Sentencia Civil 656/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1011/2022 de 15 de diciembre del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 27 de abril de 2022, recaída en la primera instancia en los autos de modificación de efectos de sentencia 747/20, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 d'Esplugues, seguidos a instancia del Sr. Desiderio contra la Sra. Begoña estima parcialmente la demanda, cambia la guarda del hijo común, Gabriel, fija un régimen de estancias de un fin de semana al mes imponiéndole el pago de los traslados entre Barcelona y Sevilla a ambos progenitores por mitad y fija una pensión alimenticia con cargo a la Sra. Begoña en la cantidad de 50€ mensuales en tanto no acceda al mercado laboral y estableciendo en 180€ mensuales una vez se incorpore. Igualmente, los gastos extraordinarios los distribuye en una proporción del 70% el Sr. Desiderio y un 30% la Sra. Begoña en tanto se mantenga su situación laboral. Esta pensión a cargo de la Sra. Begoña no la establece con carácter retroactivo sino desde la fecha de la sentencia. Declara asimismo la extinción del uso de la que fuera vivienda conyugal desde la fecha de la sentencia y acuerda la división de la cosa común respecto de dicha finca.

La representación procesal del Sr. Desiderio interpone recurso de apelación por estimar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba respecto de la verdadera capacidad económica de los progenitores y le achaca que no ha tenido en cuenta los múltiples gastos que asume el padre. Asimismo, entiende infringido el artº 237-9 y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al no distribuir de forma proporcional los gastos del hijo dadas las nuevas circunstancias. En definitiva, insta la revocación parcial de la sentencia y que se fije una pensión alimenticia a cargo de la Sra. Begoña de 180€ al mes en tanto dure su situación de desempleo, y solicita que esta pensión tenga carácter retroactivo desde el momento en el que el hijo pasó a residir con el Sr. Desiderio en septiembre de 2021. En consecuencia, solicita que se extinga la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 2 de diciembre de 2013 a su cargo desde esa misma fecha. Postula que los gastos de desplazamiento del menor en cumplimiento del régimen de estancias sean a cargo de la madre y que los gastos extraordinarios se distribuyan en una proporción del 70% el padre y un 30% la madre en tanto perdure la situación de desempleo de esta última. Pide que la extinción del uso de la vivienda se retrotraiga a septiembre de 2021 y que se excluya de la fundamentación la referencia a que la hipoteca que grava la vivienda común sea a cargo en exclusiva del Sr. Desiderio.

La demandada no presentó en tiempo escrito de oposición a la apelación adversa.

Segundo.- Recurso de la representación del Sr. Desiderio en relación a la pensión alimenticia y a su retroactividad .

La sentencia considera probado que el Sr. Desiderio tiene unos ingresos de 1.700€ al mes por 14 pagas y que la Sra. Begoña solo percibe un subsidio para mayores de 45 años de 463,21. Vive con sus padres en Sevilla y les abona entre 40 y 60 € mensuales. Cuando el menor viaja a Sevilla, dijo alquilar una vivienda por unos 100/200€.

Es cierto que la sentencia no hace referencia a los gastos del Sr. Desiderio. En estos momentos y desde septiembre de 2021, Gabriel vive con él y asume su manutención. Anteriormente, las partes firmaron un convenio regulador homologado por sentencia de 2 de diciembre de 2013 que establecía una guarda materna y una pensión a cargo del Sr. Desiderio de 300€ mensuales. Además, en el convenio se establecía que él asumía el pago de la totalidad de la hipoteca y el colegio del menor por haber sido él quien lo había elegido asumiendo su coste.

Desde que el menor convive con el Sr. Desiderio - septiembre de 2021-, la Sra. Begoña carece de legitimación para reclamar la pensión de 300€.Por tanto, este pago ya no es computable entre los gastos del apelante aunque sí debe mantener y alimentar al hijo recibiéndolo en su propio domicilio.

Refiere abonar un alquiler, pero no aporta ni el contrato ni recibo de la renta. Está pagando el colegio privado del menor - DIRECCION000 -con un coste de 597,69€ más salidas. Es evidente que con los escasísimos recursos de la Sra. Begoña, la decisión de escolarizar al hijo común en un centro con este coste fue una decisión unilateral aceptada por la Sra. Begoña en la medida que el Sr. Desiderio asumía el pago. Si su capacidad no le permite ahora seguir afrontándolo, deberán tomar una decisión al respecto.

La vivienda común sita en CARRETERA000 NUM000 de DIRECCION001 ha quedado desafectada del uso y se ha ejercitado la acción de división. En ejecución de sentencia deberán llevarse a cabo las operaciones divisorias - art.º 552.11 del CCC- y si se procediera a la venta a un tercero, el precio obtenido podría destinarse al pago de la deuda hipotecaria, repartiéndose el remanente, en su caso, teniendo en cuenta la forma que ha venido sufragándose dicha carga tras la sentencia de diciembre de 2013.

La pensión fijada en la sentencia apelada, aun teniendo en consideración que la Sra. Begoña, en aquel momento, solo percibía un subsidio de 463,21€, resulta contraria al principio de proporcionalidad establecido en el artº 237-9 del CCC pues quien tiene hijos tiene la obligación de alimentarles y de buscarse los medios para satisfacer dicha obligación. Precisamente, la marcha de la Sra. Begoña a Sevilla se fundamentó en una mejora de su situación profesional y según resulta de su vida laboral, el 30 de abril de 2022 fue contratada por la empresa KROMICOS SL. No se ha probado el sueldo que percibe por dicho empleo o si lo mantiene en la actualidad pero siendo una mujer de 48 años con alguna experiencia laboral - constan 13 años y 2 meses cotizados- y sin que se hayan probado problemas de salud que le impidan el acceso al trabajo, procede estimar la demanda y por ello incrementar la pensión alimenticia hasta la cantidad de 180€ mensuales, cantidad por debajo del mínimo de subsistencia. No podemos añadir la previsión de que esta pensión se establece mientras dure su situación de desempleo porque desconocemos si en estos momentos sigue trabajando para la empresa antes citada. No habiendo interesado la parte apelante una cantidad superior, y no constando el sueldo de la Sra. Begoña, debemos ceñirnos al petitum del recurso.

Igualmente debemos estimar la petición de retroactividad al momento en el que Gabriel pasó a residir con su padre en septiembre de 2021.

Es cierto que los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 237.5 del CCat fija desde la fecha de la demanda o incluso desde la reclamación extrajudicial. La obligación de alimentos no nace de la sentencia, nace de la relación de parentesco y el alimentista tiene derecho a los mismos dese que se necesitan, pero no se pueden pedir los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Es más, tal como dispone el párrafo 2 del artº 237-5 en el caso de alimentos de los hijos menores de edad, se pueden pedir los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial hasta un periodo máximo de un año si la reclamación no se pudo hacer por causa imputable a la persona obligada a prestarlos.

La sentencia del TSJC 70/2015, de 8 de octubre en la que se resolvía sobre un menor que había pasado a residir con la madre cuando antes lo hacía con el padre, sin oposición real de éste , no constando que instase la ejecución de la sentencia anterior, y pasando a ser el obligado al pago de la pensión de alimentos, se daba respuesta a la cuestión sobre desde si podían ser reclamados desde antes de la sentencia que acordaba la modificacion de la guarda, los alimentos por la madre. La respuesta del tribunal a la cuestión era afirmativa en base al criterio de la STSJC de 6 de noviembre de 2003 , confirmado por la STSJC de 20 de enero de 2014 la cual vino a completar la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala en la STSJC de 26 de septiembre de 2011. Dice la sentencia de 20 de enero de 2014 , aplicando el art. 262 del CF del que es heredero el art. 237-5 del Libro II del CCCat ahora vigente , que: "... i en ares a atorgar completesa a l'anterior doctrina del Ple, no es pot mantenir que sigui aplicable l'article 80.1 del Codi de Família i no l'article 262 del mateix text, tota vegada que no es tracta de modificar una pensió d'aliments ja determinada, i fixar de nou el seu contingut, de manera que la seva modificació comencés a produir efectes des de la modificació, sinó que ens trobem amb l'establiment de l'obligació d'aliments a càrrec de la mare i a favor de les menors, i, per consegüent, es tracta de la determinació ex novo d'aquesta obligació. Consegüentment, s'ha determinat mitjançant la modificació de les mesures establertes, i per primera vegada, l'obligació alimentària a càrrec de la mare i en favor de les menors, de forma que ens trobem, conforme a la doctrina d'aquesta Sala, en la primera resolució judicial que estableix l'obligació d'aliments, i, per tant, en consonància amb el que estableix l' article 262 CF els efectes de la mateixa s'han d'iniciar des de la reclamació judicial .

Este criterio inspira también la sentencia 112/1998, de 18 de julio, del Tribunal Supremo. Porque como se indicaba también en la sentencia 183/2018, de 4 de abril, " En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja),

En supuestos de modificación de medidas también se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya entre las mas recientes sentencias la 21/2021, de 22 de marzo, " A este respeto, no está de más recordar nuestra doctrina -que hemos llegado a calificar de " consolidada" (STSJCat 87/2018 de 12 nov. FD2)- respecto a la retroacción de los efectos de una sentencia de la clase de la recurrida aquí -en realidad, de cualquier resolución judicial que modifique, con carácter provisional o definitivo, la pensión de alimentos relacionada con una ruptura matrimonial dispuesta en una resolución anterior- conforme a lo previsto en el art. 233-7 CCCat , doctrina según la cual " un cop establerts els aliments judicialment, la seva modificació, sigui com a conseqüència d'un procediment de modificació d'efectes de sentència a l'empara de l' article 233-7 del CCCat (sens perjudici de les seves excepcions); sigui en virtut dels recursos que s'interposin en les diferents fases del procés, són operatius i executius fins que una altra resolució els modifiqui " (STSJCat 87/2018 de 12 noviembre FD2, con cita de la STSJCat 41/2011 de 26 septiembre FD2; en el mismo sentido, las SSTSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3, 43/2018 de 10 mayo FD3, 19/2018 de 1 marzo FD2, 77/2016 de 6 octubre FD3 y 41/2009 de 14 octubre FD3). Y en cuanto a las excepciones a esa regla general de la irretroactividad -la previsión al respecto en un convenio ( art. 233-7.2 CCCat ); el intento de acuerdo extrajudicial previo sobre el particular " iniciando un proceso de mediación" ( art. 233-7.3 CCCat ); el acaecimiento de una nueva situación determinante de una nueva decisión sobre los alimentos, como p.e. un cambio de guarda ( arts. 233-10.3 , 234-7 , 234-10.1 b y 234-11.3 CCCat ); y los supuestos de incumplimiento por el alimentista del deber de información de las modificaciones de las circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos ( art. 237-9.2 CCCat ), siempre que se den determinadas condiciones (cfr. STSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3)-, hemos declarado que " han de aplicarse de forma restrictiva", como cualquier excepción a una regla general (STSJCat 99/2018 de 10 dic. FD2).

En consecuencuencia, hemos de estimar el recurso en este punto y retrotaer la obligación de pago de la pensión de alimentos al momento en el que el padre empezó a ejercer la guarda del menor con el acuerdo de la madre, esto es, septiembre de 2021.

Cuarto- Recurso de la representación del Sr. Desiderio en relación a los gastos extraordinarios y los gastos de desplazamiento

La petición del recurso no se aparta de lo acordado en el fallo, así, que mientras perdura la situación de desempleo de la Sra. Begoña los gastos extraordinarios se abonarán en una proporción del 70% el Sr. Desiderio y de un 30% la Sra. Begoña y que cuando accediera al mundo laboral aquella la distribución ya se realizaría al 50%. Por tanto, el recurso en este extremo carece de sentido.

Respecto de los gastos de desplazamiento recordaba la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y en la sentencia de 12 de Enero de 2017 que "[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables."

El derecho de estancias es un derecho, esencialmente del hijo, que constituye el medio para poder desarrollar su relación con el progenitor no guardador quien de esta forma participa en su educación y en el libre desarrollo de su personalidad. Y siendo un derecho del hijo, la distribución del gasto que comporta debe ajustarse también al principio de proporcionalidad. No procede imponer la totalidad de los gastos al progenitor que ha optado por desplazarse como una suerte de castigo a su decisión pues la CE en su artº 19 reconoce el derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional. Por tanto, y en ausencia de acuerdo, la distribución de los gastos que los traslados comportan debe tener en consideración la capacidad de los progenitores. No habiéndose probado el salario de la Sra. Begoña ni desvelándose una superior capacidad a través de pruebas presuntivas, la distribución al 50% es adecuada.

Por ello, no se aprecian elementos que nos lleven a considerar errónea la decisión sobre este aspecto que es además respetuosa con la doctrina jurisprudencial que la interpreta. El recurso debe desestimarse en este punto.

Quinto.- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Desiderio en relación a la extinción del uso de la vivienda conyugal.

La sentencia declara la extinción del uso atribuido a la Sra. Begoña sobre la vivienda familiar sita en DIRECCION001. Sabemos que el menor pasó a residir con su padre en septiembre de 2021 y que la Sra. Begoña se desplazó a Sevilla. La entrega de la posesión tuvo lugar el día de la vista, 21 de abril de 2022. Dado que el uso se había atribuido a la Sra. Begoña por razón de la guarda ( artº 233-20.2), debemos estar a lo dispuesto en el artº 233-24 del CCC que prevé la extinción por la finalización de la guarda, y esta finalización en el presente supuesto, tuvo lugar en setiembre de 2021 por lo que hemos de estimar el recurso y concretar esa fecha como momento del cese del derecho de uso atribuido por sentencia de 2 de diciembre de 2013 a la Sra. Begoña.

Sexto-Recurso de la representación del Sr. Desiderio respecto de la afirmación contenida en los fundamentos de derecho a que éste debe seguir pagando la hipoteca.

Hemos de decir, en primer lugar, que los recursos se dirigen a la revocación de la parte dispositiva de la sentencia y no a sus fundamentos fácticos o legales más allá de la subsanación de los errores que hayan podido expresarse.

Nos encontramos ante un procedimiento de modificación de una sentencia anterior. Ello significa que el fallo afectará únicamente a las medidas cuya modificación se pretenda si es que se estima la demanda. Las restantes seguirán reguladas por la sentencia anterior. El Sr. Desiderio no interesó en su demanda que se dejara sin efecto el acuerdo de asunción total del préstamo hipotecario. Por tanto, la sentencia, al valorar la capacidad de las partes, tuvo en consideración los aspectos no sujetos a modificación, entre ellos, el acuerdo que afectaba a la carga hipotecaria y al colegio privado. Cuestión distinta es ponderar tal asunción al analizar la capacidad económica de las partes. Por ello en esta resolución se ha estimado el incremento de la pensión pues el Sr. Desiderio está soportando el grueso de la manutención del hijo común y paga la totalidad del préstamo hipotecario además del colegio del menor, pero la petición de exclusión de una parte de la fundamentación jurídica no es admisible.

Séptimo- Costas

La estimación, aun parcial, del recurso comporta la no imposición de las costas a ninguna de las partes ( artº 398 de la Lec)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,