Sentencia Civil 273/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 583/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Recurre la Sra. Raquel la sentencia de primera instancia que ha estimado la demanda de reclamación de paternidad del Sr. Maximiliano respecto de la menor Violeta, y ha acordado como medidas la potestad parental compartida de la menor entre ambos progenitores, su guarda materna con un régimen progresivo de relación con el padre hasta concluir en su guarda compartida a partir de enero 2024. Ha acordado que el orden de apellidos de la menor Violeta será el primero del padre y el segundo de la madre; y como contribución a los alimentos filiales ha fijado la cifra de 200 euros al mes a cargo del padre en tanto la madre ostente su custodia y a partir del momento de implantación de la custodia compartida cada progenitor asumirá los gastos alimenticios de la niña cuando la tenga bajo su guarda y los gastos fijos de Violeta y gastos extraordinarios serán sufragados por mitad.

Solicita la recurrente que a ella se atribuya la guarda de la hija común, con visitas paternofiliales en el Punto de encuentro; que el orden de los apellidos de la niña sean el primero el materno y el segundo el paterno y como contribución alimenticia a cargo del padre se fije 300 euros al mes, y se devengue desde la contestación de la demanda.

El Sr. Maximiliano se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Y el Ministerio Fiscal solicita que se atribuya a la madre la guarda de la hija menor, sin que sea necesario que las visitas se lleven a cabo en el Punto de encuentro, pero solicita que las primeras se lleven a cabo en presencia de la madre o de un familiar. En cuanto al orden de los apellidos solicita en interés de la menor, que se fije en primero lugar el de la madre y segundo el del padre.

SEGUNDO.- Guarda y custodia y régimen de relación paternofilial. Regulación legal y circunstancias concurrentes.

Debemos partir en este caso de una situación en que las partes no convivian cuando nació la menor Violeta. El padre presentó la presente demanda en reclamación de su paternidad, que así se acreditó con la prueba biológica correspondiente. Tras sucesivas suspensiones de las vistas que se iban señalando e inasistencia a las citaciones para la realización de las pruebas por la parte demandada, la menor había cumplido 3 años cuando se dictó la sentencia que hoy nos ocupa, sin que padre e hija hubieran tenido relación entre ellos.

No obstante constatar la actitud obstruccionista de la demandada en el presente procedimiento, no puede dejar de atender al interés de la menor que debe primar en orden a acordar su custodia e iniciar una relación paternofilial sin olvidar que durante los primeros años de su vida, Violeta ha estado bajo el cuidado exclusivo de su madre, quien por ello es su referente principal y quien le proporciona la seguridad que la menor precisa.

La sentencia recurrida ha acordado un inicio gradual de la relación paternofilial para concluir en una custodia compartida, sin referencia a más motivos que el referido de que no se ha acreditado que el padre no pueda ostentar tal responsabilidad parental, pero no puede acordarse una custodia compartida en base a un deseable futurible de una buena adaptación de la menor a la relación con su padre y entorno paterno, sino que debemos atenernos entre otros a los criterios que al efecto establece el art. 233-11 CCC que son los siguientes:

La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos

Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En este caso no se cumplen la mayoría de los criterios referidos. En esta alzada procedimental se aporta informe psicológico de la menor Violeta, de 4 años de edad en este momento, que refiere las reacciones agresivas de la niña, tanto verbales como físicas, que ambos progenitores reconocen. Refiere el padre que la niña se muestra vergonzosa delante de él y no quiere ducharse en casa del padre, llega a mostrarse agresiva con él para no ducharse. Muchas veces ha de gestionar la petición de Violeta de ver a su madre o ir con ella y a veces acaban llamando a la madre y reconoce que es una situación compleja para él ya que no dispone de instrumentos para resolver la situación de la mejor manera. Violeta refiere ante la psicóloga que cuando está con el padre llora porque quiere estar con su madre, explica sus sentimientos de tristeza y angustia porque quiere volver con su madre y se enfada con el padre. Habla, no obstante, de su hermano por línea paterna, Pedro Jesús, explica que juega con él y de los juguetes que tiene en el domicilio paterno y los que comparte con Pedro Jesús.

Es evidente que la corta edad de Violeta y el hecho de haber permanecido los tres primeros años de su vida con su madre y sin la presencia de su padre requieren de un inicio de relación paternofilal progresiva, sin que en este momento pueda decidirse una custodia compartida sin saber si el vínculo paternofilial se va a consolidar y cuándo se va a producir este deseable afianzamiento de la relación entre ellos. No puede, por tanto, acordarse en este momento la custodia compartida, sino que debe mantenerse la guarda materna, sin perjuicio de así acordarla si el beneficio de la menor así lo requiriera en el futuro.

Efectivamente, de la prueba practicada no se acredita que en este momento exista una importante vinculación entre padre e hija para acordar la custodia compartida, pues la menor ha pasado los tres primeros años de su vida sin que su padre formara parte de su vida, esperemos que con el sistema progresivo de relación que se ha acordado se pueda revertir esta situación, pues el beneficio de Violeta así lo requiere.

No se ha acreditado que el Sr. Maximiliano carezca de la capacidad parental para el cuidado de Violeta, y en este aspecto deberá superar sus actuales dificultades. Consta en el informe psicológico aportado que el padre se ve superado cuando la menor, que está habituada al cuidado constante de su madre, cuando está con el padre añora a la madre, según refirió él mismo ante la profesional.

La comunicación entre las partes es imprescindible cuando se trata de menores de edad y el actor manifestó en su interrogatorio que la madre le había bloqueado las comunicaciones, aunque posteriormente parece que han logrado vías de comunicación.

En cuanto a la dinámica familiar en tiempo anterior era tal como se ha dicho, siendo la madre quien atendía a Violeta hasta que, tras la sentencia hoy recurrida, el padre ha entrado en la vida de la niña, que hasta ese momento era un desconocido para ella.

No existe problema en cuanto a la distancia de los domicilios de las partes, pues ambos bien en la misma localidad, DIRECCION000, y no consta que los horarios laborales imposibiliten el cuidado de Violeta.

El recurso sobre la custodia compartida acordada debe estimarse, manteniéndose la guarda materna, sin perjuicio de que en el futuro pueda plantearse en procedimiento de modificación de efectos de esta sentencia si se considerara beneficioso para la menor.

TERCERO.- Régimen de relación paternofilial.

En cuanto al régimen de relación paternofilial manifiesta el Sr. Maximiliano que ya se está cumpliendo la segunda fase de la programación fijada en la sentencia, pero tal como hemos dicho, el informe psicológico aportado en esta alzada refiere la dificultad de la menor en la adaptación a la relación con su padre. Violeta no obstante parece estar adaptada al régimen de visitas fijado con el padre, y especialmente con su hermano Pedro Jesús por línea paterna.

Por ello esta Sala considera más adecuado mantener el sistema de relación paternofilial de fines de semana alternos, desde el sábado a las 11h hasta el domingo a las 19'30h, y dos tardes intersemanales, que se concretan en lunes y miércoles, tal como se está efectuando en la actualidad, salvo otro pacto de las partes; y mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y una semana en agosto, salvo pacto, desde las 10h del primer sábado de agosto hasta las 10h del siguiente sábado. A partir de los 6 años de Violeta, si la relacion paternofilial se ha consolidado, se ampliarán las visitas de fines de semana desde el viernes a la hora de salida de la escuela hasta el lunes a la hora de entrada y se repartirán los meses de julio y agosto por quincenas.

CUARTO.- Orden de los apellidos.

La sentencia recurrida ha acordado atribuir a la menor Violeta como primer apellido el del padre y segundo el de la madre, al considerar que no existe motivo para no aplicar la regla general, y el transcurso de tres años que tenia en ese momento la menor no consolidaba su situación, tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda por el padre siendo que se demoró el procedimiento por la actitud obstruccionista de la madre con continuas suspensiones de la celebración de la Vista y negativa a realizar la prueba biológica.

Se alude tanto en la sentencia recurrida como en el recurso del actor y oposición de la demandada reiterada jurisprudencia que tiene como denominador común el interés de la menor.

Asi dice la sentencia del TSJC 22/2022, de 25 de abril :"... 1. El art. 235-2.2 CCCat dispone que " la filiación determina... los apellidos", entre otros derechos; y el art. 235-2.3 CCCat , que " el padre y la madre pueden establecer de común acuerdo el orden de los apellidos en la inscripción de nacimiento...", sin prever expresamente ninguna solución para el supuesto de desacuerdo, sino solo que " los hijos, al alcanzar la mayoría de edad o al emanciparse, pueden alterar el orden de los apellidos".

Es la LRC la que dispone que, en caso de desacuerdo entre los progenitores, será el encargado del Registro Civil el que determine el orden de los apellidos " atendiendo al interés superior del menor", teniendo en cuenta que en esta materia, como se dice en la EM (V) de la LRC, " con el fin de avanzar en la igualdad de género, se prescinde de la histórica [y automática] prevalencia del apellido paterno frente al materno...".

De todas formas, como quiera que el nombre y los apellidos del menor -incluido el orden de estos, por el indiscutible valor identificador del primero de los apellidos en las relaciones personales-, se configura como uno de los elementos esenciales de su identidad y de su personalidad ( art. 8.1 CDN 1989), y desde que el " interés superior" de los menores de edad constituye la norma básica en nuestro ordenamiento jurídico para resolver todo lo que les afecta ( art. 211-6.1 CCCat y art. 5.3 Llei 14/2010), la del orden de los apellidos del menor en los supuestos de una declaración de filiación sobrevenida, en especial la paterna, no constituye una cuestión de estricta legalidad que pueda resolverse simplemente con la interpretación literal de las normas antes mencionadas, haciendo abstracción de la realidad social del tiempo en la que estas hayan de ser aplicadas ( art. 3.1 CC).

2. Un supuesto similar al que ha determinado la interposición del presente recurso de casación es el que resolvimos en nuestra STSJCat 42/2018, de 10 mayo, en el que se debatió cuál debía ser el orden de los apellidos que, ante la falta de acuerdo de los progenitores, debía inscribirse en el Registro Civil respecto de un menor que, por mor del ejercicio de una acción de filiación, pasó de tener determinada solo una línea a tener determinadas las dos.

Para entonces, la Sala Primera del TS ya se había pronunciado repetidamente sobre la cuestión interpretando el art. 109 C.C. en relación con los preceptos correspondientes de la LRC y del RRC - SSTS 76/2015 de 17 feb., 620/2015, 621/2015, 15/2016, ( Peno) 659/2016, 299/2017, 638/2017, 651/2017, 658/2017, 20/2018, 93/2018 y 130/2018 de 7 mar.-.

Antes, incluso, lo había hecho nuestro Tribunal Constitucional -STC 167/2013-, que después ha persistido en la misma doctrina - STC 178/2020 de 14 dic.-.

Por su parte, como también recordamos en la STSJCat 42/2018, el TEDH el TEDH ya había advertido en su sentencia de 22 febrero 1994 ( caso Burghartz v. Suiza) que la preferencia legal del apellido paterno podría implicar una discriminación por razón de sexo no justificada por el interés de un Estado en que quede reflejada la unidad familiar mediante el nombre de familia de sus integrantes. En su sentencia de 7 enero 2014 ( caso Cusan y Fazzo v. Italia), con referencia al art. 14 CEDH en relación con el art. 8 CEDH, en un supuesto en el que se negó a unos padres italianos la posibilidad de atribuir a un hijo el apellido de la madre debido a la prevalencia tradicional e histórica del apellido paterno en Italia, el TEDH reiteró las declaraciones efectuadas en otras resoluciones -además de en la ya citada STEDH del caso Burghartz, en las SSTEDH de 17 noviembre 2004, caso Ünal Tekeli v. Turquía , y de 9 noviembre 2010, caso Losonci Rose y Rose v. Suiza-, en el sentido de resaltar " la importancia de una evolución hacia la igualdad de sexos y la eliminación de toda discriminación basada en el sexo en la elección del apellido", así como en el de advertir de que " la tradición de manifestar la unidad familiar mediante la asignación a todos los miembros del apellido del esposo no podía justificar una discriminación en contra de las mujeres".

Después de nuestra STSJCat 42/2018, la jurisprudencia del TS ha seguido también en la misma línea -véanse las SSTS 266/2018 de 9 may., 496/2018 de 14 sep., 439/2020 de 17 jul., 645/2020 de 30 nov.-, recordando que " lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual sea el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil", con independencia de que pudiera caber " un cierto reproche a la madre a la hora de no propiciar ese reconocimiento y comunicación" ( STS 266/2018 FD2).

Es por eso, que ahora debemos reiterar que a la hora de interpretar nuestro art. 235-2.3 CCCat, el criterio determinante para decidir el orden de los apellidos de un menor inscrito en el Registro Civil originariamente solo con los de la madre, tras la declaración judicial de su filiación paterna, debe hallarse inspirado por el interés superior del menor a que se refiere el art. 211-6.1 CCCat, al margen de los derechos invocados por los progenitores o de su comportamiento en relación con la declaración de la filiación sobrevenida, de manera que, al igual que declaramos en la STSJCat 42/2018, no cabe atender para decidir sobre el orden de los apellidos del menor ni a la diligencia mostrada por el padre desde que tuvo lugar y/o conoció el nacimiento en orden a lograr el reconocimiento de su paternidad, ni tampoco a las razones que pudiera tener la madre para oponerse o para retrasar dicho reconocimiento. No se trata ni de premiar a aquel ni de sancionar a esta en caso de desacuerdo, sino de descubrir qué orden de apellidos es el que beneficia al menor en la nueva situación filiatoria.

Pues bien, la única forma de preservar adecuadamente el interés del menor en un supuesto como el que justifica el presente recurso, conjugando la necesidad de que sus apellidos reflejen las dos líneas de filiación y el respeto del derecho innato a su propia identidad, consiste en mantener el primer apellido con el que fue inscrito, en la medida en que es el que, de los dos, posee una mayor virtualidad identificadora, y modificar el segundo para incluir el primero del padre a fin de reflejar la nueva relación de filiación, solución que se considera más respetuosa con la prohibición de discriminación por razón de sexo que resultaría de resolver la controversia que surja entre los progenitores otorgando la preferencia legal al apellido del padre o de la madre."

En consecuencia, como quiera que en el presente supuesto no se ha acreditado el beneficio que pueda obtener la menor Violeta, hija común del demandante y de la demandada, de anteponer el primer apellido de su padre ( Maximiliano) al primero que tiene actualmente ( Raquel), que es con el que ha sido conocida y tratada en sus primeros 4 años de vida en sus relaciones sociales, escolares y familiares y se estima el recurso contra este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Pensión alimenticia.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

En el presente caso se ha acreditado que la Sra. Raquel percibe por su trabajo unos 1.900 euros al mes mientras que el Sr. Maximiliano cobra 1.450 euros mensuales, ambos por 14 pagas. El padre tiene otro hijo de anterior relación con la obligación alimenticia que ello supone.

La menor Violeta, de 4 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a escuela pública, con gastos de Ampa, excursiones, colonias y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

No se acuerdan efectos retroactivos al devengo de la pensión alimenticia a cargo del padre, en este caso por la especial situacion dada la actitud obstructiva de la Sra. Raquel que determinó, con distintos motivos, cuatro suspensiones de las Vistas señaladas y dos incomparecencias para la realización de las pruebas médicas, retrasando 3 años el dictado de la sentencia, pues sería abusivo.

SEXTO.- Costas

Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.