Sentencia Civil 114/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 364/2021 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

En base a la relación contractual que afirmaba haber mantenido con Copisa Constructora Pirenaica SA, en la demanda origen de las presentes actuaciones interesó Ciomar SL la condena de aquella entidad al pago de la suma de 68.980'15 euros, según documentos adjuntados como números 1 y 2 y con el siguiente desglose: (i) 14.964'13 euros, importe de las facturas libradas en concepto de "gastos de movilización de equipos"; (ii) 38.966'69 euros, correspondientes a las retenciones aplicadas en las facturas satisfechas y, (iii) 15.049'33 euros, por razón de los gastos financieros derivados del retraso en los pagos.

Copisa Constructora Pirenaica SA se opuso a dicha reclamación. La actora suscribió el contrato en el que basa su reclamación con Copisa Constructora Guatemala SA, frente a la que también libró las cuestionadas facturas. Se trata de una entidad con personalidad jurídica propia, en cuyo capital social tuvo una mínima participación entre el 18 de noviembre de 2013 y el 1 de enero de 2018. Impugnó, además, los importes reclamados.

Tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva y, sin un mínimo análisis crítico, el Juzgado concluyó que los documentos 1 y 2 adjuntados a la demanda y las declaraciones testificales de Dª Coral y D. Lorenzo, dependientes de la propia Ciomar, acreditaban la deuda reclamada.

Copisa Constructora Pirenaica SA (en adelante, Copisa Pirenaica) impugna tal decisión en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Sobre la alegada incongruencia de la sentencia de primera instancia

Con protesta de indefensión, denuncia la apelante la incongruencia en que incurrió el Juzgado. En la demanda se le imputaba el incumplimiento de un contrato en el que no había sido parte y, en coherencia con ello, opuso su falta de legitimación pasiva. En fase de conclusiones, el letrado de la actora adujo basar la acción ejercitada en los artículos 1205, 1210 y 1213 del Código Civil (CC), invocando una novación subjetiva, tácitamente consentida, por cambio de deudor.

Ciertamente, basó Ciomar la acción ejercitada en el incumplimiento contractual derivado del impago de las facturas, retenciones aplicadas y gastos financieros adjuntados a la demanda como documentos 1 y 2. En los fundamentos jurídicos, invocaba los siguientes preceptos del CC: artículo 1.088 y ss. "en cuanto a las obligaciones y contratos así como los referentes a los derechos y obligaciones de la construcción"; artículo 1911 y concordantes, en cuanto "determinan que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros"; artículo 1261 "en cuanto a los requisitos de los contratos"; artículo 1.258 "en cuanto que los mismos se perfeccionan por el mero consentimiento"; artículo 1091 "según el cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes" y, por último, artículo 1157 "conforme al cual no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en la que la obligación consistía".

En la audiencia previa introdujo sin embargo Ciomar como hecho controvertido la responsabilidad "solidaria" de Copisa Pirenaica aduciendo que Copisa Constructora Guatemala SA (en lo sucesivo, Copisa Guatemala) formaba parte del mismo grupo empresarial. Puesto que ninguna protesta formuló la ahora apelante, la cuestión quedó eficazmente introducida en el debate.

No cabe en cambio sino calificar de inadmisible, por extemporánea, la alegada novación subjetiva por cambio de deudor que adujo el letrado de la actora en fase de conclusiones.

Ocurre que no incurrió, propiamente, la sentencia recurrida en la denunciada incongruencia. Aun admitiendo que Ciomar suscribió el contrato en el que funda su reclamación con Copisa Guatemala, entidad frente a la que también libró la totalidad de las facturas adjuntadas a la demanda y, con independencia del mayor o menor acierto de los razonamientos expuestos, la juez a quo concluyó "vinculada" a Copisa Pirenaica por aquel contrato en su condición de "empresa matriz" de la "filial", cuestión ésta que, como se ha visto, fue eficazmente introducida en el debate. Aplicando, además, la doctrina de los actos propios, entendió que los pagos a cuenta efectuados por la matriz suponían "un reconocimiento de deuda".

TERCERO.- Legitimación pasiva

I. La sentencia recurrida consideró justificada la discutida legitimación pasiva de Copisa Pirenaica a partir de los siguientes argumentos:

-La testigo Dª Coral, administrativa de la actora, "declaró que las relaciones comerciales eran con Pirenaica, y todo se hacía en Barcelona, que durante las obras los pagos se hacían con Pirenaica". También el testigo D. Lorenzo, ingeniero de caminos, declaró "que solo contrataba con Pirenaica".

-En el documento adjuntado a la demanda como número 2 constan "varios pagos hechos por Pirenaica (...) en fechas 19 de octubre de 2016, 21 de octubre de 2016, 28 de diciembre de 2016, todos referidos a las mismas obras, pues el trabajo consistía en hacer un puerto en Guatemala, siendo Pirenaica quien abonaba los servicios, lo cual supone un reconocimiento de deuda, debiendo estar a la doctrina de los actos propios".

A partir de tales consideraciones, concluyó el Juzgado:

"Resultando acreditado que la empresa matriz era COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, de la que Guatemala era una filial, y que el contrato se celebró en el año 2015 donde Pirenaica tenía acciones en Guatemala, hasta el año 2018, quiere esto decir que formaban parte del mismo grupo empresarial y aunque el contrato figure a nombre de Guatemala y las facturas, los pagos se hicieron desde Pirenaica, y formaban parte del mismo grupo (...)".

II. Es indiscutido que el contrato que motiva la controversia, fechado el 22 de junio de 2015 y unido como documento 3 al escrito de contestación, fue suscrito por los legales representantes de Copisa Guatemala. Tenía por objeto la ejecución de trabajos de colocación y hormigonado de paneles de hormigón en la "Terminal de contenedores en Puerto Quetzal", distrito de Escuintia, Guatemala.

Según el expositivo primero del documento, Copisa Guatemala era adjudicataria de la obra "por cuenta de TCQ [Terminal de Contenedores Quetzal] en lo sucesivo denominada la Propiedad", condición en la que subcontrató a Ciomar SL. El pacto 19 del contrato contiene una cláusula de sumisión a arbitraje ante la Cámara de Industria de Guatemala.

La subcontratista libró la totalidad de las facturas adjuntadas a la demanda frente a Copisa Guatemala, sociedad constituida el 22 de septiembre de 2013 e inscrita en el Registro Mercantil General de la República de Guatemala, con un capital de 500.000 quetzales, dividido en 5.000 acciones, según justifican los documentos 1 y 2 de la contestación.

III. Según se desprende del documento 1 de la contestación, el 18 de noviembre de 2013, Copisa Pirenaica adquirió 49 acciones nominativas de Copisa Guatemala y una acción más Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales SA, entidad ésta que, indiscutidamente, forma parte del grupo empresarial de la ahora recurrente. Ambas sociedades vendieron dichas acciones el 1 de enero de 2018 y, en junta celebrada el siguiente 12 de abril, Copisa Guatemala cambió su denominación social por la de "Khaima Building and Services SA" (documento 2 de la contestación).

Por tanto, del total de 5.000 acciones en que se dividía el capital social de Copisa Guatemala, únicamente consta que ostentara el grupo empresarial del que forma parte la demandada la titularidad de 50 acciones, lo que supone un porcentaje del 1%.

A falta de otros datos, no parece que tan mínima participación permita afirmar que, como concluye la sentencia recurrida, Copisa Guatemala fuera simple filial de Copisa Pirenaica.

IV. En cualquier caso, es Copisa Guatemala una entidad con personalidad jurídica propia, cuyos incumplimientos, en principio, no podrían imputarse a quien no fue parte en el debatido contrato. Para ello sería preciso aplicar la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

Como recuerda la STS de 18 de febrero de 2016, la función de dicha doctrina es evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvelar las verdaderas situaciones que se esconden bajo la apariencia de una sociedad para evitar ficciones que constituyan medio o instrumento para obtener un fin fraudulento. Guarda por tanto una estrecha conexión con el abuso del derecho y el fraude de ley y "obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil )".

Ciertamente, la interpretación jurisprudencial de la figura, en origen marcadamente restrictiva, ha sufrido una notable evolución. En palabras de la STS de 18 de febrero de 2016 "ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un consilium fraudis o animus nocendi de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio (...) sino que (...) resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas".

No es menos cierto que constituye presupuesto para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo la necesidad de trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos en orden a la legítima protección del derecho de crédito ( SSTS de 9 de marzo de 2015, 29 de septiembre de 2016). La parte que la invoque ha de expresar, por tanto, el instrumento del fraude y acreditar tanto el perjuicio invocado como la relación de causalidad entre ambos ( SSTS de 9 de marzo de 2015 y 18 de febrero de 2016).

Como, con cita de la sentencia 5/2021, de 18 de enero, razona la STS 32/2022, de 24 de enero:

"(...) la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad (...).

Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas (...).

En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otros, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 628/2013, de 28 de octubre , 796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 475/2008, de 26 de mayo , entre otras)".

Pues bien, ni siquiera ha invocado Ciomar la repetida doctrina del 'levantamiento del velo'. Por supuesto, tampoco ha practicado prueba eficaz para justificar su aplicación. La alegada pertenencia de Copisa Guatemala y Copisa Pirenaica al mismo grupo empresarial o la circunstancia de que la segunda hiciera frente al pago de algunas facturas libradas frente a la primera no es suficiente para extender la responsabilidad a la entidad que no fue parte en el contrato del que dimanan las obligaciones cuyo cumplimiento se pretende en la demanda .

V. Las declaraciones en el acto del juicio de los testigos Dª Coral y D. Lorenzo carecen de la eficacia que, a los fines de decidir la controversia, les confirió el Juzgado. No solo porque la relación de dependencia de ambos con Ciomar permite cuestionar su imparcialidad, sino porque incurrieron en notorias incoherencias. Así:

1/ Dª Coral, administrativa, tras afirmar que quien contrató a su empresa fue Copisa Pirenaica y que no le constaba que en el acto de la firma se hallaran presentes representantes de Copisa Guatemala, terminó reconociendo que el contrato se firmó con esta última, frente a la que también se libraron todas las facturas.

2/ D. Lorenzo, ingeniero de caminos que, por cuenta de Ciomar, hizo el seguimiento de las mediciones y certificaciones mensuales de la obra, se limitó a declarar que las negociaciones previas fueron con Copisa Pirenaica y que su contacto siempre fue D. Bernardo, bien en la sede de la demandada en Barcelona, bien por correo electrónico.

Tales afirmaciones no son, en realidad, incompatibles con la tesis que sostiene la ahora apelante: admite haber puesto en contacto a Copisa Guatemala, en la que por entonces tenía participación accionarial, con Ciomar, empresa con la que había trabajado en otras obras y que le merecía confianza. También, que asumió "buena parte de la interlocución" pero siempre "en interés de la entidad participada".

VI. El Juzgado fundó también su decisión en la doctrina de los actos propios, entendiendo que los pagos efectuados por la demandada suponían "un reconocimiento de deuda".

Del indiscutido pago de parte de las facturas libradas por razón del controvertido contrato, no cabe deducir, sin más, que reconociera la ahora apelante la total deuda como propia.

La sentencia de primera instancia se limita a afirmar, sin más detalle, que "los pagos se hicieron desde Pirenaica". Es preciso efectuar las siguientes aclaraciones:

1/ Como documento 1 de la demanda adjuntó la actora las facturas libradas entre el 17 de febrero de 2016 y el 31 de enero de 2017 por razón de las obras contratadas con Copisa Guatemala. Se trata de las identificadas con los números NUM000 (31.131'76 €); NUM001 (21.734'62 €); NUM002 (32.725 €); NUM003 (39.290 €); NUM004 (47.917 €); NUM005 (53.992 €); NUM006 (102.775'33 €); NUM007 (131.515 €); NUM008 (95.003'31 €); NUM009 (28.600 €); NUM010 (92.100 €); NUM011 (18.270 €); NUM012 (84.280 €).

El total importe facturado, sin deducir las retenciones, asciende por tanto a 779.334'02 euros.

2/ La entidad demandada admite haber efectuado los siguientes pagos por cuenta de Copisa Guatemala:

(i) 26.347'65 euros en fecha 19 de octubre de 2016 a cuenta de la factura NUM007 (v. justificante de transferencia obrante en la página 5 del documento 2 de la demanda).

(ii) 58.791'60 euros el 21 de octubre de 2016 a cuenta de las facturas NUM005 y NUM006. Los documentos de las páginas 7 (abono de transferencia), 8 ("aceptación/liquidación sobre documentos de crédito" emitido el 20 de octubre de 2016 por Bankia) y 9 ( confirming de Santander Factoring y Confirming SA, EFC) del repetido documento 2 acreditan, sin embargo que aquella suma es la resultante de descontar los gastos, de manera que, como aduce Ciomar, el pago ascendió a 60.080'37 euros.

(iii) 30.528'60 euros el 19 de enero de 2017, también a cuenta de la factura NUM007, según justificante de transferencia obrante en la página 16 del documento 2. El que aparece en la página 15 acredita, de nuevo, que aquella suma es la resultante de descontar los gastos, por lo que el pago fue por importe de 31.234'81 euros.

(iv) 85.383'45 euros el 27 de marzo de 2017, a cuenta de la factura NUM010 (v. justificante bancario, página 20 del documento 2).

(v) Aunque Copisa Pirenaica cifra en 16.975'28 euros el pago efectuado, a cuenta de la factura NUM011, el 27 de marzo de 2017, el justificante bancario obrante en la página 22 del documento 2 demuestra que ascendió 17.356'50 euros.

El total importe satisfecho por la demandada asciende por tanto a 220.402'78 euros.

3/ Los documentos emitidos por Santander Factoring y Confirming SA, EFC (páginas 10, 11 y 14 del documento 2) no justifican los pagos que, por importes de 5.499'46 euros y 59.867'64 euros, afirma Ciomar que realizó Copisa Pirenaica también a cuenta de la factura NUM007. Pero es que, aun computándolos, el total importe que, por razón de las obras que motivan la controversia, habría satisfecho la demandada ascendería a 285.769'88 euros.

Si, como alega Ciomar, el único pago efectuado por Copisa Guatemala fue el de 39.183'29 euros a cuenta de la factura NUM012 ("recepción de orden de pago en moneda extranjera" fechada el 5 de julio de 2017, página 23 del documento 2), es evidente que los números no cuadran. Porque si al total de la cantidad que afirma percibida (324.953'17 euros) le sumamos la reclamadas en la demanda en concepto de retenciones y "gastos de movilización de equipos" (38.966'69 euros y 14.964'13 euros, respectivamente), resultan 378.883'99 euros. Ascendiendo el total de las facturas libradas a 779.334'02 euros, existe por tanto una diferencia de 400.450'03 euros sobre cuyo pago ninguna explicación ha ofrecido.

4/ No concurren en el caso los requisitos precisos para decidir la controversia aplicando la regla de los actos propios ( art. 111.8 del CCCat y SSTS de 3 de diciembre de 2013, 13 de octubre de 2014, 5 de mayo de 2016, 26 de abril de 2018).

Según razona la STS 540/2020, de 19 de octubre, "actúa contra la buena fe quien contradice sin razón objetiva su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima". Con cita de la sentencia 43/2003, de 19 junio, añade:

"El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta.

El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe".

Como advierte la STS 81/2005, de 16 febrero, también citada en la sentencia 540/2020, "esta técnica exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el art. 7.1 CC ".

Como argumenta la recurrente, la misma doctrina de los actos propios pudo haber llevado a la juez a quo a entender vinculada a la demandante por el contrato que firmó con Copisa Guatemala y, sobre todo, porque significativamente frente a dicha entidad, libró la totalidad de las facturas correspondientes a la obra allí subcontratada.

En cualquier caso, no hay base para sostener que los pagos efectuados por Copisa Pirenaica, en unas fechas en las que era accionista de Copisa Guatemala, pudieran generar en la acreedora la legítima confianza de que asumía la totalidad de la deuda. Un simple análisis de la cronología de tales pagos demuestra que fueron aleatorios, circunstancia que impide concluir que, a partir de una determinada fecha, quedara vinculada la recurrente por sus actos propios. Nótese que se produjeron entre el 19 de octubre de 2016 y el 31 de enero de 2017 a cuenta de las facturas números NUM005, NUM006, NUM007, NUM010 y NUM011. No solo no hizo ninguno a cuenta de las anteriores NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 sino, sobre todo, de las intermedias NUM008 y NUM009 e, indiscutidamente, el 5 de julio de 2017 Copisa Guatemala hizo efectiva la suma de 39.183'29 euros a cuenta de la factura número NUM012, última de las adjuntadas a la demanda.

Como se ha visto, además, existe una diferencia respecto al total facturado ascendente a 400.450'03 euros que no reclama Ciomar. Habiéndose abstenido de ofrecer explicación alternativa alguna, no cabe sino presumir que dicho importe fue satisfecho por la obligada contractualmente.

CUARTO.- Costas de primera instancia

Ciertamente, incumbía a la actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, por tanto, la obligación de la demandada de hacer frente al pago de la totalidad de las facturas reclamadas, no obstante haber sido libradas frente a Copisa Guatemala en ejecución del contrato con ella suscrito. Puesto que, según se ha razonado a lo largo de la presente resolución, no ha cumplido Ciomar tal carga procesal, la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 217 LEC había de conducir a la desestimación de la demanda.

Es, sin embargo, indiscutida la intervención que tuvo Copisa Pirenaica en el desarrollo y ejecución del contrato en cuestión que, incluso, aportó con el escrito de contestación. Aunque lo hiciera en interés o por cuenta de la entidad en la que entonces tenía participación, satisfizo más del 28% del total importe de las facturas giradas por Ciomar frente a Copisa Guatemala y no ha ofrecido explicación alguna respecto a la liquidación interna que, entre ambas sociedades, hubieron de realizar. Aunque tal omisión no permite hacerle corresponsable de la totalidad de la deuda, sí justifica que no efectuemos expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, considerando que el caso presentaba serias dudas de hecho ( artículo 394-1 LEC).

QUINTO.- Costas del recurso

La estimación del recurso determina que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación