Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de Noviembre de 2002

^@2003-1600

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DE LES HORTES N.º 3-4 DE GRANOLLERS, contra D. Carlos Jesús, D. Matías y D.ª Nieves, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a demoler a su costa la obra realizada en la chimenea y sistema de extracción de la Comunidad actora, alterada por ellos en 1998, reponiéndolos a su estado original; si así no lo hicieren en el plazo que en ejecución de sentencia se señale, la obra podrá ser realizada por la actora a costa de los demandados. Se impone a los demandados el pago de las costas causadas en el presente procedimiento".}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.}

^{TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2002.}

^{CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Revisadas las actuaciones practicadas, se observa que hay una gran coincidencia en el establecimiento de los hechos origen del litigio. En efecto, los demandados adquieren el local comercial sito en la planta ... de la finca y pretenden abrir un negocio de asado de pollos. La Administración impone, a efectos de conceder licencia de apertura, que la chimenea que canaliza los humos de tal industria esté a determinadas condiciones de altura (no inferior a la abertura más elevada de los edificios existentes a una distancia entre 10 y 15 metros) y los demandados solicitan modificar la chimenea existente al objeto de darle la altura necesaria, es decir añadirle una elevación de poco más de un metro. La comunidad en junta de 10 de noviembre de 1998 denegó el permiso para esta obra por mayoría de votos. No obstante lo cual, y a, efecto de poder obtener la licencia de apertura, los demandados efectuaron la elevación de la salida de humos, prolongando la chimenea de ladrillo con una tubería metálica y cilíndrica hasta la altura señalada por la Administración.}

^{La comunidad demandante reclama, mediante la demanda origen de estos autos, la restitución de la chimenea a su anterior situación. La Juez de Instancia estima la demanda y los demandados recurren tal resolución reiterando los dos argumentos en que se basa su contestación, es decir, por un lado que no se trata de creación de una chimenea sino de modificación de la existente y la existencia de abuso de derecho. La referencia a que en el tiempo transcurrido desde la junta antes citada hubieran modificado el sentido de su voto la mayoría de los vecinos, no se acreditó.}

^{SEGUNDO.- La Juzgadora de Instancia expone muy certeramente lo que es la doctrina legal y jurisprudencial más consolidada sobre modificaciones en elementos comunes del inmueble dividido en propiedad horizontal. Y también la indicación de que las referencias de la ley a de que no menoscabe seguridad o configuración, se hacen como condicionantes de las obras que permite efectuar en el piso o local privativo, pero no en los elementos comunes. Por lo demás, el cambio de configuración en este caso, es evidente. De escasa importancia, pero evidente por la asimetría resultante de las terminaciones de chimeneas en relación a su respectiva altura y en relación a la diferencia de materiales. Hacemos propios estos argumentos y los damos por reproducidos, sin que estimemos que la distinción entre "creación" de la chimenea y la mera "modificación" tenga trascendencia legal porque el art. 7 de la ley de propiedad horizontal establece que no podrá realizar, en el resto del inmueble, "alteración alguna", expresión que por su propio significado incluye la modificación de un elemento común como es una de las chimeneas de salida de humos general del inmueble.}

^{TERCERO.- La dificultad en el presente litigio la vemos en la segunda argumentación referente al abuso de derecho porque es evidente que el dotar de mayor altura a la salida de humos no sólo no perjudica sino que beneficia al resto de los propietarios al distanciar más el humo respecto del suelo de la terraza o cualquier otro elemento de otro vecino (que es el sentido de la regulación administrativa). En este sentido la petición de restitución de la obra, per se, es contraria al propio interés de la comunidad.}

^{Pero claro está; en los presentes autos no estamos hablando de la chimenea. Estamos hablando del funcionamiento del asador de pollos y la prueba ha descansado muy especialmente en las manifestaciones de los vecinos más directamente afectados por el funcionamiento del asador; es decir los de la ... planta (Ana del ...... y Jose Ángel del ......) y otros de plantas siguientes. La resistencia tiene que ver con olores, calor y humos residuales que salen del local y son particularmente molestos en verano, cuando se tienen las ventanas abiertas.}

^{La dificultad en aplicar a este caso la doctrina del abuso de derecho estriba precisamente en que, de una parte, la inmodificabilidad de los elementos comunes es regla de oro de la satisfactoria convivencia en comunidades de propietarios y aquí partimos de una posición falsa del demandante que necesita modificarlos, aunque sea levemente, para establecerse. Y por otra parte no puede afirmarse que la comunidad demandante, actuando contra vías de hecho del demandado, obre con intención de perjudicar o falta de interés cuando su actuación responde a un sentimiento comprensible y a una voluntad explicable, principalmente desde el punto de vista de los vecinos más directamente afectados, de que el local comercial no se destine a actividad de restauración. Es decir no concurren aquellos requisitos subjetivos (intención de perjudicar o falta de interés legítimo) y objetivos (exceso o anormalidad) a que se refiere, por ejemplo, la sentencia Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1995, cuando este tipo de situaciones se observa con relativa frecuencia.}

^{La sentencia del Tribunal Supremo que cita el apelante de fecha 27 de abril de 1994, relativa a apertura de puerta, no es aplicable a este caso porque allí el título de propiedad horizontal le facultaba para ello. De hecho, la sentencia que antes se citó (13 febrero 1995) versa también sobre apertura de hueco de comunicación, facultad no reconocida en el título y por ello se resuelve en sentido contrario. También ocurre algo similar en la sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya de 16 de julio de 2001 relativa a prolongación de chimenea, pues si bien allí no constaba inscrito en el título, sí se hizo constar esta posibilidad en cada uno de los contratos de venta realizados por la promotora. Y, ciertamente, la sentencia de la Audiencia provincial de Salamanca de 19 de octubre de 1999 reconoce como facultad del propietario (en realidad arrendataria) del local la de sacar los humos a través de su local por requerimiento de las autoridades administrativas. Pero esta resolución es bastante excepcional en el panorama jurisprudencial y, a nuestro parecer, contraria a las normas legales antes citadas y a la inmensa mayoría de la jurisprudencia viene sosteniendo reiteradamente lo contrario. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 29 julio 1996, relativa a cierre de un acceso por cambio de distribución, que rechaza de forma expresa la alegación del abuso del derecho, y las de 6 noviembre de 1995, relativa a instalación de aire acondicionado y la de 10 abril del mismo año relativa a colocación de chimenea para extracción de humos del local comercial igualmente rechazan su posibilidad sin autorización comunitaria advirtiendo que la tesis contraria, fundada en el abuso o en la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, no justifica la interpretación laxa de las normas y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente, añadiendo que norma puede justificar la política de hechos consumados o el menosprecio de los concurrentes derechos de los demás, que deben ser salvaguardados.}

^{CUARTO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante conforme a lo dispuesto en art. 394, en relación al 398, de la ley de enjuiciamiento civil.}

^FALLAMOS

^{Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Carlos Jesús, Matías y Nieves contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2001 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas, del recurso.}