Sentencia Civil 365/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 638/2022 de 14 de junio del 2023

Se admiten los de la resolución apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone. PRIMERO.- En esta alzada se recurre por el Sr. Severiano los pronunciamientos relativos a la guarda de los cuatro hijos comunes ( Jose Miguel, nacido el NUM007 de 2008, Jose Pablo, nacido el NUM008 de 2011, Sergio, nacido el NUM009 de 2013 y Eva, nacida el NUM010 de 2018); el régimen de relación personal de los hijos con el padre, la pensión de alimentos que éste debe pagar a la madre más su contribución a los gastos extraordinarios; el uso de la vivienda familiar; y la contribución a las cargas del matrimonio, denunciando una errónea valoración de la prueba y errónea también aplicación de las normas respecto del valor del convenio regulador que fue denunciado tres meses y siete días después de su firma, que tampoco se cumplió pues de facto y debido a cursos de la madre se desempeñaron en una guarda compartida.

SEGUNDO.- EFICACIA DEL CONVENIO REGULADOR NO RATIFICADO

La sentencia de instancia, en aplicación del art. 233.5 del Código Civil de Catalunya, estima que el plazo para desistir del convenio suscrito sin asesoramiento jurídico independiente es exclusivamente el de tres meses que indica dicho precepto y, dado que el Sr. Severiano avisó a la Sra. Covadonga y a la letrada común de la no ratificación en los siete días siguientes al término dicho plazo ya no era posible desvincularse de lo convenido.

La demandante admite que ambos cónyuges acudieron a la misma abogada que preparó el convenio, y no consta que el Sr. Severiano tuviera asesoramiento independiente. Según expresa la propia demandante cesaron en la convivencia en febrero de 2019, el convenio se suscribió el 8 de abril de 2019, la demanda de divorcio de mutuo acuerdo se presentó el 15 de abril de 2019, se admitió por decreto de 22 de julio de 2019 convocándose a las partes para su ratificación para el 22 de octubre siguiente. Pero el 15 de julio de 2019 el Sr. Severiano había remitido un correo electrónico a la Letrado y a la Sra. Covadonga indicando "amb el present correu electrònic et comunico que no ratificaré el conveni del divorci entre Covadonga i jo, firmat el passat més d'abril de 2019 i que vas presentar al Jutjat de Sabadell.- Prego ho comuniquis al Jutjat corresponent per a que arxivi el procediment, o si he de fer algun altre comunicat prego m'ho diguis".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2016 sintetiza el estado de la jurisprudencia respecto de los pactos entre cónyuges distinguiendo: "1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat, es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, ... 2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat), ... 3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes ..., y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCCat, los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat- y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5,2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoró a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses. A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges".

En el presente caso se trata de un convenio redactado por una única Letrada para ambos cónyuges, que no llegó a ser ratificado ni homologado judicialmente y que el recurrente denunció cuando ni siquiera había sido citado por el Juzgado para su ratificación y mucho antes de que la Sa. Covadonga interpusiera la demanda contenciosa.

Como decíamos en nuestra sentencia de 13 de enero de 2023 el art. 233.5 ha suscitado dudas en la doctrina pues el plazo de tres meses parecería ser un plazo suficiente de reflexión y para poder acceder a un asesoramiento independiente o para asumir la realidad de la ruptura matrimonial tras la separación de hecho. Pero lo cierto es que el legislador introdujo un plazo máximo para el ejercicio del derecho al desistimiento (hasta la contestación o en su caso reconvención) sin que se matizara o limitara por el tiempo transcurrido desde la separación fáctica. Por tanto, debemos estimar que el demandado ejerció su derecho de desistimiento del convenio firmado sin asistencia letrada independiente dentro del plazo legal y por ello no podemos dar eficacia a sus cláusulas. Sin perjuicio de que, valorándose las circunstancias concurrentes actualmente, atendiendo al superior interés de los menores, lo que se disponga judicialmente resulte coincidente con lo convenido.

TERCERO.- SISTEMA DE GUARDA

La sentencia de instancia atribuye la guarda de los cuatro hijos a la madre, valorando que así se convino y también atendiendo a los criterios que recoge el art. 233.11 CCCat.

Respecto de la vinculación afectiva asume que los hijos están bien vinculados con ambos progenitores, sin que ninguna de las partes haya acreditado ningún problema al respecto.

Asimismo, expresa que ambos progenitores tienen capacidad para garantizar el bienestar de sus hijos, cada uno a su manera.

En cuanto a la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores, señala que no se ha acreditado que exista problemática que les impida cooperar a ambos.

Igualmente se refiere a que ambos progenitores se han dedicado a la atención de los menores, aunque la madre se haya dedicado en mayor medida al cuidado de los menores.

En cuanto a la opinión expresado por los hijos, únicamente se dio audiencia a Jose Miguel, entonces de 13 y ahora de 15 años de edad, y se recoge la preferencia de seguir como hasta ahora yendo dos días a comer con su padre, un dia intersemanal pernocta en casa del padre y los fines de semana alternos.

Tuvo en cuenta el convenio suscrito, pero no ratificado, que atribuía la guarda de los hijos a la madre, pero también que su validez dependía de que fueran acordes al interés de los menores y que el padre no había demostrado que dichos pactos no fueran adecuados para los menores, o que resultara más adecuado al interés de los mismos el establecer una guarda compartida.

Finalmente, respecto de domicilios y horarios de trabajo, constata que ambos progenitores viven en la misma población donde también estudian los hijos pero que la madre es quien tiene más disponibilidad al haber solicitado reducción de jornada, mientras que el padre se ha dedicado más a su actividad profesional.

Y en base a ello atribuye la guarda a la madre y fija un sistema de relación paterno-filial de miércoles con pernocta y fines de semana de viernes a domingo.

Interesa destacar que, al tiempo de dictarse la sentencia de instancia, la Sra. Covadonga ya no tiene una jornada reducida, como maestra de educación especial y que además ejerce como logopeda, que el Sr. Severiano no ejerce como entrenador de balonmano desde 2019 y que sigue con su actividad como agente de seguros de la compañía Catalana Occidente, con despacho abierto en la propia población de residencia y con flexibilidad horaria. Además, actualmente la hija pequeña cuenta con 5 años de edad, ya no es lactante como cuando se cesó en la convivencia y todos ellos acuden a Colegio público o Instituto en la propia población de DIRECCION002.

Como hemos dicho en muchas otras ocasiones el superior interés de los menores es el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya). Y ese superior interés se concreta en que el niño pueda disfrutar del afecto tanto de su madre como de su padre, y facilitar el desarrollo integral de Jesús Carlos, de forma que puedan incorporar las potencialidades educativas y culturales tanto del núcleo paterno como del materno, en un entorno adecuado, seguro, confiable, libre de violencia, que le permita el desarrollo de sus capacidades, de acuerdo con su personalidad, y así resulta del art. 39 de la Constitución Española, del art. 3 de la Convención Universal de los Derechos del Niño, del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de los arts. 236.2, y 233.8.3 del Código Civil de Catalunya.

Es difícil probar o justificar el futuro y por lo tanto si la guarda compartida será más adecuada que la guarda individual de cara al desarrollo óptimo de los hijos, por lo que deben ser valoraciones prospectivas partiendo de los principios de beneficio de los menores y de igualdad en el ejercicio de la responsabilidad parental.

Siendo tan igualitarios los indicadores analizados en este caso sobre la aptitud y actitud de padre y madre, la vinculación afectiva de los hijos, la cercanía de domicilios y centros escolares y la dedicación profesional de ambos progenitores, y ante la evolución social de los roles masculinos y femeninos en la atención a los hijos y la igualdad de hombres y mujeres, lo adecuado en este caso debe ser la custodia compartida, pues no se ha justificado su improcedencia, a fin de que ambos progenitores puedan desempeñar su rol parental, sin hacer recaer toda carga de la crianza de los hijos en uno de ellos. Lo propio en una sociedad donde se pretende la igualdad de hombres y mujeres, es que se promocione la corresponsabilidad parental efectiva, a fin de que los hijos se eduquen desde su más tierna infancia en dicho valor esencial. Ello quiere decir que toda la gestión de la cotidianeidad de los hijos será de ambos progenitores, a cada cual en el tiempo durante el que conviva con los hijos, pero de forma coordinada. Respecto del sistema en que se distribuya el tiempo de estancia el padre solicitaba que fuera por semanas, pero atendiendo a la edad de los dos más pequeños se estima más adecuado que se realice por el sistema de permanecer dos días seguidos, siempre los mismos días de la semana, con cada progenitor y los fines de semana alternos de viernes a lunes.

De esta forma, durante el tiempo lectivo, los hijos no permanecen mucho tiempo sin contacto con el otro progenitor y a su vez los progenitores pueden concentrar sus picos de actividad profesional los días en que no les corresponde la guarda de los hijos. No obstante, son los propios progenitores quienes mejor conocen las circunstancias concretas de sus cuatro hijos, sus actividades escolares y extraescolares, y las posibilidades de adaptación a uno u otro sistema, por lo que régimen que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución, es subsidiario al que padre y madre puedan convenir, siempre en interés de los hijos comunes.

Respecto de la forma de ejercer la coparentalidad efectiva, remarcar únicamente que no se trata de repartir el tiempo, sino de compartir las tareas que comporta la crianza de los hijos. Se trata de que cada progenitor pueda relacionarse directamente con el centro escolar y con los médicos, terapeutas, profesores de los hijos, pero que ambos puedan coordinarse para seguir una misma línea educativa y complementarse, para lo que se necesita un canal adecuado de comunicación, donde las propuestas se realicen de forma constructiva. Los progenitores deben evitar acudir a los Tribunales para que desde la decisión de autoridad se organice la vida y desarrollo de sus hijos, por lo que nuevamente se les recomienda acudir a mediación para solventar las aparentes contradicciones que puedan surgir, porque hasta que Jose Miguel, Jose Pablo, Sergio y Eva alcancen la edad adulta serán muchas las cuestiones que deberán atender.

El sistema de guarda compartida se iniciará a la finalización de las vacaciones escolares cuyo reparto, acordado en la instancia, se mantiene.

CUARTO.- CONTRIBUCIÓN ALIMENTICIA

Ambos progenitores, por serlo ( art. 235.2.2 CCCat) tienen la obligación de cubrir todas las necesidades de sus hijos, que siendo menores va más allá de lo imprescindible, pues les deben procurar lo más adecuado para su mejor desarrollo y preparación para la vida adulta ( art. 236.17.1 CCCat en relación con el art. 2 de la LO de Protección Jurídica del menor); y esta obligación, no resulta alterada por el establecimiento de una guarda compartida ( art. 233.10.3 CCCat) y se configura atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados, que son el padre y la madre, y las necesidades de los receptores ( arts. 237.7 y 9 CCCat).

En tanto el sistema de guarda deja de ser individual por establecerse la guarda compartida, la forma de contribuir a cubrir las necesidades de los hijos comunes también debe ser variada. En los sistemas de guarda compartida con reparto igualitario del tiempo de estancia de cada progenitor con sus hijos, tanto el padre como la madre deben proveer lo cotidiano y por ello tenerlos bajo su techo, procurarles la alimentación correspondiente, la asistencia médica, así como cubrir los gastos ordinarios de higiene, farmacia, vestido y calzado, etc.; el gasto a repartir cuando los hijos son menores es el correspondiente al capítulo formación y ambos progenitores, con toda seguridad, procurarán a Jose Miguel, Jose Pablo, Sergio y Eva, como han venido haciendo hasta ahora, no sólo lo obligado sino lo que consideren conveniente incluso más allá de la enseñanza obligatoria (idiomas, deportes, excursiones, etc.) dentro de sus posibilidades económicas. En cuanto al vestido y calzado, se estima que cada progenitor debe tener en su casa vestuario básico para evitar el trasiego de bolsas y mochilas.

En el presente caso consta que los hijos acuden a colegio e instituto público, y no se ha puesto de manifiesto ningún otro gasto relevante. Consta que la media de ingresos netos del padre es de unos 4500 € mensuales, a partir de los rendimientos brutos que ha acreditado Catalana Occidente para el año 2021, y descontando lo que supone el pago de un salario y la amortización de la compra de la cartera de clientes que ha realizado. Asimismo. consta que desde septiembre de 2021 la Sra. Covadonga percibe un líquido mensual de 2203,55 € con las pagas extras ya prorrateadas, según consta en la nómina aportada. Ello supone que el padre percibe el doble que la madre.

Desde la separación física de las partes, la Sra. Covadonga y los cuatro hijos siguen ocupando la que fuera vivienda familiar junto con el ajuar. Sobre el inmueble pesa carga hipotecaria que amortizan a razón de 1401,27 €, ambos por mitad. El Sr. Severiano se trasladó a una vivienda de alquiler por la que paga 850 € mensuales y que la ha acondicionado para poder tener a los hijos cuando están con él.

Los gastos ordinarios de educación incluyen la matrícula, las cuotas mensuales, comedor escolar, excursiones, material en papel y tecnológico, libros, cuota ampa, salidas curriculares, colonias, uniformes o equipaciones deportivas y deben ser repartidos entre ambos progenitores y estos deben ser repartidos. Además, también deben ser repartidos los gastos por actividades extraescolares que, en su caso, desarrollen los hijos. Pero el reparto de la carga económica que ello supone debe efectuarse de forma proporcional; además, en este caso, dados los mayores ingresos del padre, éste debe contribuir a la madre a fin de que el nivel de vida de sus hijos no resulte perjudicado durante el tiempo de permanencia con ésta y también debe computarse el valor del uso de la vivienda, como contribución en especie a los alimentos de los hijos ( art. 233.29.7 CCCat), a lo que nos referiremos en el fundamento siguiente.

Así las cosas, el padre deberá contribuir a la madre con la cantidad de 100 € mensuales por hijo, es decir, 400 € al mes mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, los doce meses del año, y será la Sra. Covadonga quien se encargará del pago de los gastos escolares y la adquisición de libros y material. En cuanto al gasto por las actividades extraescolares que convengan y los gastos extraordinarios (necesarios e imprescindibles), se repartirá en un 65% el padre y un 35% la madre. Asimismo, el padre se hará cargo del pago de la mutua médica de los hijos.

Dicha aportación deberá adaptarse cada primero de año a las variaciones del índice de precios al consumo y, en todo caso, debe ser objeto de revisión por ambos progenitores, de forma convenida, cuando los hijos cambien de centro escolar o inicien sus estudios universitarios.

El sistema contributivo que aquí se acuerda comenzará a regir el 1 de septiembre de 2023, momento coincidente con el inicio de la guarda compartida.

QUINTO.- USO DE LA VIVIENDA Y EL AJUAR FAMILIAR

La cuestión relativa al uso de la vivienda debe analizarse teniendo en cuenta que al establecerse una guarda compartida con igualdad del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor, no existe el criterio de preferencia de atribución a uno de los progenitores del uso de la vivienda que prevé el art. 233.20.2 CCCat, ya que cada progenitor debe procurar cubrir las necesidades habitacionales de los hijos en la vivienda de cada cual. La norma sería desafectar la vivienda del destino familiar, sin hacer atribución a ninguno de los cotitulares y que la misma pasara a regirse por las normas generales de la copropiedad ordinaria. De atribuirse a uno de ellos debe ser en base al criterio de mayor necesidad.

En este caso, en que no se ha acordado la división de la vivienda al haber un tercer titular, la desafectación del destino familiar perjudicaría notablemente el superior interés de los hijos, pues la madre con su salario y la contribución dineraria del padre no podría acceder a una vivienda de alquiler, seguir pagando la parte correspondiente de la hipoteca y garantizar a los hijos las mínimas necesidades y su propia subsistencia. Debe considerarse, por lo tanto, a la madre como interés más necesitado de protección que la hace tributaria de mantener el uso de la vivienda familiar. Por otra parte, este Tribunal ya ha computado el valor de ese uso y del ajuar como contribución alimenticia paterna. Establece el art. 233.20.5 del Código Civil de Catalunya que, en caso de atribuirse el uso al cónyuge más necesitado, debe hacerse con carácter temporal y susceptible de prórroga. En este caso, atendida la edad de los hijos se estima que el uso debe atribuirse a la Sra. Covadonga por diez años, pues en ese periodo los tres hijos mayores ya habrán alcanzado la edad adulta e, incluso alguno, la vida independiente y únicamente la hija pequeña seguirá sometida a guarda, por lo que la necesidad de la Sra. Covadonga, que ahora resulta determinante para la atribución del uso de la vivienda, habrá desaparecido al poder cubrir con sus ingresos las necesidades de la prole que continúe bajo su cuidado.

Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso ( art. 233.23 CCCat)

En materia de ajuar, la división acordada debe dejarse sin efecto por cuanto el ajuar doméstico existente en la vivienda forma parte del derecho de uso del inmueble. En su caso, sólo podrán ser objeto de división los bienes muebles suntuarios (alhajas, objetos artísticos o históricos u otros de extraordinario valor), que aquí no se han especificado.

En todo caso el uso exclusivo que aquí se atribuye a la Sra. Covadonga únicamente comprende aquella parte del inmueble que constituía la vivienda familiar, pero no la que constituye vivienda del otro cotitular (la tía paterna), ni los espacios comunes que deben ser compartidos también con la otra propietaria.

SEXTO.- Lo dicho hasta ahora determina una estimación parcial del y en aplicación del art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no procede la imposición de las costas devengadas en la alzada.

En virtud de lo expuesto,