Sentencia Civil 283/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 723/2023 de 14 de mayo del 2024

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 3 de febrero de 2.023 ( Sentencia nº 26/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 210/22, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia), seguidos a instancia de Doña Rosaura contra Don Lucas, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la extinción de la convivencia en pareja estable de los litigantes y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común Raúl nacido el NUM000 de 2.018, siendo conjunta la Potestad Parental del menor por parte de los progenitores. 2ª.- La Guarda del menor se desarrollará de forma que estará en compañía de su padre los lunes y martes, y en compañía de su madre los miércoles y jueves, distribuyéndose los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, de forma alterna, distribuyéndose los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (meses de julio y agosto por semanas alternas) por mitad en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución. 3ª.- Se atribuye a la madre Sra. Rosaura, el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, por un periodo de CINCO AÑOS. 4ª.- Los gastos de manutención, vestido, vivienda, alimentación, serán sufragados por cada progenitor durante el tiempo que el menor se encuentre en su compañía.

Además, ambas partes procederán a la apertura de una cuenta común en la que el padre ingresará la cantidad de 300,00 Euros mensuales, y la madre la de 100,00 Euros mensuales, con la finalidad de sufragar el gasto de colegio y comedor escolar.

En dicha cuenta se ingresarán las ayudas que reciban los progenitores por el grado de dependencia y discapacidad que el hijo Raúl tiene reconocidos así como cualquier otra que puedan recibir por el mismo.

Los Gastos Extraordinarios del hijo común Raúl, serán abonados por los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, al igual que los Gastos Extraescolares, si bien en este caso, siempre que exista acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto.

5ª.- No ha lugar a una Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la Sra. Rosaura.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Rosaura, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Forma de contribución del padre en las necesidades del hijo común. B) Atribución temporal del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Rosaura. C) En cuanto a la distribución de los periodos de tiempo que el menor estará en compañía de sus progenitores, interesa que se precise que, transcurridos los periodos vacacionales, iniciará la alternancia de los fines de semana aquel progenitor que no haya estado con el menor en el último periodo vacacional.

El demandado, Sr. Lucas, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente a la atribución de uso de la vivienda familiar, que solicita que se deje sin efecto, otorgando a la actora un plazo de tres meses para abandonar la vivienda.

De forma SUBSIDIARIA, el demandado e impugnante Sr. Lucas, interesa que se excluya el derecho de uso de la vivienda familiar y que el demandado abonará a la actora la cantidad de 400,00 Euros mensuales, garantizados con un aval a primer requerimiento, por un plazo de 12 meses, importe que se abonará en concepto de Pensión Compensatoria.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación que se interpone por la demandante e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, a la Sra. Rosaura, por un periodo de CINCO AÑOS.

Ante la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante que se realiza en la sentencia recurrida, la actora recurrente solicita que dicha atribución de uso sea sin limitación temporal, y de forma SUBSIDIARIA, para el caso de que se acuerde la exclusión de la atribución de uso al amparo de lo que dispone el artículo 233.21-1 b) del C.C.Cat., se acuerde lo siguiente: A) La obligación del padre de contribuir a las necesidades habitacionales del hijo en la cantidad de 800,00 Euros mensuales (50% del valor de mercado del alquiler correspondiente a una vivienda como la que ha constituido el domicilio familiar). B) Que dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que se determine para la Comunidad Autónoma de Cataluña. C) Que dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes desde el momento que madre e hijo abandonen el domicilio familiar.

Por su parte, el padre demandado e Impugnante, solicita que se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda que fue familiar, y de forma SUBSIDIARIA, interesa que se excluya el derecho de uso de la vivienda familiar y que el demandado abone a la actora la cantidad de 400,00 Euros mensuales, garantizados con un aval a primer requerimiento, por un plazo de 12 meses, importe que se abonará en concepto de Pensión Compensatoria.

Debe tenerse en cuenta que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida. Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto, la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular, aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

De las alegaciones de las partes, documentos aportados a las actuaciones y demás prueba practicada se desprenden como probados los siguientes hechos:

1º) La demandante Sra. Rosaura, trabaja como administrativa en la empresa Gestió y Microcirugía Ocular, aporta nóminas a las actuaciones de los meses de enero a octubre de 2.022, de las que se desprenden unos ingresos mensuales derivados de su trabajo de unos 1.300,00 Euros de forma aproximada.

La Sra. Rosaura es propietaria de un Estudio adquirido en el año 2.005, en la localidad de DIRECCION001 (55,40 m2) que tiene arrendado y por el que manifiesta cobrar una renta de 800,00 Euros mensuales y abonar una cuota hipotecaria de 500,00 Euros mensuales.

2º) El demandado Sr. Lucas, trabaja en una empresa que dirige su hermana Doña Ángeles, y acredita tener una nómina de unos 2.300,00 Euros mensuales de forma aproximada, y llama poderosamente la atención que del examen de una cuenta bancaria se desprende que en fecha 25 de mayo de 2.021 realizara una transferencia a su madre Doña Belen, por importe de 300.000,00 Euros, y es propietario de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en Barcelona, DIRECCION000.

3º) Los ahora litigantes han constituido una pareja de hecho que inició una convivencia en el año 2.007, y han tenido un hijo Raúl nacido el NUM000 de 2.018, dictándose en fecha 18 de octubre de 2.021, Auto de Medidas Cautelares Previas, mediante el que se atribuye a la madre la Guarda del menor siendo conjunta la potestad parental, un régimen de visitas y estancias del menor con su padre, se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar y se establece una Pensión de Alimentos a favor del menor a cargo del progenitor no custodio.

4º) Se acompaña por la madre demandante como documento nº 27 al escrito de demanda, que acredita que el hijo común sufre un DIRECCION002, deficiencia del sistema nervioso y muscular y enfermedad del aparato respiratorio, que origina que se incremente SU GRADO DE DISCAPACIDAD a un 65 %.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, no cabe duda que la atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la ahora demandante, se realiza en base a la apreciación de la existencia de una mayor necesidad lo que obliga a establecer el periodo por el que se atribuye el uso de la referida vivienda, por lo que debe desestimarse la pretensión de la madre recurrente de que la atribución de uso se realice de forma indefinida.

Ahora bien, de los hechos expuestos como probados en las presentes actuaciones se desprende que ambos progenitores cuentan con trabajo aun cuando la capacidad económica del Sr. Lucas es muy superior a la de la Sra. Rosaura, siendo ésta última además propietaria de un apartamento en la localidad de DIRECCION001.

Siendo la vivienda que ha constituido el domicilio familiar propiedad del Sr. Lucas y estableciéndose en la sentencia recurrida una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común, quien tiene reconocida una discapacidad del 65%, consideramos que procede dejar sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a la madre demandante, y que el padre demandado abone a la actora la cantidad de 700,00 EUROS MENSUALES, durante un periodo de CINCO AÑOS contados a partir del momento en el que se ponga a disposición de la propiedad la referida vivienda, para lo que se concede a la beneficiaria un plazo que finaliza el 31 de agosto de 2.024. La referida cantidad será abonada como compensación para cubrir las necesidades habitaciones del hijo común menor de edad, debiendo abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la madre, y debiendo ser actualizada anualmente conforme al IPC que se determine para Cataluña por el INE u organismo que pudiera sustituirle en sus funciones.

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial las pretensiones planteadas como subsidiarias por las partes, tanto en el recurso de apelación como en la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre la forma de contribuir los progenitores a los gastos y necesidades del hijo común.

Conforme ha quedado detallado en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece lo siguiente en relación a la forma de contribuir los progenitores a las necesidades del hijo común menor de edad, Raúl que en la actualidad cuenta 5 años de edad:

a) Los gastos de manutención, vestido, vivienda, alimentación, serán sufragados por cada progenitor durante el tiempo que el menor se encuentre en su compañía.

b) Además, ambas partes procederán a la apertura de una cuenta común en la que el padre ingresará la cantidad de 300,00 Euros mensuales, y la madre la de 100,00 Euros mensuales, con la finalidad de sufragar el gasto de colegio y comedor escolar.

En dicha cuenta se ingresarán las ayudas que reciban los progenitores por el grado de dependencia y discapacidad que el hijo Raúl tiene reconocidos, así como cualquier otra que puedan recibir por el mismo.

c) Los Gastos Extraordinarios del hijo común Raúl, serán abonados por los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, al igual que los Gastos Extraescolares, si bien en este caso, siempre que exista acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto. La actora y recurrente Sra. Rosaura, impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida y solicita que junto a la obligación de los progenitores de hacerse cargo de los gastos manutención, vestido, vivienda, alimentación del menor, durante el tiempo que se encuentre en su compañía, debe establecerse lo siguiente:

1º) El establecimiento de una Pensión Alimenticia a abonar por el padre de 550,00 Euros mensuales, cantidad que deberá actualizarse en la misma proporción que experimente el IPC del ejercicio anterior publicado por el INE para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

2º) Que ambos progenitores deberán abonar en una proporción del 80 % el padre y 20 % la madre, los gastos relativos a colegio y comedor escolar, así como la Mutua Médica del hijo, es decir, contribuyendo a la cuenta común en la cantidad de 320,00 Euros mensuales el padre y 80,00 Euros mensuales la madre.

3º) Que ambos progenitores deberán satisfacer en una proporción del 80 % a cargo del padre y 20 % a cargo de la madre, los gastos extraordinarios y extraescolares del hijo común Raúl.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016. En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil y Penal del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida , como sucede en el caso que ahora contemplamos, no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

De los hechos que han quedado expuestos en el fundamento precedente, referentes a los ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores, de la propia atribución de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, propiedad del padre demandado, valorando la situación del hijo común menor de edad que tiene reconocida una discapacidad del 65%, así como la ayuda por dependencia que tiene reconocida Raúl que asciende a la cantidad de 380,00 Euros mensuales, consideramos proporcional la forma que se establece en la sentencia recurrida de contribuir los progenitores a los gastos y necesidades del hijo común menor de edad, por lo que debemos desestimar de igual forma el recurso de apelación que se interpone contra este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En cuanto a la distribución de los periodos de tiempo que el menor estará en compañía de sus progenitores, interesa la recurrente que se precise que transcurridos los periodos vacacionales, iniciará la alternancia de los fines de semana aquel progenitor que no haya estado con el menor en el último periodo vacacional.

Respecto a este motivo del recurso de apelación articulado por la madre demandante, el demandado e impugnante muestra su conformidad interesando que sea recogido de forma expresa en la sentencia a recaer en esta alzada, por lo que procede acordar de conformidad.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la demandante y desestimándose en su integridad la impugnación formulada por el demandado, apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho dadas las cuestiones controvertidas en esta alzada, consideramos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,