Sentencia Civil 324/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1313/2022 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La entidad Sareb, S. A. ejercitó la acción a la que se refiere el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La mencionada acción fue inicialmente proyectada contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en Terrassa, DIRECCION000. No compareció ninguno de tales posibles ocupantes, por lo que se les declaró en rebeldía y se ordenó la continuación del juicio por sus trámites.

II. El juez de primera instancia concluyó que la entidad actora había acreditado su titularidad sobre la vivienda litigiosa y que, pese a haber sido emplazados, los ignorados ocupantes de la finca no habían comparecido ni habían invocado ni justificado, en consecuencia, ningún título que pudiese amparar su posesión.

Por todo ello estimó íntegramente la demanda e impuso las costas a la parte demandada.

III. Tras serle notificada la sentencia, compareció en las actuaciones don Abelardo, que fue identificado como ocupante de la vivienda y que formuló en plazo recurso de apelación frente a la sentencia para denunciar la infracción de los artículos 704 y 675 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Agregaba que, a su juicio, concurría causa de nulidad de actuaciones por cuanto, pese a haberse intentado el emplazamiento en la vivienda objeto de autos, el Sr. Abelardo no había tenido conocimiento del procedimiento hasta que se le notificó la sentencia, por lo que interesaba se declarase la nulidad de las actuaciones y se ordenase retrotraerlas hasta la fase de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Concurrencia de los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción de desahucio por precario. Inexistencia de nulidad. Desestimación del recurso

I. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 recuerda y compendia en los siguientes términos el concepto y requisitos de la institución del precario:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1958 y 30 de octubre de 1986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1958, 30 de octubre de 1986 y 6 de noviembre de 2008)".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

II. De la naturaleza del precario se colige asimismo, en lo que respecta a la vertiente procesal, que incumbe al actor la acreditación de su posesión real sobre la finca al amparo de alguno de los títulos a los que la ley se refiere, y que corresponde al demandado justificar cumplidamente que ocupa la finca litigiosa en virtud de algún título que le vincula, bien con aquella, bien con su propietario, y que en definitiva le invista de legitimación para poseer.

En el supuesto que se enjuicia, la titularidad de la entidad actora sobre la finca objeto de procedimiento resulta de la nota simple adjuntada a la demanda como documento número 1, acreditativa de la inscripción registral a favor de la propia Sareb, S. A. Se trata, además, de una premisa que no ha sido cuestionada por la representación del demandado en su escrito de apelación.

III. En realidad, el único objeto del recurso estriba en dilucidar si se ha generado una coyuntura de indefensión en contra del demandado que pudiera justificar, como pretende, la declaración de nulidad de actuaciones.

Fundamenta aquella alegación en la circunstancia de que no ha tenido conocimiento de la tramitación del procedimiento hasta que se le notificó la sentencia dictada el 4 de marzo de 2022.

Sobre la relevancia de los actos de comunicación con las partes y su posible incidencia en su derecha de defensa se pronuncia el auto del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2024 en los siguientes términos:

"Es evidente que los actos de comunicación procesal con las partes tienen una relevancia fundamental, en tanto en cuanto implican el conocimiento del proceso, y actúan como vehículo necesario para la instauración del contradictorio, ya que, concebido el proceso como un escenario pacífico de enfrentamiento entre dos partes, que discuten sobre un bien de la vida, es imprescindible que cuenten con la posibilidad de intervenir en él para ejercitar su derecho de defensa, quedando, de esta forma, garantizado ese principio general del derecho de que nadie sea condenado sin tener la oportunidad de ser oído.

Dicho pilar, básico del juicio justo, exige la diligencia y buena fe en la parte demandante, a los efectos de poner en conocimiento de los tribunales de justicia cuantos datos de localización conozcan para la notificación a la parte demandada de la existencia del proceso ( arts. 199 y 155.3 LEC), por lo que se considera maquinación fraudulenta, constitutiva de motivo legítimo de revisión de una sentencia firme, la ocultación o disimulo de la dirección real de la persona física o jurídica contra la que se entabla la acción ( art. 510.1 4º LEC). Pero, también, dicho deber de cuidado compete al propio órgano jurisdiccional, que debe agotar los medios a su disposición para garantizar que la parte demandada tenga constancia real y efectiva de que ha sido judicialmente interpelada ( arts. 156 y 157 LEC); en definitiva, que contra ella se dirige una determinada pretensión, y de esta forma tenga la oportunidad de ejercitar su constitucional derecho de defensa ( art. 24.2 CE). De ahí, la importancia que adquiere el primer acto de comunicación de la existencia del proceso, como es el emplazamiento o citación a juicio.

Hemos señalado, por ejemplo, en las sentencias 474/2022, de 8 de junio y 565/2022, de 15 de julio, entre otras que:

"[...] el demandante tiene la carga procesal de promover que se intente el emplazamiento en cuantos lugares exista base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria.

(...)

También, es obvio que la válida constitución de la relación jurídica procesal no requiere el personamiento de la parte demandada; es por ello, que la ley regula la declaración de rebeldía ( arts. 496 y ss. de la LEC). Ahora bien, esta no puede impedir la progresión del proceso; pues, entonces, la tutela de los derechos de los demandantes dependería de la exclusiva voluntad de las personas contra las que se dirige la acción judicializada, lo que evidentemente no es admisible puesto que supondría un ilegítimo obstáculo al derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su modalidad de obtener una resolución fundada en derecho de los tribunales de justicia.

La falta de cumplimiento de los requisitos de los actos de comunicación establecidos en las leyes determina su nulidad ( art. 166.1 LEC); pero, para ello, es preciso que se haya producido una efectiva y real indefensión de la parte demandada ( arts. 166.1, 225.3 y 227.1 LEC), lo que exige que esta no haya incurrido en una conducta negligente o intencionada de desconocimiento del proceso, optando voluntariamente por no intervenir en él, pese a la constancia de su formalización judicial. En los casos, en los que se incurre en falta de diligencia en la protección de los propios intereses, un comportamiento de tal clase deviene incompatible con una posterior solicitud de nulidad de lo actuado con fines espurios o dilatorios. En definitiva, la indefensión ha de ser real y no meramente formal. No puede alegarla quien se sitúa en una situación de tal clase por causa que le sea imputable.

En el sentido expuesto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que viene declarando sin fisuras, por ejemplo, en la STC 12/2024, de 29 de enero (FJ 2), que:

"[...] hemos insistido reiteradamente en la importancia de los actos de comunicación para la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos ( SSTC 30/2014, de 24 de febrero; 181/2015, de 7 de septiembre; 39/2018, de 25 de abril; 123/2019, de 28 de octubre; 62/2020, de 15 de junio, y 20/2021, de 15 de febrero). Se impone, en consecuencia, a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por parte de los destinatarios, para darles la oportunidad de defensa y evitar indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo; 216/1993, de 30 de junio; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre; 59/2002, de 11 de marzo, y 91/2022, de 11 de julio). La jurisprudencia constitucional insiste, en este sentido, en la necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a la notificación por edictos. Por ello, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible la notificación personal al demandado, debe intentarse esta antes de acudir a la notificación por edictos ( SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2; 245/2006, de 24 de julio, FJ 2, y 122/2013, de 20 de mayo, FJ 3). E incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, el órgano judicial deberá realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real del demandado, siempre que ello no suponga exigirle una desmedida actividad investigadora ( SSTC 126/1999, de 28 de junio, FJ 4; 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5; 131/2014, de 21 de julio, FJ 2; 83/2018, de 16 de julio, FJ 4, y 181/2021, de 25 de octubre, FJ 2). En ocasiones, se ha considerado que estas gestiones pueden consistir en intentar el emplazamiento en el domicilio del administrador de la sociedad cuando se desconozca el domicilio de la sociedad demandada ( SSTC 181/2021, FJ 4; 73/2022, de 13 de junio, FJ 3, y 140/2022, de 14 de noviembre, FJ 3). No obstante, este deber que se impone a los órganos judiciales no puede llegar a significar que se deba exigir al juez o tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 126/1999, de 28 de junio, FJ 4; 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 76/2006, de 13 de marzo, FJ 3, y 131/2014, de 21 de julio, FJ 2)".

IV. Es cierto, según se desprende del artículo 166.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que "serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión". Pero no lo es menos que, en el supuesto que se enjuicia, no se aprecia que se hayan incumplido los requisitos de los actos de comunicación establecidos en la Ley procesal, y mucho menos que se haya ocasionado una efectiva indefensión para la apelante.

Así, consta en autos que en fecha 29 de septiembre de 2021 la procuradora de la parte actora intentó el emplazamiento de los posibles ocupantes de la vivienda objeto de litigio, pero no localizó a nadie e hizo constar en la oportuna diligencia la siguiente observación: "No contesta nadie. Una vecina me dice que no sabe si viven".

El 27 de octubre de 2021 se realizó un segundo intento de emplazamiento en la misma finca, también con resultado infructuoso porque en la diligencia se refleja que "sigue sin contestar nadie".

Con ello se respetaron las previsiones del artículo 161. 4 LEC, que dispone:

"En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia, funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156".

El artículo 156 regula las averiguaciones del tribunal sobre el domicilio de las partes, y en su apartado 4 concluye: "Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos".

V. Obviamente, no pueden resultar aplicables al supuesto que se debate las prevenciones doctrinales y legales a las que se ha hecho referencia en relación con el deber del órgano judicial de desplegar la oportuna diligencia para averiguar el domicilio de la parte y agotar las posibilidades de su localización, y ello por la propia peculiaridad del presente procedimiento, en el que precisamente se pretende el desahucio de quien indebidamente ocupa una concreta vivienda, y cuya identidad además se desconoce, de modo que no se presenta la necesidad de averiguaciones de domicilios alternativos.

En congruencia con ello, el juzgado a quo, después de dos intentos infructuosos de emplazamiento de las personas que pudieran ocupar la vivienda propiedad de la actora, ordenó correctamente el emplazamiento por edictos.

Con independencia de lo anterior, el apelante ni siquiera ha invocado en su recurso algún título que pudiera legitimar la ocupación de la vivienda.

En un supuesto prácticamente idéntico al presente la sentencia de esta Sección 4ª de 16 de mayo de 2023, con invocación de la de 2 de marzo de 2018, señalaba:

"Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados".

En consecuencia, la actora podía dirigir su demanda -como hizo- frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 (...). Es más, en el documento nº 4 aportado con la demanda, no consta identificada persona alguna como ocupante, ni, por tanto, el Sr. Samuel., quien, por lo demás, no ha comparecido en el procedimiento ni ha interpuesto recurso de apelación.

Sentado lo anterior, dado que no fue posible cumplir por correo el acto de comunicación (emplazamiento) conforme al art.158 LEC, se acordó llevarlo a cabo mediante la entrega al destinatario en el domicilio designado en las actuaciones, en la forma regulada en el art.161 LEC, en forma personal. Pero la diligencia de emplazamiento levantada por el Juzgado de Paz exhortado resultó negativa, siendo del siguiente tenor:

(...)

Así las cosas, se procedió al emplazamiento por edictos ( art.164 LEC), sin que compareciera ninguno de los demandados ignorados ocupantes para contestar a la demanda. Ha sido posteriormente, con ocasión de la notificación de la sentencia dictada, cuando en fecha 13 de septiembre de 2021 ha comparecido la ahora apelante, quien afirma que vive allí desde abril de 2021, esto es, después del emplazamiento.

La apelante aduce en su recurso que reside en la vivienda desde abril de 2021, pero no lo ha acreditado en forma alguna. En cualquier caso, de haber habitado en la vivienda al tiempo del emplazamiento por edictos, que se fijaron en el tablón de anuncios el 28 de enero de 2021, la apelante debería ser tenida por emplazada debidamente en el marco del emplazamiento conjunto, conforme a lo expuesto, como uno más de los ignorados ocupantes de la finca propiedad de la actora, al igual que ocurriría con la persona a la que alude, el Sr. Samuel., del que, sin embargo, no hay constancia alguna en autos. De no ser así, la ocupación a la que alude tendría su cauce de discusión en el art.704.2 LEC. Pero reiteramos que la apelante no acredita desde cuándo reside en la vivienda.

Cabe concluir que no se ha producido infracción procedimental alguna, y que la demandada, quien no alude en su recurso a tener título alguno de ocupación de la vivienda que ocupa, ha tenido, incluso, la oportunidad de interponer su recurso de apelación".

La sentencia de 13 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, también se pronunció en análogo sentido:

"En el supuesto de autos, el emplazamiento "personal" en la vivienda "arrendada" (por dos veces) resultó negativa, lo que provocó, correctamente, el emplazamiento edictal y la consiguiente declaración de rebeldía procesal, con todas las consecuencias que, a efectos de alegación y excepciones conlleva; la comparecencia posterior, ni excluye la validez de lo actuado ni puede suponer una retroacción de actuaciones que se encuentran precluidas, sino que únicamente les faculta para comparecer en calidad de, dictada sentencia, apelante (pudiendo llevar a cabo los actos procesales que quepan según el estado del procedimiento tras su personación), y salvo los casos de litisconsorcio pasivo necesario derivados de la aplicación de lo que dispone el art. 12.1 LEC , que no concurre, no es precisa, en general, la llamada al litigio de todos los que de forma indirecta pueden verse afectados por la sentencia (es más, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás un efecto reflejo), de forma que en absoluto concurre, el defecto de ausencia de emplazamiento denunciada".

VI. Por todo ello el recurso de apelación no puede tener acogida.

TERCERO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

CUARTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio verbal por razón de la materia- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,