Sentencia Civil 434/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 489/2024 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, presentada el 1 de febrero de 2023, D. Genaro ejercita acción de protección del derecho al honor, con fundamento en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y en el art. 18.1 de la Constitución Española, frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.

Alega, en síntesis, que acudió a la entidad CAIXABANK S.A. al objeto de solicitar un préstamo personal, siendo informado de que sus datos habían sido incorporados en ficheros de solvencia patrimonial. Tras ponerse en contacto con el fichero ASNEF le informan que la entidad demandada había incluido sus datos con fecha de alta 27 de junio de 2.022 por una deuda de 441,89 euros, afirmando el actor desconocer a qué se debe.

Afirma el actor que la demandada incumplió los tres requisitos exigibles para la inclusión, pues ni le requirió de pago en ningún momento en relación con dicha deuda, ni la misma es cierta, vencida y exigible, ni tampoco se le informó de la posibilidad de ser incluido en fichero de morosos.

En base a todo ello, solicita se dicte sentencia por la que se declare:

"Primero: Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda.

Segundo: Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

Previamente al emplazamiento de la demandada, el demandante amplió la demanda solicitando la condena de la entidad demandada al pago de 5.000 euros en concepto de daños morales, ampliación que fue admitida por Decreto de 17 de febrero de 2.023.

TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. presenta escrito de contestación admitiendo la inclusión de los datos del demandante en el fichero ASNEF, si bien opone, en esencia que dicha inclusión cumple todos los requisitos legalmente establecidos.

Expone que el actor contrató el servicio Conecta Max el 11 de marzo de 2.021, con línea de telefonía fija NUM000 e internet instalada en su domicilio ubicado en la DIRECCION000 de Arenys de Mar, y línea móvil NUM001. Posteriormente, en agosto de 2.021 contrató el servicio Fusión Plus Futbol. Ambas contrataciones se efectuaron por vía telefónica, constando las grabaciones en formato CD que se adjunta, con sus correspondientes transcripciones.

Añade que la forma de pago era mediante domiciliación en una cuenta bancaria de CAIXABANK designada por el actor, y que este atendió las primeras facturas por los servicios contratados, hasta que a partir del recibo emitido en febrero de 2.022 se producen impagos reiterados que dieron lugar a la tramitación de la baja en mayo de 2.022. Las facturas impagadas son las siguientes:

1.-Factura de 4/2/2022: 132,48€

2.-Factura de 4/3/2022: 111,00€

3.-Factura de 4/4/2022: 107,61€

4.-Factura de 4/5/2022: 45,40 €

5.-Factura de 4/6/2022: 45,40 €

El importe total asciende a 441,89 euros, que es la cantidad objeto de inclusión en el fichero.

Expone la demandada que el actor tuvo conocimiento desde la contratación, de que en caso de impago sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, pues así consta en la cláusula 5.4 de las Condiciones Particulares de los servicios contratados Movistar Conecta Max y Movistar, y que asimismo se requirió al actor el pago de las facturas mediante requerimientos enviados a su domicilio el 07/03/2022, 11/03/2022, 12/04/2022, 21/05/2022 y 21/06/2022, en los que se le informaba, además, que de no atender el pago sus datos podían ser incluidos en dichos ficheros. Los requerimientos se remitieron a través de un tercero independiente como entidad certificadora, SERVINFORM, y con un contrato específico de gestión de envíos postales con la Sociedad Estatal CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. (CORREOS), en virtud del cual esta entidad asume el compromiso de que, en caso de que la comunicación no pueda ser entregada en destino por encontrarse el destinatario desconocido o la dirección incorrecta, (entre otras causas) devolverá la carta a SERVINFORM para su registro, análisis y cómputo, lo que en el presente caso no ocurrió en ninguno de los requerimientos, certificando SERVINFORM que no se produjo devolución ni reporte de incidencia alguna.

Sostiene, en definitiva, que cumplió con los requisitos de inclusión en el fichero ASNEF, y que obrando de buena fe, instó la cancelación del registro en dicho fichero en cuanto recibió el emplazamiento para contestar la demanda en este procedimiento. Solicita, por todo ello, la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

El procedimiento se ha seguido con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

Tras los correspondientes trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró se dicta sentencia en fecha 18 de enero de 2.024, que desestima la demanda, al estimar correcta la inclusión del actor en el fichero de solvencia patrimonial. Considera el magistrado a quo, en esencia, que queda acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, y que el actor fue requerido de pago y advertido de que, en caso de no abonar las facturas impagadas, podría ser incluido en el fichero de solvencia patrimonial, pues aunque no haya constancia de la recepción por el actor de los requerimientos y advertencias que le fueron remitidos, hay que presumir que los recibió al no constar incidencia alguna y haber sido remitidos al domicilio designado por el actor, donde se prestaban los servicios de telefonía fija e internet contratados, sin que conste que el actor hubiera comunicado a la demandada un cambio de domicilio.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante alegando, en síntesis, que los requerimientos de pago se enviaron a la dirección de la DIRECCION000 de Arenys de Mar, que era su antiguo domicilio, pero que reside en el DIRECCION001 de Sant Andreu de Llavaneres desde hace años, tal y como consta en el apoderamiento apud-acta que aporta como documento nº 1 de la demanda, por lo que dichos requerimientos carecen de validez, cuestionando asimismo la validez del sistema de envío a través de SERVINFORM y CORREOS, por no acreditar la efectiva entrega al destinatario.

La demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia de primera instancia.

No consta que el Ministerio Fiscal haya presentado escrito alguno en relación con el recurso.

SEGUNDO.- Planteado así el debate en esta alzada, para la resolución del recurso hemos de partir exponiendo el régimen jurídico aplicable.

Ante todo, conviene recordar que es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo y 5 de Diciembre de 1989, y 11 de Junio de 1990) que el derecho al honor, proclamado como fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución, es un derecho, en cuanto derivado de la dignidad humana, a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo (inmanencia o aspecto interno de tal derecho) o ante los demás (trascendencia o aspecto externo o social del mismo), y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de alguna expresión proferida o cualificación atribuida a una persona que, inexcusablemente, la haga desmerecer en su propia estimación o en la del entorno social o profesional en que se desenvuelve.

En concreto, por lo que se refiere a la inclusión de datos personales en los llamados "ficheros de morosos", la norma aplicable al caso que nos ocupa, dada la fecha de inclusión en el fichero ASNEF ( fecha de alta 27 de junio de 2.022), es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, en relación con la cual y, más concretamente respecto al requisito del requerimiento previo de pago, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 diciembre, razona que el hecho de que la LO 3/2018 derogue expresamente la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

Indica dicha Sentencia, en lo que aquí interesa, que:

"3.- A falta de un Reglamento que desarrolle la nueva Ley Orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

5.-El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "sistemas de información crediticia", establece lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

. [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. [...]

6.-El art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos (...)

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

7.- El art. 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del Reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos".

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta Sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar".

En consecuencia, declara dicha sentencia que con el régimen legal expuesto existen tres obligaciones diferenciables:

"i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

Y concluye, en lo que aquí interesa que:

"4.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso.

5.- Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor".

TERCERO.- Establecido lo anterior, para la resolución del recurso contamos con el mismo material probatorio que en primera instancia, esto es, la documental aportada por las partes, y las respuestas remitidas por las entidades requeridas por el juzgado a instancia de la demandada (EQUIFAX y CAIXABANK).

Ante todo, hemos de poner de manifiesto que el demandante apela la sentencia de primera instancia únicamente en base a un motivo: el pronunciamiento que considera correctamente cumplido por la entidad demandada el requisito de requerimiento de pago que se extendía a la advertencia sobre la posibilidad de incluir los datos del actor en ficheros de solvencia patrimonial.

Por el contrario, no han sido impugnados en esta segunda instancia, en los términos exigidos por el artículo 458.2 de la LEC, habiendo devenido por consiguiente firmes, los pronunciamientos de la sentencia referidos a (i) la contratación por parte del actor de una línea de telefonía fija ( NUM000) e internet y una línea móvil ( NUM001) (servicio "Conecta Max") y el servicio Fusión Plus Futbol, en el domicilio designado por el actor sito en la DIRECCION000 de Arenys de Mar, (ii) el impago de las cinco facturas relacionadas en el escrito de contestación y aportadas como bloque documental 5, y (iii) la concurrencia del requisito de existencia de una deuda cierta, vencida y exigible por el importe incluido en el fichero correspondiente al total de las referidas facturas.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( STS de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001; RJA 2429/1995, y 7383/2001) que los tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o aquietamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido.

Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Así pues, centrándonos en lo que constituye el único motivo de recurso, el debate se circunscribe a determinar si se acredita la existencia de los previos requerimientos de pago que esgrime la demandada, que incluían la advertencia sobre la posibilidad de inclusión de los datos del actor en sistemas de información crediticia.

Pues bien, podemos avanzar que, revisadas en esta alzada las actuaciones, el recurso no puede prosperar, en tanto que, en el estado actual de la jurisprudencia en relación con el tema analizado, compartimos las conclusiones a las que llega el Juzgador a quo en la resolución recurrida, cuya decisión hemos de ratificar, debiendo ser confirmada por sus propios fundamentos que este tribunal acepta y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, bastando efectuar ciertas puntualizaciones en respuesta a las alegaciones del recurso.

Como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones anteriores, lo cierto es que esta cuestión, después de una cierta evolución jurisprudencial sobre el carácter recepticio del requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en los citados ficheros, ha sido ya zanjada por el Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 959/2022, de 21 de diciembre ( ROJ STS 4490/2022), establece en relación con la efectividad del requerimiento previo de pago que:

"Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística."

Posteriormente, el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencia, entre ellas la nº 185/2023 de 7 de febrero y 863/2023 de 5 de junio, que admiten la validez del envío masivo de comunicaciones. En esta última se expone:

" No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en la sentencia del pleno de la sala ya mencionada (con referencia a la sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre ):

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

En la STS nº 1.319/2023 de 27 de septiembre de 2023, se insiste:

"2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

En igual sentido, la STS 1.505/2023, de 27 de octubre, y como más reciente, la STS nº 342/2024 de 11 de marzo, que indica que "en la sentencia 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, el Pleno de la Sala, consciente de que en una situación como la actual (en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa) la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:

"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea [...] sin que conste que [la demandante] hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.".

En aplicación de la doctrina expuesta, en el supuesto que analizamos ha de considerarse, como acertadamente concluye el Magistrado a quo, que la demandada dio debido cumplimiento a los requisitos de requerimiento de pago y advertencia de la posibilidad de inclusión de los datos del demandante en ficheros de morosos, toda vez que:

a).- Con el escrito de contestación se aportaron cinco certificados expedidos por SERVIFORM S.A., acreditativos del envío de otros tantos requerimientos de pago (uno por cada factura impagada) remitidos al actor en fechas 13/03/2022, 15/03/2022, 20/04/2022, 24/05/2022 y 23/06/2022, al domicilio designado por el mismo y donde se encontraba ubicada la línea fija de telefonía ( DIRECCION000 de Arenys de Mar) a que se refieren las facturas, constando en dichos certificados el número de cada factura, el número del fichero en que se envían y el número de entrega a correos, que se corresponde con el número de referencia que aparece en el albarán de entrega de Correos, que también se adjunta al certificado, al igual que la carta de requerimiento y copia de la propia factura. Asimismo, SERVIFORM certifica que las cinco cartas enviadas no han sido devueltas.

b).- Aportó igualmente la demandada certificado de Correos según el cual TELEFONICA DE ESPAÑA tiene suscrito un contrato con CORREOS para la prestación del "Servicio de Gestión Integral de Envíos Postales de Telefónica", conforme al cual, CORREOS " lleva a cabo un tratamiento para la correspondencia de facturación y de la documentación del área de Cobros de Telefónica España, particularmente de avisos de pago, a través del producto Carta Ordinaria nacional, y que en este caso incluye: (i) la recogida de la documentación en los centros de edición que Telefónica España determine; (ii) su trasporte a destino en camiones; (iii) el control de la correspondencia admitida a través del albarán depositado por el manipulador SERVINFORM S.A. y donde consta el tramo de peso y su ámbito de destino (local, destino 1 o destino 2), y (iv) la entrega de la correspondencia devuelta de aquellos envíos que no pudieran entregarse por causas como las siguientes: dirección incorrecta, destinatario desconocido, etc.".

En el presente caso, como antes hemos indicado, se han aportado los albaranes de entrega validados por CORREOS y su admisión, y SERVIFORM certifica que los envíos no fueron devueltos.

c).- Alega el demandante en el recurso que el domicilio al que se enviaron los requerimientos era su anterior domicilio, pero que "reside en DIRECCION001 de Sant Andreu de Llavaneres, desde hace años". A este respecto, hemos de poner de manifiesto, en primer término, que en la audiencia previa la parte demandante no efectuó ninguna alegación complementaria en relación con el domicilio al que constaba remitidos los requerimientos de pago aportados con la contestación, y en fase de fijación de los hechos controvertidos tampoco se planteó ninguna cuestión al respecto. Fue en el trámite de conclusiones efectuadas por escrito tras recibirse las respuestas de las entidades EQUIFAX y CAIXABANK cuando, por primera vez, el demandante esgrime la expresada circunstancia, lo que comporta una vulneración de los artículos 400, 412 y 426 LEC. , pues no cabe que una vez determinado el objeto del proceso en la demanda y en la contestación, con las precisiones que puedan admitirse en la audiencia previa, pueda ser modificado, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa y de articular prueba sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes ( art. 412 ) tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 de la LEC es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir, introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. En consecuencia, la introducción "ex novo" vía conclusiones por escrito de la referida cuestión constituye una clara alteración de los términos del debate prohibida expresamente por los 412 y 413 de la LEC. de la LEC. , por lo que ni siquiera debería ser tenida en consideración.

En todo caso, aún entrando en su examen, es lo cierto que el demandante no aporta acreditación alguna sobre la fecha en que habría cambiado de domicilio, y teniendo en cuenta que la deuda deriva de la contratación de servicios de telefonía fija (además de móvil), tampoco consta que el demandante hubiera solicitado a la demandada la baja de la línea telefónica fija ni de los servicios de internet que tenía contratados en el domicilio de Arenys de Mar. La única justificación para acreditar el nuevo domicilio se sustenta en haberlo designado en el certificado de apoderamiento apud-acta lo que, como señala el juzgador de primer grado, es a todas luces insuficiente al fin pretendido, por cuanto se trata de una mera manifestación carente de cualquier tipo de soporte documental, ( al ser un apoderamiento electrónico no está efectuado a presencia del Letrado de la Administración de Justicia con exhibición del DNI), y en todo caso, el apoderamiento está efectuado el 28 de diciembre de 2.022, mientras que los requerimientos se enviaron de marzo a junio de 2.022, por lo que, aún en la hipótesis de que al momento de efectuar el apoderamiento (que ni siquiera fue efectuado por el demandante sino por un apoderado en su nombre) el demandante residiera en el domicilio que se indica en el mismo, ello no serviría para acreditar que este fuera su domicilio en las fechas de los requerimientos.

Y en cualquier caso, lo más importante es que, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, no consta que se hubieran producido otras devoluciones de envíos anteriores remitidos al mismo domicilio, como los de las propias facturas, tanto las impagadas como las anteriores, ni que el actor hubiera comunicado en ningún momento a la demandada un cambio de domicilio, habiendo remitido la demandada los requerimientos al único domicilio que le constaba, que era el domicilio donde se ubicaba la línea de telefonía fija que el actor contrató y que generó la deuda por los consumos y servicios impagados, no constando tampoco que los requerimientos fueran devueltos por resultar desconocido el actor ni por cualquier otra causa.

En consecuencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, hemos de concluir que los requerimientos de pago se remitieron al domicilio idóneo en los términos que dicha doctrina establece, sin que conste incidencia de devolución, ni se haya acreditado que al momento de los envíos no fuera el domicilio del deudor, por lo que son válidos sin necesidad de constancia recepticia de los mismos.

d).- Alega también el demandante que en la Sentencia nº 1477/2023, de 23 de octubre, el Tribunal Supremo se ha pronunciado " de forma rotunda"" sobre el envío masivo de cartas, " sin acreditar la recepción, en el caso de cambio de domicilio", indicando que "nuestro más Alto Tribunal dice textualmente:

"La supuesta remisión a un domicilio que no coincide, aunque sea el que aparece en el contrato que suscribió con la recurrida, con el que figura en el poder para pelitos otorgado por el recurrente, así como la falta de constancia de que este recibiera el requerimiento de 8 de abril de 2019 que, según afirma la recurrente, se llevó a cabo por vía telemática".

Sin embargo, el párrafo que transcribe el apelante no corresponde a los razonamientos decisorios del Tribunal, sino que se trata de un párrafo correspondiente a las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal. Así, en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, tras recoger el motivo del recurso (punto 1) y las alegaciones de la recurrida (punto 2), se exponen las alegaciones del Ministerio Fiscal (punto 3) en los siguientes términos:

"3. El fiscal, partiendo de la doctrina jurisprudencial de la sala sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión indebida de un deudor en un registro o fichero sobre insolvencia patrimonial (menciona las sentencias 185/2023, de 7 de febrero , que alude a la 945/2022, de 20 de diciembre , del pleno, 959/2022, de 21 de diciembre , y 81/2022, de 2 de febrero ), apoya el motivo por dos razones. Dice, por un lado, que el requerimiento de pago previo sigue siendo exigible, no pudiendo considerarse derogado el art. 38.1.c) RLOPD. Y añade, por otro lado, que hay que entender que dicho requerimiento no está acreditado, ya que hay lagunas al respecto que no se pueden soslayar como la ausencia de aportación del albarán de entrega al servicio de correos de la carta que lo contenía y la supuesta remisión a un domicilio que no coincide, aunque sea el que aparece en el contrato que suscribió con la recurrida, con el que figura en el poder para pleitos otorgado por el recurrente, así como la falta de constancia de que este recibiera el requerimiento de 8 de abril de 2019 que, según afirma la recurrente, se llevó a cabo por vía telemática." (el subrayado es nuestro para resaltar el párrafo que el apelante atribuye a razonamientos del Tribunal) .

Lo cierto es que la decisión del Tribunal Supremo en esta sentencia, nada tiene que ver con una "supuesta remisión a un domicilio que no coincide". Las razones por las que considera que en ese caso no puede darse por acreditado el requerimiento de pago son:

"i) El documento núm. 7 no acredita que la carta de Ibercaja de 28 de marzo de 2018 se depositara en correos el 2 de abril de 2018, sino tan solo que en dicha fecha se procedió a su impresión para su posterior ensobrado y depósito en el operador postal, actuaciones que no podemos afirmar, solo con base en dicho documento, anterior a ellas, que se llegaran a practicar.

Y tampoco cabe inferir que el recurrente recibiera la carta del hecho de que el día 11 de abril de 2018 realizará un ingreso en la cuenta que tenía en descubierto, ya que correspondencia no es lo mismo que causalidad, y, además, porque la recepción no se puede presumir a partir del ingreso, ya que entre este hecho demostrado y aquel que se pretende fijar no es posible establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

ii) Y los documentos núms. 8 y 9, que no son más que fotocopias del contrato Ibercaja Directo y de la carta de 8 de abril de 2019, ni siquiera acreditan que esta se llegara a depositar en el buzón electrónico de correspondencia, "Mi buzón", que se menciona en dicho contrato.".

En nuestro caso, como ya hemos dicho, sí consta que SERVINFORM procedió a la entrega a CORREOS de las cartas dirigidas al demandante, habiéndose aportado los albaranes de entrega que lo acreditan.

En cuanto al Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de Noviembre de 2.023 , también citado por el apelante, base decir que se trata de un auto que acuerda inadmitir un recurso de casación, entre otras causas porque la tesis de la recurrente es contraria a la doctrina fijada por dicho Tribunal en STS Pleno 959/22, de 21 de diciembre , reiterada por la STS 185/2023, de 7 de febrero , a las que hemos hecho mención con anterioridad, y que resultan de aplicación en el presente caso para sustentar la corrección del requerimiento de pago en los términos que hemos expuesto.

En definitiva, las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que la entidad demandada dio debido cumplimiento a las exigencias del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, lo que comporta, como avanzamos, la desestimación del recurso planteado por el demandante, y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto,