cuenta con un patrimonio que le garantiza la disponibilidad de vivienda, es lo cierto que sus ingresos son escasos, derivada de su pensión de incapacidad, por lo que durante esos dos años que se le atribuye el uso de la vivienda dispone de una ayuda para reorientar y organizar su nueva situación tras el divorcio. Finalmente, tenemos en cuenta que el plazo de dos años se establece como máximo, que la división del patrimonio común ya se declara en la sentencia recurrida, y en definitiva, que ha transcurrido el plazo máximo de dos años, lo que ha de llevar en todo caso a confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, tanto en lo relativo a la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa demandada como en lo relativo al plazo de duración de dicha atribución, por lo que procede desestimar tanto el recurso de apelación en este extremo que se interpone por el demandante como la impugnación de la sentencia formulada por la esposa demandada cuando solicita que la atribución de uso sea de forma vitalicia o de forma subsidiaria durante un periodo de 12 años desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Sobre la no inclusión en la liquidación y división del patrimonio común, del inmueble de DIRECCION002 y compensaciones inherentes al mismo.

Lo primero que debe precisarse es que en la resolución definitiva recaída en la primera instancia y consiguientemente en la presente resolución, no cabe otro pronunciamiento que no sea el de declarar la división de la cosa común, correspondiendo la liquidación de ese patrimonio común de los litigantes, a la fase de ejecución de la sentencia.

Efectivamente, el artículo 232-12 del C.C.Cat. establece lo siguiente: "1.- En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. 2.- Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos".

Este precepto del Código Civil de Cataluña que tiene como antecedente el artículo 43 del Codi de Familia, se diferencia de este último en lo siguiente: a) no menciona de forma expresa el régimen de separación de bienes; b) requiere rogación de uno de los cónyuges para que la división se haga como masa conjunta; y c) no hace referencia a la ejecución de sentencia, a la que sí aludía el articulo 43, 2 del Codi de Familia ("Si la sentencia da lugar a la acción de división de la cosa común, se puede proceder a la indicada división de los bienes en el trámite de ejecución de sentencia"). Ahora bien, la ausencia de mención del régimen de separación de bienes no modifica la situación puesto que la ubicación del artículo 232-12 dentro del régimen de separación de bienes resulta suficientemente indicador al respecto. Tampoco altera en nada el hecho de que el referido precepto legal no hable de ejecución, ya que basta con su referencia en la Disposición Adicional Tercera, que a su vez remite a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se encuadran en la ejecución de los efectos de una sentencia matrimonial.

Por último, el apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera establece lo siguiente: "Para determinar el crédito de participación o para liquidar los regímenes económicos matrimoniales de comunidad, debe seguirse el procedimiento establecido por los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También debe aplicarse este procedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en el supuesto a que se refiere el artículo 232-12.2 del C.C.Cat.". Consiguientemente, los artículos 806, 807 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aplicables a la división de bienes comunes si se cumplen dos condiciones, que se haya ejercitado y estimado la acción de división, ya que sin este pronunciamiento no hay nada que ejecutar, y en segundo lugar, que los bienes que se han de dividir y repartir sean más de uno, pues la referida Disposición Adicional cita el artículo 232-12.2 que se refiere a una pluralidad de bienes comunes, ya que en el supuesto de un solo bien, el procedimiento especifico es el regulado en el artículo 552-11 del C.C.Cat.

Por otro lado, en lo relativo a la no inclusión en la división y liquidación del patrimonio común del inmueble de DIRECCION002, es lógica consecuencia de que es titularidad única de la esposa, por lo que no procede liquidar un patrimonio común, y ello sin perjuicio de la existencia de algún derecho o crédito que pudiera corresponder al demandante ahora recurrente por la compra del inmueble común de CALLE001 de DIRECCION000 y el origen del dinero con el que se paga el precio de dicho bien inmueble, lo que en su caso deberán dilucidar las partes en el procedimiento correspondiente al margen de la liquidación del patrimonio común cuya división se acuerda en la resolución recaída en la primera instancia, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre la desestimación de la compensación interesada por el demandante por el uso exclusivo por parte de la Sra. Constanza de la vivienda que constituyó el domicilio familia sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (605,00 Euros mensuales).

Incurre en dos errores la parte recurrente. Por un lado, reiteramos que en este momento procesal, procede declarar si procede, la división de la cosa que en comunidad pertenece a los esposos litigantes, dejando la liquidación del patrimonio común para ejecución de sentencia en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, conforme al artículo 552-11 del C.C.Cat. de tratarse de un solo bien, o conforme a lo que determinan los artículos 806, 807 y 809 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si se trata de varios bienes comunes. Por otro lado, no tiene en cuenta el recurrente que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar conforme a lo que dispone el artículo 233-20 apartados 3 y 4 del C.C.cat., es decir, por tratarse del cónyuge más necesitado, lo que evita el pronunciamiento al que se refiere el recurrente, determinando el apartado 7 del mismo precepto legal (art. 233-20 del C.C.Cat.) que, "la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es el beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos para los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge".

QUINTO.- Sobre la Prestación Compensatoria, solicitada por la demandada e impugnante en cuantía de 1.500,00 Euros mensuales de forma vitalicia.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Damos por reproducidos en su integridad los hechos que se exponen como probados en la fundamentación jurídica precedente, y de forma concreta en el fundamento segundo de la presente resolución, sobre los ingresos y capacidad económica de los cónyuges litigantes, de lo que se desprende que ambos cuentan con ingresos propios, la Sra. Constanza derivados de su pensión de incapacidad y el Sr. Prudencio de su actividad profesional como Taxista, y si bien es cierto que los ingresos del marido se consideran superiores a los de la esposa, también es cierto que el patrimonio inmobiliario de esta última es muy superior al del marido. Por otro lado, en la forma expuesta en el fundamento precedente, en la resolución recaída en la primera instancia se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar durante un plazo máximo de dos años, lo que de igual forma debe ser valorado a la hora de decidir sobre la prestación compensatoria que se interesa por la demandada e impugnante.

Lo expuesto ha de llevar a desestimar la pretensión de la Sra. Constanza de que se establezca a su favor una pensión compensatoria, que no resulta procedente en este supuesto, por lo que debe desestimarse de igual forma este motivo de la impugnación de la sentencia que se formula por la demandada.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, y apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de la situación económica real de las partes y consiguiente atribución a la esposa del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, lo que influye de forma notables en el resto de las medidas definitivas que se establecen en la sentencia recurrida, consideramos procedente que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse el recurso de apelación que se interpone por el demandante y la impugnación de la sentencia recurrida que se formula por la esposa demandada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia, y las comunes si las hubiere, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,