PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
El presente procedimiento tiene su origen en una demanda interpuesta por la representación de CAIXABANK, SA mediante la que se solicitaba que se declarase el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en aplicación del art. 1129 CC , con condena al pago de 367.260'78 euros más intereses del art. 1108 CC desde la interposición de la demanda; subsidiariamente que se declarase la resolución del contrato en aplicación del art. 1124 CC y condena al pago de 367.260'78 euros más intereses del art. 1108 CC desde la interposición de la demanda; y subsidiariamente condena al pago de la cantidad vencida a 19 de septiembre de 2018 por importe de 9.630,06 Euros, así como las cuotas que por principal, intereses ordinarios e intereses moratorios se devengasen. Asi como se declarase que la actora tenía derecho a que la ejecución de la sentencia pudiese realizarse con cargo al ejercicio del derecho real de hipoteca sobre la finca hipotecada que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato de préstamo, y si ello no se estimase que se declarase que subsiste el derecho real de hipoteca que podría ser ejercitado por la actora por el cauce que considerase oportuno.
La parte demandada en su escrito de contestación alegó inadecuación de procedimiento; que no resultan de aplicación ni el art. 1129 CC ni el art. 1124 CC ; que la demandada ostenta la condición de consumidora; y que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva.
Asimismo formuló demanda reconvencional mediante la que solicitó que se declarase la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de apertura y morosidad, la cláusula de atribución de todos los gastos al consumidor, la cláusula relativa a los intereses de demora, la cláusula de modificación del valor de subasta y tasación de la vivienda del instrumento de 2013 y su posterior modificación en 2015; que se condenase a la demandada reconvencional a abonar las cantidades cobradas indebidamente con los intereses desde cada cobro indebido hasta su pago; y que respecto a la nulidad de la cláusula de modificación del valor de tasación a efectos de subasta de los instrumentos de 2013 y 2015 se tuviese por tasada la finca a efectos de subasta conforme a la tasación anterior de 30 de abril de 2008.
En la contestación a la demanda reconvencional se opone que la cláusula de comisión de apertura no es nula; que existe prescripción respecto a la reclamación de cantidad; que la comisión de reclamación no es nula y no se ha aplicado; que se allanaba a la declaración de nulidad de la cláusula de atribución de gastos al consumidor pero que existía prescripción respecto a la reclamación de cantidad, y que no se cuantificaban dichos gastos; que se allanaba a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pero que los mismos no se habían aplicado porque se reclamaban los intereses remuneratorios; que el precio de tasación no era fundamento de la demanda ni de la eventual ejecución, ni determinaba el saldo deudor, que el precio de tasación no era condición general de la contratación, y que la cláusula no era abusiva.
El 14 de febrero de 2022 se dictó sentencia en la que se declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; que resulta aplicable el art. 1124 CC ; que el incumplimiento fue grave y por ello procede la resolución con fundamento en los art. 1124 y 1129 CC ; que la cláusula de comisión de apertura no es nula; que la cláusula de comisión por reclamación es nula pero no ha sido aplicada; que la demandada reconvencional se ha allanado a la declaración de abusividad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario y de la cláusula de interés de demora; que no procede hacer pronunciamiento respecto a la nulidad de la tasación; que no procede pronunciarse respecto a la pretensión del ejercicio del derecho de hipoteca, debiendo reclamarse en el procedimiento correspondiente, y se estima la pretensión subsidiaria respecto a que subsiste el derecho de hipoteca.
La demandada Carolina interpone recurso de apelación alegando que la sentencia omite pronunciarse sobre la inadecuación de procedimiento, sobre la indefensión motivada por la no notificación del acta de saldo, sobre la falta de transparencia del TAE, sobre la pluspetición relativa a la cantidad de 106'37 euros de intereses de demora; que la sentencia rechaza enjuiciar la cláusula del valor de tasación; que la actora venció anticipadamente el préstamo el 19 de septiembre de 2018 dejando de presentar al cobro los recibos de la hipoteca, por lo que la recurrente no pudo pagar las cuotas en los plazos convenidos, y por ello se trata de un incumplimiento imputable a la parte actora; que no se cumplen los requisitos del art. 24 LCCI porque el importe dejado de abonar es inferior al 3% previsto en la norma, ya que se prestaron como mínimo 649.603,75 euros, el 3% de esa cantidad es 19.488,11 euros, y el incumplimiento que motivó el vencimiento era de 9.523,69 euros, por lo que debe anularse el vencimiento anticipado efectuado por la actora al ser ilegal; que con posterioridad a la sentencia de primera instancia se ha dictado sentencia por el TJUE el 16 de julio de 2020 sobre la comisión de apertura, declarando que no supone una prestación esencial en el préstamo y abriendo la puerta a que dicha cláusula pudiese ser abusiva, y que el Tribunal Supremo ha planteado cuestión prejudicial sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de su doctrina jurisprudencial sobre la transparencia y abusividad de las comisiones de apertura incluidas en operaciones de crédito concertadas con consumidores, por lo que se deberían haber suspendido los autos; que la cláusula de comisión de apertura es nula por incumplimiento de la normativa bancaria, así como de la normativa protectora de los derechos de los consumidores; y que habiendo sido sustancialmente estimada la oposición y demanda reconvencional procedía imponer las costas a Caixabank.
La parte actora se opone al recurso de apelación diciendo que no existe inadecuación de procedimiento porque no se impone que se deba acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo procedente el ejercicio de la acción de vencimiento anticipado de la total obligación de pago por pérdida el derecho a usar el plazo pactado, debido la insolvencia sobrevenida del demandado y por incumplimiento grave de la obligación esencial de pago derivada del mismo, conforme lo previsto en los arts. 1124 y 1129 Código Civil; que la parte demandada conocía el TAE a aplicar; que el precio de tasación no es fundamento de la demanda y que deberá discutirse en el procedimiento correspondiente; que la sentencia se pronuncia sobre la cantidad de 106'37 euros en el fundamento de derecho octavo en el sentido de que dicho importe corresponde a los intereses remuneratorios aplicados por ser nulos los intereses remuneratorios; que el vencimiento anticipado se declaro conforme a lo previsto en el art. 24 LCCI, cumpliéndose los requisitos del art. 1129 CC; que la cláusula de comisión de apertura no es nula y responde a un servicio efectivamente prestado, que en el supuesto de declararse la nulidad de dicha cláusula la acción para la restitución de lo abonado ha prescrito, y que conforme al art. 406 LEC la admisión de la reconvención requiere la existencia de conexión entre las pretensiones de la parte que formula la demanda reconvencional y las que son objeto de la demanda principal, por lo que si la parte actora no ha aplicado las cláusulas respecto a las que se solicita su declaración de nulidad por abusividad no procedería la admisión de la demanda reconvencional respecto a ellas, y habiéndose admitido debería desestimarse la pretensión de la actora reconvencional respecto a dichas cláusulas; que la actora reconvencional solicitaba la declaración de nulidad de cinco cláusulas y ejercía tres acciones restitutorias, y la sentencia es estimatoria parcial porque declara la nulidad por abusividad de tres cláusulas: la de intereses moratorios, la de comisiones por recibos impagados y la cláusula de gastos, pero desestima la declaración de nulidad de dos cláusulas: la cláusula de comisión de apertura y la cláusula en la que se fija el valor de tasación del inmueble a efectos de subasta, así como desestima la pretensión restitutoria del importe abonado en concepto de comisión de apertura e intereses de demora, y que no cabe admitir que se trate de una estimación sustancial.
La resolución del recurso de apelación requiere decidir las siguientes cuestiones
- Si existe incongruencia omisiva respecto a las siguientes cuestiones:
Inadecuación de procedimiento
Indefensión por no notificación del acta de saldo
Falta de transparencia del TAE
Pluspetición respecto a la cantidad de 106'37 euros
- Si debería haberse declarado la nulidad de la cláusula relativa al valor de tasación.
- Si la parte recurrente dejó de abonar las cuotas porque la actora no presentó los recibos al cobro después de haber vencido anticipadamente el préstamo.
- Si no se cumplen los requisitos del art. 24 LCCI porque el importe dejado de abonar es inferior al 3% previsto en la norma.
- Si la cláusula de comisión de apertura es nula.
- Si en el supuesto de confirmar la sentencia de instancia deberían haberse impuesto las costas a Caixabank.
SEGUNDO.- Incongruencia omisiva
Respecto a si la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre determinadas cuestiones, debe tenerse presente que el art. 215 LEC declara que la parte que considera que se ha incurrido en incongruencia omisiva ha de solicitar ante el órgano judicial de instancia que se complete la resolución con los pronunciamientos a su juicio omitidos.
Así, el art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrán ser complementadas a solicitud escrita de parte, y por ello la parte que pudo haber solicitado que la sentencia se complementase y no lo hizo, no puede pretender ex novo en apelación que se incurrió en incongruencia omisiva.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 declara que "El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )".
En el presente supuesto la parte recurrente no solicitó en la instancia que, conforme al art. 215 LEC, se complementasen los pronunciamientos que en su opinión habían sido omitidos en la sentencia dictada.
Dicho esto procede examinar cada uno de los pronunciamientos que se consideran omitidos.
- Inadecuación de procedimiento
En el acto de la audiencia previa se dio traslado a la parte actora para que formulase alegaciones respecto a la inadecuación de procedimiento.
No obstante, el órgano judicial de instancia no se pronunció sobre dicha cuestión procesal conforme a lo previsto en el art. 423 LEC que dispone que "1. Cuando la alegación de procedimiento inadecuado se funde en no corresponder el que se sigue a la materia objeto del proceso, el tribunal, oídas las partes en la audiencia, podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente y si considera infundada la alegación, la audiencia proseguirá para sus restantes finalidades.
2. También el tribunal, si la complejidad del asunto lo aconseja, podrá decidir lo que sea procedente sobre el procedimiento que se ha de seguir, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades".
El órgano judicial de instancia se limitó a dar traslado a la parte actora para que hiciese alegaciones respecto a la inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada, pero ni resolvió sobre la misma, ni acordó que resolvería en el plazo de cinco días.
La parte demandada ante la omisión de pronunciamiento no solicitó que el órgano judicial resolviese sobre dicha cuestión procesal, siendo el momento procesal oportuno para realizar la solicitud en el acto de la audiencia previa.
Tampoco después de dictada sentencia instó el complemento previsto en el art. 215 LEC, por lo que no procede en esta alzada el examen de la posible inadecuación de procedimiento.
- Indefensión por no notificación del acta de saldo y falta de transparencia del TAE
La parte recurrente no interesó conforme a lo previsto en el art. 215 LEC que se complementase la sentencia dictada pronunciándose sobre la alegada indefensión, ni sobre la falta de transparencia del TAE, por lo que no procede en alzada el examen de dichas cuestiones.
- Pluspetición respecto a la cantidad de 106'37 euros
Respecto a la alegación de incongruencia omisiva relativa a la pluspetición de 106'37 euros correspondiente a intereses de demora resulta que la sentencia de instancia declara que la cláusula de intereses de demora es abusiva, pero que la parte actora no ha aplicado dicha cláusula sino que conforme a la jurisprudencia del TJUE y el TS ha aplicado los intereses remuneratorios, por lo que resulta procedente la reclamación de la cantidad de 106'37 euros, por lo que no cabe apreciar la incongruencia alegada.
TERCERO.- Nulidad de la cláusula relativa al valor de tasación
En la demanda reconvencional se alegó que en instrumento de modificación de 2013 se redujo la tasación a 277.929,20 euros, que dicha cláusula es nula por no superar el doble control de transparencia y suponer un abuso bancario, y que era incongruente que se concediese una ampliación del préstamo y a la vez se redujese a la mitad y por debajo del importe prestado el valor del bien hipotecado.
Por ello se solicitaba que a efectos de subasta la finca se estuviese al valor de tasación fijado el 30 de abril de 2008.
La sentencia de instancia remite al procedimiento correspondiente por cuanto la cuestión relativa al valor de tasación de la finca no es fundamento de la demanda.
La parte recurrente en el recurso de apelación sostiene que la cláusula relativa al valor de tasación debería haberse declarado nula. No obstante, obvia la parte recurrente que el valor de tasación fijado en la escritura de modificación del préstamo hipotecario en 2013 se establece conforme al certificado de tasación anexo a la escritura en que se establece el valor de la finca en la fecha de modificación del préstamo, sin que pueda pretender la parte prestataria que deba mantenerse el valor de tasación más alto de los fijados desde que se suscribió el préstamo hipotecario y en las posteriores modificaciones y ampliaciones.
Por ello debe desestimarse dicho motivo del recurso de apelación.
CUARTO.- Impago de las cuotas. Imputabilidad a la prestamista. Alegación extemporánea. Art. 456 LEC
La parte recurrente sostiene que dejó d e abonar las cuotas porque la actora no presentó los recibos al cobro después de haber vencido anticipadamente el préstamo, por lo que el impago se habría producido por causas imputables a la prestamista.
Dicha alegación se introduce extemporáneamente en el recurso de apelación, dado que ni se alegó en la contestación a la demanda ( art. 405 LEC ), ni fue fijada como hecho controvertido en la audiencia previa ( art. 428 LEC ).
El art. 456 LEC dispone que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Por tanto, no es posible alegar como motivo del recurso de apelación una cuestión que pudo ser alegada en la contestación a la demanda, y por ello no cabe pronunciamiento sobre la pretensión de la recurrente relativa a que el impago de las cuotas fue debido a que se declaró el vencimiento anticipado y no se volvieron a presentar recibos al cobro.
QUINTO.- Requisitos del art. 24 LCCI
La parte recurrente sostiene que no se cumplían los requisitos del art. 24 LCCI para dar por vencido el préstamo por cuanto el importe de las cuotas impagadas era inferior al 3% del capital prestado.
El art. 24 LCCI dispone que "1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses."
Del examen de las actuaciones resulta que en la modificación del préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2015 se estableció que el capital del préstamo era de 375.000 euros, y siendo este el último importe del capital debe estarse al mismo.
El préstamo se dio por vencido ante el impago de 16 cuotas por importe de 9.523'69 euros lo que representaba un 2'54%.
No obstante, habiéndose impagado un número de cuotas superior a las 12 que establece el art. 24 LCCI cuando el impago se produce en la primera mitad de la vigencia del préstamo, debe concluirse que si que se cumplían los requisitos del referido precepto.
SEXTO.- Nulidad de la cláusula de comisión de apertura
Por lo que se refiere a la nulidad de la comisión de apertura la sentencia de 14 de noviembre de 2023 de esta sección declara " Habíamos venido resolviendo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo , que la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada como condición general de la contratación en una escritura pública, por formar parte sustancial del precio, no estaba sujeta al control del contenido, en la medida que no se suscitan dudas razonables sobre su incorporación transparente al contrato. Además, habíamos estimado también de forma reiterada que la cláusula no era abusiva.
5. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102), había determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.
6. La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ) resolvió que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de "objeto principal" y "precio", en el sentido delartículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.
7. Por lo que se refiere al control de transparencia, la Sentencia referida establece que el juez nacional deberá comprobar "si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".
8. En relación con el control del contenido, el TJUE declaró lo siguiente, en dos razonamientos que han resultado polémicos:
" 78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
"79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente (énfasis añadido)".
9. Ante la diversidad de interpretaciones a que dio lugar la Sentencia referida, el Tribunal Supremo planteó una nueva cuestión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). Se justificó el planteamiento de esa nueva cuestión en que el TS apreció que la respuesta del TJUE vino condicionada por los términos en los que los tribunales proponentes de las cuestiones anteriores expusieron la normativa interna, que estimó que era distorsionada.
10. Las cuestiones planteadas al TJUE fueron tres, cuyo contenido, resumido, es el siguiente: (i) si la comisión de apertura constituye un "elemento esencial del contrato" en el sentido del art. 4.2 de la Directiva; (ii) cuáles son los datos que pueden ser tenidos en cuenta al examinar el control de transparencia; y (iii) su carácter abusivo y datos que pueden ser tomados en consideración para ello.
La respuesta del Tribunal, también sucintamente resumida es la siguiente:
i) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato.
ii) Pese a ello, parece afirmar que es necesario el control de transparencia, que consistirá en comprobar que el prestatario está en condiciones de entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato.
iii) La comisión de apertura no es abusiva, con la condición de que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.
11. La respuesta dada a la primera cuestión justifica que debamos considerar, al contrario de lo que hasta ahora sosteníamos siguiendo la posición de la jurisprudencia, que no resulta de aplicación lo establecido en el art. 4.2 de la Directiva respecto al control de transparencia como único medio de control de la cláusula cuestionada. No obstante, pese a ello, el TJUE no descarta que sea necesario el control de transparencia, control que estima justificado que se deba hacer con fundamento en lo previsto en el art. 5 de la Directiva y cuyo alcance considera que debe ser el mismo previsto en el art. 4.2 (apartado 28 y STJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 36).
En el fundamento siguiente nos ocuparemos de las cuestiones relativas al control de transparencia y dejaremos para más adelante las relativas al control de contenido.
TERCERO. El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.
12. La STJUE de 16 de marzo de 2023 razona lo siguiente respecto del control de transparencia en relación con la cláusula relativa a la comisión de apertura:
"30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".
13. Ahora bien, en el apartado 32 se precisa que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales". Basta que " la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto". Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. Por tanto, le corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.
Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43 y STJUE de 16 de marzo, apartado 32).
14. El TJUE precisa en el apartado 34 que la exigencia de transparencia "se opone a una jurisprudencia nacional según la cual se considere que una cláusula contractual es en sí misma transparente sin que sea necesario que el juez competente lleve a cabo un examen" como el que se describe en la propia resolución. Y en el apartado 35 se precisa que "incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".
15. En sentido negativo, el TJUE recuerda su afirmación de la STJUE de 16 de julio de 2020 relativa a que la exigencia de transparencia no se cumple automáticamente con la propia cláusula (apartado 38 STJUE 16 de marzo de 2023 ), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.
16. Para llevar a cabo esa valoración deben tomarse en consideración por parte del juez competente: (i) el tenor de la propia cláusula; (ii) la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que está obligado a ofrecer de acuerdo con la normativa nacional y (iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito. Todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención de un consumidor medio y que se trata de una cláusula que establece el pago íntegro de los servicios en el momento de la concesión del préstamo, razón por la cual la atención del consumidor medio es especial (apartado 44), esto es, mucho más acentuada.
17. En nuestra valoración, y tomando en cuenta la claridad de la cláusula, su ubicación en el contrato, que la publicidad ofrecida por la entidad financiera, puesta a disposición del consumidor da noticia de su existencia y que su alcance fue conocido por el demandante antes de la propia aceptación del contrato, y la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del crédito o préstamo, creemos que no existe duda alguna acerca de su transparencia. En efecto, a diferencia de otras cláusulas, la que establece una comisión de apertura no entraña ninguna complejidad. Por tratarse de un pago único, determinado en el propio contrato, el consumidor está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él. No se discute en este caso que el demandante fue informado y tuvo conocimiento del importe de la comisión antes de suscribir el contrato, dado que lo abonó con antelación o al tiempo de firmarlo. Tampoco se cuestiona que la entidad demandada cumpliera con las obligaciones generales de transparencia en relación con la comisión de apertura establecidas en la Ley 2/2009 y en la normativa bancaria previa, publicidad a la que hace referencia la Sentencia de 23 de marzo de 2022 , con su inclusión en los folletos informativos y tablón de anuncios. Dicha Sentencia descarta que el prestamista esté obligado a precisar todos los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión. Basta con que la naturaleza de esos servicios, que en España vienen definidos legalmente, se deduzca razonablemente del contrato, como así creemos que ocurre con la comisión de apertura, tanto por el momento en que se hace efectiva, inmediatamente después de la prestación de los servicios que preceden a la concesión del préstamo (estudio de la operación, análisis del riesgo, valoración de las garantías...), como por el hecho de que no se solape con otras comisiones de distinta naturaleza. La ubicación de la cláusula en el contrato -circunstancia que la Sentencia que analizamos aconseja valorar, pese a no tratarse de un elemento esencial del contrato- también es acertada, pues figura destacada conjuntamente con el resto de comisiones.
CUARTO. Sobre el control de contenido.
a) Antecedentes de la cuestión
18. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resolvió que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, " cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".
19. El Tribunal fundamentaba su valoración (apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Esto es, la Sentencia del TJUE, en su apartado 78, exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.
20. El mismo precepto, después de señalar en el art. 5.1 la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura en el apartado 2, que la distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según había venido determinando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
21. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que " demuestre" la realidad del servicio y su coste.
22. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.
b) La nueva cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo
23. Pese a la claridad y consistencia de esos argumentos, la STJUE de 16 de julio de 2020 introdujo dudas más que razonables, dudas que, en última instancia procedían de los términos equívocos de las cuestiones planteadas (que el Tribunal aceptó sin cerciorarse de que realmente correspondían a nuestro ordenamiento jurídico). Ello motivó que el Tribunal Supremo elevara una nueva cuestión prejudicial cuyo objetivo fundamental consistía en disipar las referidas dudas.
24. En el apartado 54 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 , que se pronuncia sobre la expresada cuestión prejudicial, el Tribunal se hace eco de las dudas que originaba la anterior Sentencia del TJUE cuando señala que "el Tribunal Supremo señala en su auto de remisión que podría existir una tensión entre, en esencia, los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), y el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17 , EU:C:2019:820 )". En suma, como precisa el TJUE en los apartados siguientes, su respuesta en aquella primera Sentencia estaba condicionada por los términos de la cuestión prejudicial, particularmente lo afirmado en el apartado 78.
25. Es especialmente significativo que en la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no se habla en ningún punto de la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente:
"... una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece , sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor , a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59)".
26. El apartado 60 puntualiza lo anterior (a la vez que contribuye a oscurecerlo) cuando afirma:
" Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60).
27. Si eliminamos de ese apartado de la STJUE de 16 de marzo las expresiones destacadas, parece estar afirmando cosas que en realidad el Tribunal no está queriendo decir. Esas expresiones destacadas lo que muestran no es una idea contraria a la regla general (o punto de partida) que cabe extraer del apartado 59 (esto es, la no abusividad de la cláusula) sino simples puntualizaciones, en el sentido de que esa regla general no es absoluta, de forma que no impide (del todo) que el juez nacional pueda apreciar el carácter abusivo de la comisión de apertura. La cuestión es cuándo.
28. Parece claro que el TJUE parte de que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que el tribunal competente pueda comprobar que:
(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas,
(ii) o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
29. El análisis de los dos supuestos que, en contra de la regla general, conducirían a la nulidad de la cláusula por abusiva, no puede llevarse a cabo sin partir de la Sentencia del mismo Tribunal de 3 de octubre de 2019 (Asunto Gyula Kiss ), a la que se remite constantemente la Sentencia de 16 de marzo de 2023. Las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, son similares a las planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo por auto de 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura regulada en nuestro Ordenamiento. Sin embargo, los supuestos de hecho varían sustancialmente. En efecto, el litigio principal del procedimiento húngaro, al que se refiere la Sentencia del Tjue de 3 de octubre de 2019 (apartado 14 de la Sentencia), versaba sobre dos comisiones que en apariencia podrían remunerar un mismo servicio: una "comisión de desembolso" de 40.000 florines (equivalentes a 125 euros) en un préstamo de 16.451 euros y una comisión de "gastos de gestión" del 2,4% anual, esto es, se devengaba anualmente sobre el capital pendiente de devolución en cada anualidad (el préstamo era a 20 años). El supuesto planteaba un problema claro de falta de proporcionalidad y dualidad de comisiones para un mismo servicio.
30. Por lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la Sentencia de 16 de marzo de 2023, si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, como estimamos que ocurre en el presente caso. Se trata de servicios definidos legalmente, que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria. No es necesario que se detallen en el contrato ni la Sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista. Basta con que razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo. A diferencia del procedimiento húngaro, la comisión de apertura no convive con otras comisiones por servicios de gestión.
31. En cuanto al carácter desproporcionado de la comisión de apertura, que podría apoyar el juicio favorable a la abusividad de la cláusula, de acuerdo con la Sentencia del TJUE, debe serlo en relación con el importe del préstamo, esto es, no es preciso valorar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados. A diferencia de las comisiones enjuiciadas en el procedimiento húngaro, que podían llegar a representar un porcentaje superior al 100% del capital prestado, en nuestro caso la comisión de apertura, en torno al 1% del importe del préstamo, en ningún caso puede considerarse excesiva o desproporcionada.
32. En consecuencia, no estimamos que la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 obligue al Tribunal Supremo a reconsiderar su doctrina favorable a la validez de la comisión de apertura".
En el presente supuesto la comisión de apertura consta en el apartado cuarto de la escritura de préstamo hipotecario que lleva por título COMISIONES, y se dice que la misma será del 0'75% sobre el total del capital prestado, equivalente a 1.593'75 euros a satisfacer de una vez en el momento de entrega del capital prestado.
Por tanto, el prestatario conocía el importe de la comisión de apertura, no siendo una cláusula de difícil comprensión, y el importe de la misma no resultaba desproporcionado en relación con el capital prestado por lo que no puede prosperar la pretensión de que se declare su nulidad.
SÉPTIMO.- Imposición de costas en supuestos de estimación parcial de demanda de nulidad de cláusulas abusivas
Respecto a si al haberse declarado la nulidad de algunas de las cláusulas objeto de la demanda reconvencional interpuesta por un consumidor procede la imposición de costas a la parte demandada, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2024 declara que "es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, multidivisa, suelo, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA".
Por tanto, en el supuesto planteado, habiéndose declarado la abusividad de la cláusula de gastos y la de intereses moratorios, procedía la imposición de costas a la demandada reconvencional, debiendo estimarse el recurso de apelación en dicho extremo.
OCTAVO.- Costas.
La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.
