Sentencia Civil 403/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 214/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. En el presente procedimiento la parte actora, Productos Agrovín S.A. (en adelante Agrovin), ejercita una acción negatoria o de no infracción de la patente europea de invención EP 3.094.715, validada en España como ES 2.674.407 T3, con base en los hechos y fundamentos de derecho referidos en su escrito que resumimos a continuación: i) la actora fabrica y distribuye el sistema Ulises TDR que permite convertir cualquier depósito tradicional en un vinificador automático, uno de los componentes de este sistema es el de remontados mediante la inyección de aire a presión, ii) la demandada considera que el sistema de remontado puede infringir la patente europea de su titularidad EP 3.094.715 enunciada por "Método y dispositivo para la inyección controlada de aire en un tanque de vinificación", iii) La concesión de esta patente se publicó por la Oficina Europea de Patentes (EPO) el 25 de abril de 2018 y consta de seis reivindicaciones, de las que sólo la primera es independiente, iv) el objeto de la acción que se ejercita se circunscribe al sistema de remontado contenido en el Ulises TDR y la patente europea de la adversa validada en España con el número ES 2.674.407 T3.

Termina suplicando que "Se declare que el sistema de remontados (sic) contenido en el dispositivo ULISES TDR2 de PRODUCTOS AGROVÍN, S.A., no resulta infractor de la patente europea de PARSEC, SrL., número EP 3.094.715 (ES 2.647.407 T3 en su validación en España), por no materializar dicho sistema al menos cinco - seis en el caso de su instalación en depósitos auto-vaciantes - de las nueve características que definen la primera y única reivindicación independiente de dicha patente.".

2. La demandada, se opuso a la demanda afirmando que el sistema Ulises TDR cumple todas las características técnicas de la reivindicación primera y el informe pericial no examina la reivindicación sexta que debe entenderse independiente en cuanto se refiere al método de inyección de aire que usa el tanque y el dispositivo de vinificación conforme a las reivindicaciones anteriores.

3. La sentencia estima la demanda al concluir que la realización de la actora no reproduce todas las características de la reivindicación 1 de la patente ES 407. No reproduce C4 ya que tiene un circuito de distribución de aire en el que la línea de suministro es la misma para cada dos boquillas o inyectores. No se ha acreditado que, como sostiene el perito de la demandada, las llaves de cierre manual permitan crear circuitos con un solo conducto efectivo y una sola válvula para cada boquilla. Tampoco reproduce C8, ya que el sistema de la actora no permite programar cada boquilla por separado modulando la duración y frecuencia de los chorros de aire de cada boquilla, así como la secuencia.

4. Recurre la demandada con base en los siguientes argumentos:

i) corresponde a la actora probar que el sistema Ulises TDR2 no infringe la patente, por lo que la comparación debe hacerse entre la documentación técnica que describe el sistema y la patente, no entre ésta y una o varias realizaciones concretas del sistema Ulises, ya que el sistema permite múltiples realizaciones y se adapta a cada bodega, previendo la ficha técnica la posibilidad de instalar hasta 64 salidas,

ii) error al interpretar la reivindicación 1, el sistema exige que al menos tres boquillas tengan una línea de suministro distinta, lo que no impide que otras boquillas compartan una línea de suministro,

iii) el sistema Ulises no especifica que haya una línea de suministro cada dos boquillas, podría funcionar con una línea de suministro para cada boquilla. O incurrir en infracción por equivalencia si, compartiendo línea de suministro, es posible cerrar el grifo a una de las boquillas que comparten suministro. Esa válvula existe en la realización examinada, sin que conste que sea, como se dijo en el juicio, para evitar el reflujo,

iv) la documentación técnica del sistema no describe el software que se utiliza, ni cómo se configuran los medios de microprocesador, por lo que no es posible concluir que el sistema Ulises TDR2 no cumple la configuración patentada, sin que pueda extraerse esa conclusión del hecho de que no la cumpla la realización examinada por el perito, lo que además es contradictorio con el informe del perito Sr. Juan Ramón que concluye que "en la instalación Ulises cada boquilla genera pulsos individuales de 3 segundos, con pausas de 180 minutos".

vi) El informe del Sr. Juan Ramón examina un sistema Ulises anterior al que es objeto de este pleito y concluye que, al menos 4 difusores se regulan por separado.

vii) la sentencia no estudia, ni se pronuncia sobre la infracción indirecta o contributiva, ni la doctrina de equivalentes, pese a que se alegó con carácter subsidiario en la contestación a la demanda.

5. La apelada se opone al recurso e impugna la sentencia con base en los siguientes argumentos:

i) el sistema de remontado no permite la colocación de 64 boquillas, sino, como máximo, de 8.

ii) la apelante introduce un argumento no expresado ni en la contestación a la demanda, ni en los informes periciales acompañados, según el cual, si un sistema tiene tres boquillas cuyas líneas de suministro no coinciden, el sistema ya estaría dentro de la patente, con independencia de que además haya otras boquillas que usan esa misma línea de suministro. Lo anterior supone una interpretación extensiva de la patente no propuesta en la instancia.

iii) en contra del argumento de la recurrente según el cual, cerrando una de las llaves de paso a la válvula, el sistema Ulises puede infringir la patente, puesto que eso haría que cada boquilla en funcionamiento tuviera una única línea de suministro, señala que es característico del sistema Ulises la inyección dual, con boquillas que inyectan el aire de dos en dos a diferente altura o nivel dentro del depósito. Añade que la propia apelante expuso en su respuesta a la EPO en relación con el antecedente D1 que "las válvulas de retención (...) no son válvulas de control, sino componentes pasivos", por lo que no puede ser equivalente lo que previamente ha sido excluido por la apelante.

vi) no es posible establecer, como exige la C8 de la reivindicación 1 de la patente, una regla de modulación de la frecuencia de los chorros de aire emitidos por cada boquilla en cada ciclo de insuflación con pulsos de actuación, seguidos de pulsos de pausa, en funcionamiento intermitente. Al contrario, cada pareja de boquillas funciona durante el tiempo de apertura predeterminado y luego se para, a continuación entra en funcionamiento otra pareja de boquillas. La regla de modulación no afecta a las boquillas, sino a todo el tanque o depósito.

vii) el sistema Ulises examinado por el perito del Tribunal de Venecia es el anterior al que se comercializa actualmente, se diferencian en que en el actual el sistema de inyección es dual, no en el procesador.

viii) no hay posibilidad de infracción por equivalentes, tanto por lo que resulta de la tramitación de la patente de la demandada, como porque ambos sistemas de remontado funcionan de forma diferente. En el de la demandada la programación se hace por boquillas, fijando para cada una diferente duración y frecuencia en la insuflación de aire, así como diferente secuencia para una y otra boquilla. En el sistema Ulises la programación se hace por tanque, todas las boquillas inyectan la misma cantidad de aire, durante el mismo tiempo de forma sucesiva.

Impugnación. Se alza contra los pronunciamientos que a continuación se relacionan, aun cuando no influyen en el sentido del fallo, por considerarlos no adecuados a derecho.

i) el pronunciamiento que considera que la característica C4 sí se cumple, pues basa para ello con que las boquillas estén colocadas a un nivel no superior a un tercio de la altura total del tanque, sin que sea relevante si están todas a la misma altura.

ii) omisión de toda referencia a la ausencia de la característica C7 relativa a la existencia de una válvula para cada boquilla.

iii) omisión de toda referencia a la ausencia de la característica C9 en los depósitos autovaciantes relativa a la colocación de las boquillas en la pared lateral del tanque.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. La sentencia recurrida contiene el siguiente relato de hechos relevantes y no controvertidos:

"1.1 La actora Agrovín es una mercantil dedicada a la fabricación y distribución de productos enológicos, destinados a bodegas de vinos. Entre sus productos se encuentra el sistema ULISES TDR2 (sistema Ulises, en adelante) sistema con el que es posible convertir cualquier depósito tradicional en un vinificador automático y en donde el enólogo puede realizar un seguimiento del desarrollo fermentativo y la gestión inteligente de múltiples depósitos desde un mismo punto de control.

1.2 El sistema Ulises integra los siguientes componentes, con la posibilidad de funcionar de manera independiente o bien, en sinergia con el resto:

1. SISTEMA DE REMONTADOS, mediante la inyección de aire a presión.

2. SONDAS DE TEMPERATURA, que permiten la actuación óptima del sistema de refrigeración del depósito.

3. SONDAS DE DENSIDAD, que indican el momento en el que se encuentra el proceso de fermentación.

4. SONDAS DE POTENCIAL ELECTROQUÍMICO (POTENCIAL REDOX), indican en qué puntos del proceso es necesario o excesivo el aporte de Oxígeno; permite prever si el mosto/vino se encuentra en riesgo de oxidación o de reducción.

5. SISTEMA DosiOx (DOSIFICACIÓN DE OXÍGENO), trabaja en sinergia con el sistema de Potencial Redox; permite la dosificación precisa de oxígeno mediante la técnica de macro y microoxigenación.

6. SENSORES DE NIVEL, permiten tener el aforamiento de la bodega en tiempo real. Basado en la tecnología de ultrasonidos y láser.

1.3 A efectos meramente ilustrativos, se reproduce a continuación un dibujo de dicho sistema Ulises, tal y como aparece en la ficha técnica y en los dípticos publicitarios:

1.4 De los seis componentes que integran el sistema Ulises, el controvertido es el SISTEMA DE REMONTADOS, consistente en un sistema de inyección de aire a presión en depósitos de vinificación, cuyo objetivo es conseguir la óptima mezcla del producto contenido en el depósito durante la maceración, para lo cual resulta indispensable romper el sombrero que se origina en la superficie del mismo. Este sistema suministra aire o gas inerte a presión en el interior del depósito a través de los inyectores instalados a lo largo de la circunferencia del mismo. Las burbujas formadas, en su movimiento de ascenso vertical hacia la superficie, provocan una acción de mezcla entre el líquido por ellas desplazado y el líquido colindante. Al colisionar con el sombrero, provocan la fragmentación de éste y que el líquido desplazado lo envuelva y lo hunda hacia el interior del líquido contenido en el depósito.

1.6 La demandada Parsec es una mercantil italiana también especializada en diseño, realización de instalaciones, equipos y sistemas de control integrados para la vinificación y envejecimiento de vinos. Parsec es titular de la patente europea EP 3.094.715 que lleva por título de invención "método y dispositivo para la inyección controlada de aire en un tanque de vinificación". Esta patente fue validada en España con el número ES 2.674.407 T3, se basa en la solicitud internacional PCT/IB2015/058506 (publicada como WO16087966), presentada el 3 de noviembre de 2015 y que reivindica la prioridad de la solicitud italiana PO20140010, presentada el 2 de diciembre de 2014. La concesión de esta patente se publicó por la EPO en fecha 25 de abril de 2018, siendo publicada su traducción al castellano el 29 de junio de 2018 por parte de la OEPM -.

1.7 La patente ES 2.674.407 T3 (ES '407, en adelante), consta de 6 reivindicaciones, siendo la R1, la independiente. Reproducimos el tenor literal de todas las reivindicaciones:

1. Un tanque de vinificación equipado con un dispositivo para inyectar aire en el tanque de vinificación (1), en el que el dispositivo para inyectar aire comprende:

- un circuito de distribución de aire (3),

- al menos tres boquillas (2) para inyectar aire comprimido suministrado a través del circuito de distribución de aire (3), teniendo dicho circuito de distribución de aire (3) una línea de suministro distinta para cada boquilla, estando dichas boquillas (2) montadas en dicho tanque (1) a un nivel (h) desde el fondo del tanque (1) no más alto de un tercio de la altura total de dicho tanque (1), y

- medios de microprocesador (11) para controlar la inyección de aire en dicho tanque, caracterizado porque:

las válvulas de control (4) del flujo de aire suministrado a cada boquilla (2) están provistas en dicho circuito de distribución de aire (3), estando provista cada válvula de control (4) en la línea de suministro respectiva del circuito de distribución de aire

y por qué dichos medios de microprocesador (11) están configurados para actuar sobre las válvulas de control y están programados para:

- accionar dichas válvulas de control independientemente una de la otra, - variar, de acuerdo con una regla de modulación predeterminada, la frecuencia y la duración de los chorros de aire suministrados desde cada boquilla (2) y el tiempo de retardo de cada boquilla con respecto a la sucesiva en la secuencia de actuación de la boquilla, en el que dichas boquillas (2) están montadas en la pared lateral de dicho tanque (1).

2. El tanque de vinificación y el dispositivo de acuerdo con la reivindicación 1, en el que dichas boquillas tienen una forma de L sustancialmente abierta.

3. El tanque de vinificación y el dispositivo de acuerdo con la reivindicación 2, en el que cada salida de boquilla forma un ángulo de apertura que varía de 115° a 170° con la perpendicular a la pared lateral del tanque desde la cual sobresale hacia dentro la boquilla.

4. El tanque de vinificación y el dispositivo de acuerdo con la reivindicación 3, en el que el ángulo de apertura tiene un ángulo que varía de 115° a 150°.

5. El tanque de vinificación y el dispositivo de acuerdo con una cualquiera de las reivindicaciones 1 a 4, en el que dichas boquillas (2) están montadas en una relación igualmente espaciada.

6. Un método de inyección controlada de aire en un tanque de vinificación que usa el tanque y el dispositivo de vinificación de acuerdo con una cualquiera de las reivindicaciones anteriores, en el que la inyección de aire se lleva a cabo cíclicamente.

1.8 A efectos meramente ilustrativos, reproducimos algunos de los dibujos o figuras de la patente ES '407:

5.2. A los hechos anteriores debemos añadir que los autores del dictamen pericial que acompaña a la demanda, Sr. Felix y Sr. Fulgencio visitaron el 30 de enero de 2020 las instalaciones de la bodega Camino Alto (Villacañas, Toledo) y la bodega Cooperativa Santiago Apóstol de Moral de Calatrava (Moral de Calatrava- Ciudad Real), en donde examinaron sendas realizaciones del sistema de sistema de remontados del gestor integral de vinificación Ulises TDR2 de AGROVIN elegidas aleatoriamente entre las existentes en las mencionadas bodegas.

En la Bodega Camino alto se examinó un sistema de remontado en depósito de fondo plano, instalado en las paredes del depósito.

En la bodega Cooperativa Santiago Apóstol de Moral de Calatrava, se examinó un sistema de remontado Ulises instalado en el fondo de un depósito autovaciante.

TERCERO. Acción negatoria.

6. Con carácter previo a entrar analizar el fondo del asunto es preciso integrar el suplico de la demanda con los hechos expuestos y las realizaciones examinadas en la pericial aportada junto con la demanda (doc. 12). En ningún caso es posible, como parece pretender la actora, que este Tribunal se pronuncie sobre la compatibilidad entre la patente que titula la demandada y el sistema de remontado del gestor integral de vinificación Ulises TDR2, toda vez que, de la ficha técnica y las explicaciones que proporciona la actora en la demanda, resulta que el sistema puede adaptarse a las necesidades del cliente, de tal forma que el examen que aquí debe hacerse, habrá necesariamente de concretarse en las realizaciones del sistema que han sido examinadas por los peritos propuestos por la actora, dando lugar a la desestimación de la demanda en el caso de que resulte acreditado que cumplen todas las características técnicas de la reivindicación primera o, estimándola, en el caso de que resulte que incumplen alguna de ellas. En cualquier caso, la efectividad de uno u otro pronunciamiento, aparece limitada al ámbito que resulta de integrar el suplico de la demanda con la pericial aportada, es decir, exclusivamente a las realizaciones examinadas en las mismas, no pudiendo extenderse a otras posibles realizaciones cuya configuración desconocemos y no se precisan en la ficha técnica. En definitiva, no podemos decir que el sistema de la actora en general no pueda infringir la patente, sino que las realizaciones que ha llevado a cabo la actora en las bodegas reseñadas, no infringen la patente.

Consecuencia de lo anterior, si procede, la estimación de la demanda necesariamente será parcial, pues el pronunciamiento solicitado se verá limitado a las realizaciones examinadas.

CUARTO. Ámbito de protección de la patente ES 407.

7. La demandada es titular de la patente europea EP 3.094.715 que lleva por título de invención "método y dispositivo para la inyección controlada de aire en un tanque de vinificación", validada en España con el número ES 2.674.407 T3 (en adelante E407), se basa en la solicitud internacional PCT/IB2015/058506 (publicada como WO16087966), presentada el 3 de noviembre de 2015 y que reivindica la prioridad de la solicitud italiana PO20140010, presentada el 2 de diciembre de 2014. La concesión de esta patente se publicó por la EPO con el número EP 3094715 en fecha 25 de abril de 2018, siendo publicada su traducción al castellano el 29 de junio de 2018 por parte de la OEPM.

8. El ámbito de protección de la patente aparece definido en 6 reivindicaciones, siendo independiente la R1 cuyo tenor literal se reproduce en el fundamento de hechos relevantes y no controvertidos.

9. Las partes coinciden en las características técnicas de la R1, aunque difieren en su interpretación, atribuyendo el perito de la demandada a la R1 un ámbito de protección más amplio que el que le atribuye la actora, por lo que considera que la realización de la actora incluye en todo caso la totalidad de las características de la R1 y, por consiguiente, también de la R6, referida al método de vinificación.

Valoración del Tribunal

10. Para determinar si las realizaciones del sistema Ulises TCR que han sido examinadas por los peritos infringen la patente de la demandada comprobaremos si, como sostiene la apelante, reproducen simultáneamente todas las características técnicas de la reivindicación primera.

11. R1, de acuerdo con las periciales de ambas partes, tiene los siguientes elementos técnicos:

C1. Un tanque de vinificación equipado con un dispositivo para inyectar aire en el tanque de vinificación (1), en el que el dispositivo para inyectar aire comprende:

C2.- un circuito de distribución de aire

C3.- al menos tres boquillas (2) para inyectar aire comprimido suministrado a través del circuito de distribución de aire,

C4.- teniendo dicho circuito de distribución de aire (3) una línea de suministro distinta para cada boquilla,

C5.- estando dichas boquillas (2) montadas en dicho tanque (1) a un nivel (h) desde el fondo del tanque (1) no más alto de un tercio de la altura total de dicho tanque (1),

C6.- medios de microprocesador (11) para controlar la inyección de aire en dicho tanque,

C7.- las válvulas de control (4) del flujo de aire suministrado a cada boquilla (2) están provistas en dicho circuito de distribución de aire (3), estando provista cada válvula de control (4) en la línea de suministro respectiva del circuito de distribución de aire.

C8.- dichos medios de microprocesador (11) están configurados para actuar sobre las válvulas de control y están programados para:

- accionar dichas válvulas de control independientemente una de la otra,

- variar, de acuerdo con una regla de modulación predeterminada, la frecuencia y la duración de los chorros de aire suministrados desde cada boquilla (2) y el tiempo de retardo de cada boquilla con respecto a la sucesiva

C9.- en el que dichas boquillas (2) están montadas en la pared lateral de dicho tanque (1).

12. La actora sostiene que su sistema no reproduce los siguientes elementos: C1, C4, C5, C7, C8 y C9 en los depósitos de autovaciado.

13. La C1. Es del tenor literal siguiente:

"Un tanque de vinificación equipado con un dispositivo para inyectar aire en el tanque de vinificación (1), en el que el dispositivo para inyectar aire comprende:"

La actora sostiene que no concurre esta característica técnica porque el sistema Ulises no incluye el tanque de vinificación, de tal forma que en ningún caso puede entenderse cumplida al suministrar exclusivamente los mecanismos de vinificación a tanques ya existentes, concretamente, el mecanismo de remontado.

No podemos aceptar esta interpretación porque el sistema Ulises está concebido para aplicarlo a un tanque de vinificación y sólo tiene utilidad en tanto se aplique al mismo. Su ficha técnica lo define como un sistema de inyección de aire a presión en depósitos de vinificación. Es cierto que la actora no suministra tanques, sino un dispositivo para la inyección controlada de aire al tanque de vinificación de su cliente. Pero el sistema de inyección se instala en un tanque de vinificación, tal y como exige C1.

Por lo tanto, si el sistema Ulises, en las realizaciones que ha sido examinadas se instala en un tanque, aunque la actora no lo suministre, lo determinante es que el sistema no puede funcionar sin el tanque.

El art. 60.1 LP establece que "la patente confiere igualmente a su titular el derecho a impedir que sin su consentimiento cualquier tercero entregue u ofrezca entregar medios para la puesta en práctica de la invención patentada relativos a un elemento esencial de la misma a personas no habilitadas para explotarla, cuando el tercero sabe o las circunstancias hacen evidente que tales medios son aptos para la puesta en práctica de la invención y están destinados a ella". Por lo tanto, el titular tiene también derecho a impedir que el actor adapte dicho dispositivo para la inyección controlada de aire a los tanques de vinificación de su cliente, sin consentimiento del titular de la patente, ya que, en tal caso, si el dispositivo de inyección reproduce el resto de las características técnicas de R1, estaríamos ante una infracción indirecta de R1.

En resumen, la alegación de la actora hay que rechazarla al menos por dos motivos, primero, porque el sistema de inyección Ulises está diseñado para su instalación en un tanque de vinificación, con lo que, una vez instalado el sistema reproduce C1. Segundo, aunque entendiéramos que el dispositivo de inyección de la actora no reproduce C1, ya que no incluye un tanque de vinificación, lo cierto es que su comercialización supondría una infracción indirecta de R1, si el dispositivo reprodujera el resto de sus características técnicas, lo que nos llevaría igualmente a desestimar la acción.

En consecuencia, como adelantábamos, entendemos, en contra del criterio expresado por la actora y que acoge la sentencia recurrida, que en las realizaciones examinadas por los peritos de la actora (identificadas en el fundamento de hechos controvertidos) concurre C1 en la medida en que todas ellas cuentan con un dispositivo para inyectar aire en un tanque de vinificación.

14. C2.- un circuito de distribución de aire

Las boquillas están conectadas en ambos supuestos a un sistema generador de aire comprimido que suministra aire al circuito en el que están instaladas las válvulas que permiten la regulación del flujo de aire suministrado a las boquillas.

Entendemos que también se cumple esta característica en las realizaciones examinadas, puesto que el dispositivo para inyectar aire cuenta con un circuito por el que se distribuye el inyectado y llega a las boquillas instaladas en el interior de los tanques.

15. C3.- al menos tres boquillas (2) para inyectar aire comprimido suministrado a través del circuito de distribución de aire,

También en este caso entendemos que se cumple la característica en el sistema Ulises, puesto que, en las dos realizaciones examinadas en la pericial de la actora, se han instalado cuatro boquillas, es decir, el número de boquillas instalado es igual o superior a tres, que es lo que resulta de esta característica técnica.

16. C4.- teniendo dicho circuito de distribución de aire (3) una línea de suministro distinta para cada boquilla,

La descripción (25) especifica que "cada boquilla en el depósito es alimentada y accionada independientemente de las otras boquillas en el mismo tanque" a lo que añade que las boquillas están coordinadas por un programa que controla la entrega de aire de cada una de las boquillas de forma independiente, de modo que es posible cambiar la duración y frecuencia del chorro de aire que suministra cada una, pudiendo ser accionadas una después de otra, parcialmente solapadas o, incluso, al mismo tiempo. Para ello es esencial que cada boquilla cuente con una línea de suministro que es propia y no compartida con las otras.

En las realizaciones examinadas por los peritos propuestos por la actora no se cumple esta característica, ya que en el sistema Ulises el circuito de distribución de aire está equipado con un válvula cada dos boquillas, lo que supone que el suministro de aire es común a ambas, en lo que se denomina un sistema dual, de forma que en ningún caso cada boquilla tiene una línea de suministro independiente, sino que la comparte con otra, estando el flujo de aire suministrado a ese par de boquillas controlado a través de una única válvula.

La demandada, reconociendo que el circuito de distribución de aire está equipado con un válvula cada dos boquillas, señala que, si se cierra el paso de aire a una de las dos boquillas, lo que -según su versión- es posible hacer manualmente a través de la llave instalada, el resultado sería equivalente al protegido por la patente, pues con ello se conseguiría que una válvula controlara el suministro a una sola boquilla, de modo que todas las instaladas, cualquiera que fuera su número, tendrían una línea de suministro independiente.

No compartimos este argumento en la medida en que no se ha acreditado la posibilidad de cerrar el flujo de aire a una de las dos boquillas, negándolo la actora, ni consta que en las realizaciones examinadas se hubiera realizado de esta forma, de hecho, el perito que plantea dicha hipótesis no ha examinados las realizaciones controvertidas.

Añade que lo que la reivindicación exige es que, como mínimo haya tres boquillas que tengan suministro independiente, sin perjuicio de que puedan existir otras que lo compartan. Este argumento es novedoso, ya que no se mencionó en la contestación a la demanda y, por lo tanto, no fue sometido a contradicción en la instancia, lo que impide su acceso a esta alzada. A lo anterior hay que añadir que la interpretación que ahora pretende la apelante no es acorde con la característica técnica mencionada que, claramente, exige que cada boquilla tenga una línea de suministro independiente y amplía el ámbito de protección de la patente al incluir en ella un supuesto no previsto.

17. C5.- estando dichas boquillas (2) montadas en dicho tanque (1) a un nivel (h) desde el fondo del tanque (1) no más alto de un tercio de la altura total de dicho tanque (1),

La actora sostiene que las realizaciones examinadas no cumplen con esta característica en la medida en que las boquillas están en todo caso situadas (de dos en dos) a diferente altura dentro del tanque. Así lo acreditan las fotos incluidas en el informe pericial (pág. 18 y 19).

Según su interpretación, la realización que protege la patente obliga a instalar en el interior del tanque todas las boquillas a la misma altura. Entiende que así resulta de los dibujos.

No compartimos esta interpretación de la patente que excluye del ámbito de protección un supuesto que debe entenderse incluido en la descripción.

La descripción (40) indica que las boquillas deben estar situadas a una altura desde el fondo que no será superior al tercio de la altura total del tanque, pero en ningún caso establece, aunque así resulte de los dibujos, que todas las boquillas deban estar a la misma altura, como sostiene la actora en la impugnación de la sentencia. Entendemos que el ámbito de protección de la patente se extiende a aquellos supuestos en los que las boquillas estén situadas a diferente altura, siempre que en ningún caso superen, desde el fondo, el tercio de la altura total del tanque.

18. C6.- medios de microprocesador (11) para controlar la inyección de aire en dicho tanque,

Esta característica técnica es reconocible en las realizaciones examinadas en la medida en que todas ellas cuentan con un sistema de control electrónico que determina el funcionamiento de las válvulas que controlan la inyección de aire a las boquillas.

19. C7.- las válvulas de control (4) del flujo de aire suministrado a cada boquilla (2) están provistas en dicho circuito de distribución de aire (3), estando provista cada válvula de control (4) en la línea de suministro respectiva del circuito de distribución de aire.

El sistema de remontado Ulises no reproduce esta característica ya que la válvula de control lo es para dos boquillas, no una válvula para cada boquilla como establece la característica técnica examinada.

20. C8.- dichos medios de microprocesador (11) están configurados para actuar sobre las válvulas de control y están programados para:

- accionar dichas válvulas de control independientemente una de la otra,

- variar, de acuerdo con una regla de modulación predeterminada, la frecuencia y la duración de los chorros de aire suministrados desde cada boquilla (2) y el tiempo de retardo de cada boquilla con respecto a la sucesiva

Coincidimos con la interpretación que de esta característica técnica hace el juez a quo.

En primer lugar, porque, como ya hemos dicho al examinar C4, el sistema Ulises TDR2 cada válvula controla no una, sino dos boquillas, por lo que en ningún caso es posible modular de forma predeterminada la frecuencia y duración de los chorros de aire suministrados desde cada boquilla, ya que, en todo caso, la modulación se aplicará cada dos boquillas y no a cada una separadamente.

No podemos admitir el razonamiento de la apelante según el cual, como se desconoce el algoritmo que utiliza el procesador de Ulises, no se ha probado que no coincida con esta característica técnica. Como hemos señalado ya, el objeto y alcance de esta sentencia es comparar las características técnicas de la patente con las realizaciones que han sido examinadas por los peritos designados por la actora y que se identifican en el fundamento de hechos relevantes, sin que podamos pronunciarnos sobre otras realizaciones que no han sido examinadas.

De acuerdo con la literalidad de la reivindicación el microprocesador objeto de la patente puede modular de forma predeterminada tres parámetros: la frecuencia y duración de los chorros suministrados por cada boquilla y el tiempo de retardo de cada boquilla respecto de la siguiente.

Modular la frecuencia de los chorros de aire suministrados por cada boquilla significa determinar el intervalo entre los momentos de inicio de chorros de aire emitidos de forma sucesiva por una boquilla. Modular la duración supone determinar el tiempo de activación de cada boquilla.

De lo anterior resulta que cada boquilla emitirá una secuencia de chorros, pues si cada boquilla emite un solo chorro de aire, no tiene sentido incluir en la característica técnica la posibilidad de modular la frecuencia, bastaría con modular la duración, es decir, el tiempo de actuación de cada boquilla.

El sistema patentado puede establecer una secuencia predeterminada de manera que una boquilla alterne momentos de pausa y funcionamiento que pueden o no solaparse con los de otra boquilla que pueden ser distintos a los de la anterior o posterior. El procesador modula la frecuencia de actuación de la boquilla, estableciendo una secuencia, y modula también la duración del ciclo de actuación de cada boquilla. La modulación se refiere a cada boquilla.

Esta interpretación es acorde con la descripción y con los dibujos que acompañan a la solicitud.

En la descripción se expone el estado de la técnica anterior y el problema técnico objetivo que se pretende resolver en los siguientes términos:

"en el proceso de fermentación con hollejos, una vez que el tanque se ha llenado con las uvas negras machacadas, y tan pronto como se inicia la fermentación, los hollejos se separan del líquido. Los hollejos son empujados hacia arriba por el dióxido de carbono liberado al convertir el azúcar en alcohol y forman una capa muy compacta sobre el líquido, que se conoce como "sombrero". Por lo tanto, unas pocas horas después del comienzo de la fermentación, el tanque de vinificación contendrá un líquido subyacente y un semisólido compacto sobre el líquido." (15).

"El sombrero debe ser frecuentemente desagregado para la extracción de componentes valiosos (polifenoles y compuestos aromáticos), por lixiviación de los hollejos con el líquido tan no agresivamente como sea posible para evitar la trituración del hollejo." (20).

Expone los problemas que resultan al aplicar el sistema de inyección de aire para mezclar el contenido de tanques de vinificación, ya conocido y aplicado en otros campos técnicos desde hace mucho tiempo que se concretan en la necesidad de intervención manual de personal cualificado, la duración del proceso y la dificultad que la instalación de las boquillas de inyección situadas en el fondo del tanque o próximas al fondo, representan para la extracción del orujo al final de la fermentación.

Identifica "El objetivo general de la presente invención es proporcionar un método de inyección de aire controlado en un tanque de vinificación que puede obviar los inconvenientes como se señaló anteriormente en los métodos de inyección de aire de la técnica anterior."

Concluye que "la invención proporciona una nueva forma de inyección de aire en un tanque de vinificación, con la aplicación de una regla para la variación automática de las inyecciones con el tiempo, por una acción coordinada y combinada de las boquillas, lo que significa que los chorros o pulsos de aire suministrados se modulan en duración y frecuencia y se combinan, de acuerdo con una secuencia programable, con los chorros suministrados por las otras boquillas"

Por el contrario, el procesador instalado en las realizaciones del método Ulises examinadas puede programar tres fases: la de apertura de dos boquillas, el intervalo de conmutación, es decir, tiempo en que no opera ninguna de las boquillas y el sistema está sin soplar aire entre el cierre de una válvula y la apertura de la siguiente, el tiempo de duración de todo el ciclo. Las boquillas instaladas en el interior del tanque pueden activarse de forma alternada, pero no conjunta.

Por el contrario, como hemos señalado ya, el sistema patentado permite: i) programar secuencias de impulso pausa para cada boquilla, ii) programar el tiempo de retardo entre una boquilla y la siguiente, de modo que pueden solaparse u operar a la vez.

Lo relevante a los fines de lo que aquí se resuelve es si el procesador instalado en las realizaciones examinadas puede operar en la forma descrita en la patente, es decir, si permite programar de forma independiente para cada boquilla, la frecuencia de los chorros de aire y la duración del ciclo de esa boquilla, así como el tiempo de retardo respecto de la boquilla anterior. Ha resultado acreditado que el procesador instalado en las realizaciones examinadas sólo permite modular la actuación de dos boquillas conjuntamente, sin que por otra parte sea posible regular la frecuencia de los chorros de aire emitidos, estableciendo una secuencia para cada boquilla. El procesador examinado sólo permite determinar la duración del chorro de aire emitido por dos boquillas y el tiempo de pausa entre la activación de esas dos boquillas y las siguientes, así como la duración del ciclo completo de todo el tanque, pero no es posible establecer una secuencia de pulso/pausa en la activación de las boquillas, así como tampoco es posible activar dos sets de boquillas a la vez.

21. C9.-en el que dichas boquillas (2) están montadas en la pared lateral de dicho tanque (1).

Sostiene Agrovín que esta característica técnica no concurre en los depósitos de autovaciado, en los que las boquillas están montadas en el fondo inclinado del tanque y no en la pared lateral.

Parsec sostiene que en los depósitos de autovaciado debe entenderse que el fondo es la tapa por la que se realiza el vaciado y, en consecuencia, son paredes del tanque, no solo las verticales, sino también las inclinadas en las que en las que en la realización examinada en la bodega Cooperativa Santiago Apóstol de Moral de Calatrava están instaladas las boquillas.

Asiste la razón a Agrovín en el sentido de que en ningún caso puede reconocerse esta característica técnica en la instalación realizada en tanque de autovaciado, pues entender, como pretende Parsec, que la parte inclinada del depósito merece ser considerada "pared lateral del tanque" supondría ampliar la protección de la patente.

22. Consecuencia de cuanto se ha expuesto resulta que en las realizaciones del sistema Ulises TDR examinadas por los peritos propuestos por la actora, no son reconocibles las características técnicas C4, C7, C8 y, así como tampoco C9 en la realización examinada en la bodega Cooperativa Santiago Apóstol de Moral de Calatrava.

No se ha acreditado tampoco que las realizaciones examinadas puedan infringir la patente por equivalencia o de forma indirecta.

No es necesario examinar R6 que se refiere al método de vinificación realizado de acuerdo con las reivindicaciones anteriores, ya que no ha resultado acreditado que las realizaciones examinadas invadan el ámbito de protección definido en R1.

QUINTO. Costas.

23. Conforme a lo razonado, procede estimar parcialmente el recurso y la demanda, así como la impugnación y, de acuerdo con lo que establece en los art. 394 y 398 LEC, no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.