Sentencia Civil 282/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 759/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de 13 de diciembre de 2.022 ( Sentencia nº 45/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 21/20, del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de Igualada, seguidos a instancia de Doña Almudena contra Don Argimiro, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 19 de octubre de 2.013, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la esposa, Sra. Almudena, la Guarda y Custodia de los hijos comunes, Conrado nacido el NUM000 de 2.010 y Cecilia nacida el NUM001 de 2.012, siendo conjunta la Potestad Parental de los menores por parte de los progenitores.

2ª.- Establece un Régimen de Relaciones de los menores con su progenitor no custodio a través del Punto de Encuentro Familiar, bajo los criterios que se determinen por el Centro y conforme a la disponibilidad y horarios que por el mismo se fijen.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno), cantidad que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la madre, debiendo ser actualizada anualmente conforme al IPC que se determine.

4ª.- No ha lugar a establecer cantidad alguna en concepto de Pensión Compensatoria.

Mediante Auto de 6 de febrero de 2.023 se aclara la sentencia recaída en la primera instancia y hace constar que se declara la disolución del condominio a favor de la Sra. Almudena, quien tendrá la obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario, desde el dictado de la presente sentencia y auto de aclaración.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Argimiro, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) Régimen de Visitas y Estancias en vacaciones escolares. B) Solicita que se acuerde la VALIDEZ del Convenio Regulador suscrito entre las partes en fecha 20 de abril de 2.020, y de forma especial el pacto que se refiere al pago de la cantidad de 20.000,00 Euros en concepto de Pensión Compensatoria e Indemnización por razón del trabajo así como la disolución del condominio de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, a favor de la Sra. Almudena, quien tendrá obligación de subrogarse en el Préstamo Hipotecario desde la fecha del referido convenio regulador (24 de abril de 2.020).

La demandante, Sra. Almudena, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en primera instancia únicamente en el sentido de que se atribuya a la madre la Potestad Parental de los hijos comunes menores de edad, o de forma subsidiaria que se le atribuya el ejercicio exclusivo de la potestad parental de los menores.

SEGUNDO.- Sobre el Régimen de Relaciones de los menores, Conrado que cuenta 13 años en la actualidad y Cecilia que cuenta 11 años, con su progenitor no custodio.

Ha quedado expuesto en el fundamento precedente, que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, establece un régimen de relaciones paterno filiales a través de Punto de Encuentro Familiar, bajo los criterios que se determinen por el Centro y conforme a la disponibilidad y horarios que por el mismo se fijen. Por su parte, el recurrente interesa la revocación de este pronunciamiento y que se establezca un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y estancias en los periodos de vacaciones escolares de los menores.

Fundamenta su pretensión el progenitor recurrente, de normalizar las relaciones con sus hijos menores de edad, mediante un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y estancias en los periodos de vacaciones escolares, en el hecho de que en fecha 17 de noviembre de 2.022, el Juzgado Penal nº 11 de Barcelona, dicta sentencia, en la que se absuelve al Sr. Argimiro de un delito de amenazas en el ámbito familiar y daños, por lo que considera que atendiendo al interés del menor, procede establecer un régimen de visitas normalizado al margen del Punto de Encuentro Familiar.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002, ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

En el presente caso, consta reconocido por los propios litigantes que el padre no ve a sus hijos desde el mes de mayo de 2.020, manifestando la Sra. Almudena que su hija Cecilia quiere ver a su padre pero no a solas, y que su hijo Conrado se niega a verlo, lo que pone de manifiesto efectivamente una quiebra de la relación entre el padre y los menores dado el tiempo transcurrido sin tener ningún tipo de contacto entre ellos, lo que debemos poner en relación con la indiscutible mala relación existente entre los progenitores que han dado lugar a la existencia de denuncias y ello al margen del que finalmente pueda ser el resultado de las mismas, así como de la existencia de múltiples informes psicológicos, escolares y de DIRECCION000 que constan en las actuaciones de los que se desprende la conveniencia de que las visitas se desarrollen en un Punto de Encuentro Familiar.

Finalmente, no debe desconocerse la existencia de un Informe Psiquiátrico que pone de manifiesto la patología de DIRECCION001 con componente de agresividad que venía siendo agravado por el consumo de alcohol y sustancias tóxicas, consumo que incluso se reconoce por el Sr. Argimiro, tal y como se desprende del documento nº 1 que se aporta por la Sra. Almudena con su escrito de oposición a la Impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por el demandado.

Consiguientemente, se considera adecuado que se desarrolle en un principio el régimen de relaciones entre el progenitor ahora demandado y los hijos comunes por medio de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar, las que pueden ir ampliándose a la vista de los Informes que se emitan por el referido centro, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por el Sr. Argimiro contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre la VALIDEZ del Convenio Regulador suscrito entre las partes en fecha 24 de abril de 2.020, y de forma especial el pacto que se refiere al pago de la cantidad de 20.000,00 Euros en concepto de Pensión Compensatoria e Indemnización por razón del trabajo así como la disolución del condominio de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, a favor de la Sra. Almudena, quien tendrá obligación de subrogarse en el Préstamo Hipotecario desde la fecha del referido convenio regulador (24 de abril de 2.020).

No resulta controvertido y además consta documentalmente acreditado en las presentes actuaciones, que los ahora litigantes en fecha 24 de abril de 2.020 firman un Convenio Regulador de las medidas a adoptar en el Procedimiento de Divorcio, siendo presentada la correspondiente demanda ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Igualada que fue registrada con el número 211/20, siendo desistida de su tramitación por parte de la Sra. Almudena, en el que entre otras medidas, se acordaban las siguientes:

--- En el Pacto Cuarto. USO DE LA VIVIENDA. Se acuerda lo siguiente: El uso de la vivienda que ha sido conyugal, siendo propiedad de ambos cónyuges en proindiviso, se atribuye exclusivamente a la Sra. Almudena con los menores, atendiendo y relacionado con la disolución del condominio expuesta a continuación, dándose un plazo máximo de tres meses al Sr. Argimiro (desde que se levante el actual estado de alarma estatal) para realizar mudanza y trasladar su domicilio, debiendo comunicarlo cuando así sea.

--- En el Pacto Quinto. LIQUIDACION DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL, DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES Y ADJUDICACION DE LOS BIENES COMUNES.

En este Pacto Quinto se pone de manifiesto que los cónyuges adquirieron la vivienda conyugal sita en DIRECCION002, DIRECCION003, , procediendo a la disolución del condominio, transmitiendo el Sr. Argimiro a la Sra. Almudena la mitad de la referida vivienda, quien pasa a ostentar la totalidad de la vivienda pasando a tener el pleno dominio de esta, y se hace constar que sobre la referida vivienda existe una carga hipotecaria con un saldo pendiente de 225.000,00 Euros, obligándose la adquirente a subrogarse, liberando al Sr. Argimiro de la titularidad del préstamo hipotecario.

--- En el Pacto Sexto. PENSION COMPENSATORIA E INDEMNIZACION POR RAZON DEL TRABAJO, se hace constar que dada la existencia de un desequilibrio económico patrimonial derivado del presente divorcio, y siendo que el Sr. Argimiro ha trabajado tan sólo esporádicamente en los últimos ocho años, las partes pactan expresamente una prestación que comprende ambos conceptos (compensatoria e indemnización por razón del trabajo) de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 Euros).

Tal cantidad será pagadera mensualmente en cuotas de 400,00 Euros en la cuenta que designe el Sr. Argimiro tras levantarse el actual estado de alarma y disponer de vivienda distinta, existiendo la posibilidad de realizar disposiciones mayores a cuenta, y de este modo abonarse antes. En caso de ser necesario aplazamiento por circunstancias sobrevenidas como el actual estado de alarma, pandemia, cierre de actividad.......se flexibilizará tal pago acordando prórrogas o aplazamientos, suspendiéndose el pago mientras no pueda hacerse frente.

Conviene recordar que el Convenio Regulador tiene la consideración de un contrato por lo que se ha de regir por las disposiciones relativas a los mismos.

Determina el artículo 1.255 del Código Civil el principio de libertad de pactos, en virtud del cual, "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público".

Por su parte, el artículo 1.258 del C. Civil establece que, "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley."

Finalmente, el artículo 1.814 del C. Civil, dispone que, "No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (325/1997) de 22 de abril de 1.997, ya se pronunciaba en el sentido de que, "Cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz, sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 569/2018, de 15 de octubre, se pronuncia en el sentido de que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente."

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.018, dispone lo siguiente: "La Sala Primera admite la eficacia jurídica de un convenio regulador no ratificado, y niega que el mismo pueda ser tratado como un simple elemento de negociación. Pero rechaza que el convenio no ratificado deba recibir idéntico tratamiento jurídico que el que ha sido objeto de ratificación. Y así, señala que, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del artículo 1255 del Código Civil, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del artículo 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio."

Entiende la resolución recurrida que del resultado de la prueba practicada se desprende la existencia de una intimidación en la esposa ahora demandante, la que se encontraba a la hora de firmar el convenio regulador que ahora se pretende hacer valer de contrario, sometida a una presión que le llevó a la firma de dicho documento que posteriormente, en sede judicial se negó a firmar, y es lo cierto que el Informe médico que se acompaña con el escrito de demanda, describe el ingreso del Sr. Argimiro en el Hospital DIRECCION004 de DIRECCION005 desde el 5 de marzo hasta el 19 de marzo de 2.020, mientras que el citado Convenio Regulador se firma en fecha 26 de abril de 2.020, obligándose la esposa a abonar al Sr. Argimiro en concepto de Pensión Compensatoria e Indemnización por razón de Trabajo, la cantidad de 20.000,00 Euros mediante pagos mensuales de 400,00 Euros, debiendo valorarse el hecho de que unos días después, el 6 de mayo de 2.020 en las Diligencias Previas nº 37/20, se dicta Auto de Protección a favor de la Sra. Almudena.

Si bien es cierto que cuanto ha quedado expuesto pone de manifiesto una situación que puede ser calificada como conflictiva, es lo cierto que las patologías del Sr. Argimiro se ponen de manifiesto muy anteriormente a esos hechos, lo que no ha impedido por un lado la relación mantenida por los ahora litigantes durante muchos años (la relación entre ellos anterior al matrimonio tuvo una duración de unos 10 años y la matrimonial otros 7 años). Por otro lado, la Sra. Almudena, es de profesión Abogada, incluso ha ejercido la Abogacía, llegando a trabajar el Sr. Argimiro en el despacho de su esposa, lo que hace desaparecer cualquier duda sobre el contenido y transcendencia del Convenio Regulador que no solamente se acuerda entre las partes, sino que incluso se firma y se presenta en el juzgado con la demanda de divorcio de la que posteriormente se desiste. Resulta ciertamente difícil de entender cómo podría la Sra. Almudena desconocer la exacta transcendencia del documento que firma con la finalidad de tramitar un divorcio de mutuo acuerdo.

Finalmente, ha de valorarse la totalidad de lo que se dispone en el Convenio Regulador donde además de pactar la referida cantidad en concepto de Pensión Compensatoria y Compensación económica, se procede a la liquidación del bien común adjudicándose la Sra. Almudena la mitad de la vivienda que constituyó el domicilio familiar con la obligación de la adjudicataria de subrogarse en el préstamo hipotecario que grava la referida vivienda.

Reclama el recurrente la VALIDEZ del referido convenio regulador suscrito en fecha 24 de abril de 2.020 y de forma especial, en lo referente a un acuerdo exclusivamente patrimonial, como es el pacto referente al pago de la cantidad de 20.000,00 Euros al marido en concepto de Prestación Compensatoria y Compensación Económica por razón del Trabajo, debiendo estimarse este motivo del recurso ya que no consta la existencia de vicio del consentimiento y se trata de un acuerdo de contenido exclusivamente patrimonial, si bien el mismo deberá cumplirse conforme a los propios términos pactados por las partes en el PACTO SEXTO del Convenio Regulador de 24 de abril de 2.020, es decir, debiendo abonarse dicha cantidad en cuotas de 400,00 Euros en la cuenta que se designe por el Sr. Argimiro.

Lo expuesto además, es coherente con el pronunciamiento del Auto de 6 de febrero de 2.023, que aclara la sentencia recaída en la primera instancia, y declara la disolución del condominio a favor de la Sra. Almudena, quien tendrá la obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario, desde el dictado de la presente sentencia y auto de aclaración, lo que viene a confirmar otro de los pactos del referido convenio regulador que guarda evidente relación con el establecimiento de la Prestación Compensatoria y Compensación Económica, pronunciamiento que no resulta impugnado por la demandante.

Solicita el demandado impugnante de la sentencia recaída en la primera instancia, que la obligación de la Sra. Almudena de subrogarse en el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, ha de ser desde la fecha del convenio regulador de 24 de abril de 2.020, lo que no debe ser estimado, debiendo surtir efectos desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, lo que es conforme con la reconvención formulada por el demandado ahora recurrente.

CUARTO.- Sobre la IMPUGNACION formulada por la demandante: Atribución Potestad Parental de los hijos comunes.

En la forma precisada en el fundamento primero de la presente resolución, solicita la impugnante que se le atribuya de forma exclusiva la titularidad de la Potestad Parental de los hijos comunes, o de forma SUBSIDIARIA, que se le atribuya el ejercicio exclusivo de la Potestad Parental.

El artículo 236-6 del C.C.Cat. prevé la posibilidad de la privación de la potestad parental, determinando este precepto legal que, "Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista".

Por otro lado, determina el artículo 236-10 del C.C.Cat. que, "La potestad parental es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos".

El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción, sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código civil de Cataluña. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

De los interrogatorios de las partes y demás prueba practicada se desprende que la falta de relación de los menores con su progenitor paterno, radica más en las malas relaciones de los mayores que en cualquier otra causa, así como en la existencia de un proceso penal con la adopción de las correspondientes medidas cautelares. Sin embargo, en este momento no consta la existencia de proceso penal alguno ni consiguientemente de medida alguna que prohíba el acercamiento del padre a los menores, ni que impida que los progenitores puedan alcanzar acuerdos en beneficio de los menores, por lo que no se considera procedente atribuir la titularidad de la Potestad Parental de los menores a la madre. Tampoco estamos ante una situación de ausencia, imposibilidad o incapacidad de uno de los progenitores, por lo que tampoco resulta necesario atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental de los menores, por lo que procede desestimar la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por la madre demandante.

CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho, consideramos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia, y las comunes, de existir, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,