Sentencia Civil 357/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 697/2022 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- La accionante, "Gasela GmbH", planteó demanda de juicio ordinario frente a "Audax Renovables, S.A.", en reclamación de la cantidad de novecientos noventa y ocho mil trescientos sesenta y tres euros con cuarenta y cuatro euros, más intereses y costas procesales.

Expresó "Gasela GmbH" en su escrito inicial que, en fecha de veinte de noviembre de dos mil dieciocho, suscribió con "Audax Renovables, S.A." el documento denominado en español "Confirmación de contrato individual (precio fijo)", contrato suscrito bajo las condiciones del contrato-modelo "Annex 2B PV2 de la "Federación Europea de Comerciantes de Energía", y que, como resulta del texto del acuerdo, incorpora por referencia determinadas cláusulas del "EFET General Agreement Concerning the Delivery and Acceptance of Natural Gas between the Parties" ("Acuerdo general relativo a la entrega y aceptación de gas natural entre las partes"), -en adelante EFET-. Se señaló que, mediante la indicada confirmación de contrato individual, "Gasela GmbH" vendía a "Audax Renovables, S.A." 146.000MWh de gas natural, a razón de 400 MWh diaríos, desde las seis horas de la mañana del uno de enero de dos mil diecinueve hasta igual hora del uno de enero del año siguientes, pactándose un precio fijo de 24,50€/MWh, aplicándose en lo no previsto en la confirmación las condiciones EFET. Continúo narrando la actora que, por resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de veintinueve de abril y treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve y orden del Ministerio para la Transición Ecológica de uno de agosto, "Gasela GmbH" quedaba inhabilitada para las actividades de comercialización de gas natural que hasta entonces veía llevando a cabo, procediendo entonces, además de interponer los oportunos recursos administrativos y contenciosos contra los anteriores actos gubernativos, a comunicar a "Audax Renovables, S.A." que, con el fin de evitar la interrupción del suministro, la entrega física del gas se efectuaría por la entidad "Energy Experience Italia, S.R.L.", continuándose así con el suministro de gas contratado mediante su cumplimiento por un tercero. Se ofrecía así a la parte contraria, se prosiguió explicando en la demanda, dejar en suspenso el EFET hasta la resolución de los recursos y proceder a la finalización de la confirmación de contrato individual con el cálculo neto de todas las obligaciones pendientes de entrega y pago de gas natural y gas licuado. La anterior propuesta remitida el veintinueve de mayo de dos mil diecinueve fue rechazada por "Audax Renovables, S.A." por carta de tres de junio, estimando la demandada que se había incumplido el contrato, declarándolo resuelto y, al no haber entregas ni pagos de gas a liquidar, sin coste alguno. Estimó entonces la demandante que tal resolución era en verdad motivada por la disminución del precio del gas y que, al regirse el contrato de confirmación por la EFET, procedía su liquidación conforme la cláusula octava de la misma, a determinar a partir de la diferencia, positiva, entre el precio contractual de la cantidad no adquirida por "Audax Renovables, S.A." y en precio al que "Gasela GmbH" podría vender en el mercado una cantidad equivalente a la no adquirida, liquidación que fue determinada en ochocientos noventa y dos mil ochocientos cincuenta y cinco. Finalmente, se señaló en la demanda que, tras intercambio de comunicaciones entre las partes y al haber la demandada rechazado toda posibilidad de acuerdo con el ofrecimiento de cumplimiento del contrato por "CHCuatro Gas Comercializadora, S.L.", se procedió a interponer la reclamación judicial.

Admitida a trámite la demanda por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badalona, compareció "Audax Renovables, S.A.", oponiéndose íntegramente a la demanda con base a los siguientes argumentos: a) que la actora se encontraba, por Orden TEC/878/2019, de 1 de agosto, inhabilitada para actuar en el mercado del gas natural por incumplimientos graves y propios, y, por lo tanto, para cumplir con el contrato suscrito con "Audax Renovables, S.A." para el suministro de gas; b) que la propuesta de cumplimiento por terceros implicaba un fraude de ley, así como su colaboración en la infracción de las resoluciones administrativas, existiendo dudas jurídicas y de capacidad financiera en que las entregas de gas fueran real y efectivamente efectuadas al tratarse de sociedades vinculadas con "Gasela GmbH", que comenzaban a operar en el mercado gasista español y sin experiencia en el mismo; c) que, por las anteriores razones y por la pérdida de confianza en la demandante por su conducta irregular, "Audax Renovables, S.A." se vio avocado a resolver el contrato y no por la argumentada de contrario bajada en el precio del gas; d) que si bien se suscribió el contrato de confirmación de veinte de noviembre de dos mil dieciocho con "Gasela GmbH", aunque por "Audax Energía, S.A." -entidad sucedida por la demandada-, no lo fue la EFET, la cual no consta ni cumplimentado ni firmado, siendo el único acuerdo marco alcanzado entre las partes el suscrito entre "Gasela GmbH" y "Orus Energía, S.L.", también ésta absorbida por "Audax", en fecha de uno de junio de dos mil catorce, siendo tal convenio el que regula el contrato de confirmación de noviembre de dos mil dieciocho; e) que no nos encontramos frente un supuesto de pago por tercero, sino ante una cesión de la posición contractual de "Gasela GmbH" a favor de terceros, la cual no ha sido aceptada por "Audax", cesión tampoco posible en cumplimiento del acuerdo marco de uno de junio de dos mil catorce o de la EFET; f) que, visto la imposibilidad legal de cumplimiento por parte de la actora, dada su inhabilitación, "Audax Renovables, S.A." estaba legitimada para dar por resulto el contrato; y, g) que, en su caso, la reclamación de novecientos noventa y ocho mil trescientos sesenta y tres euros con cuarenta y cuatro euros no se adecúa en su cálculo al contrato suscrito entre las partes.

La sentencia de primera instancia estima en su integridad las pretensiones de la parte actora. La Juez a quo consideró demostrado que entre las partes regían las condiciones del contrato-modelo "EFET General Agreement Concerning the Delivery and Acceptance of Natural Gas between the Parties" ("Acuerdo general relativo a la entrega y aceptación de gas natural entre las partes"), al remitirse a ellas el contrato de confirmación de veinte de noviembre de dos mil dieciocho, no encontrando aceptable la versión dada por la demandada de ser errónea tal remisión. De igual manera, la resolución de primer grado estimó que, a pesar de la inhabilitación administrativa que pesaba sobre "Gasela GmbH" para la comercialización de gas natural, su suministro por un tercero era posible al tratarse de una obligación de dar un bien fungible y no encontrarnos ante una obligación personalísima, rechazando que la indicada inhabilitación pudiera aplicarse a otras empresas del grupo, como "EnergyExperience Italy, Srl", o que está careciese de capacidad para entregar el gas en las cantidades y en los plazos comprometidos en el contrato de confirmación. Estimó, en consecuencia, que la negativa de "Audax Renovables, S.A." a aceptar la entrega del gas por un tercero y la resolución unilateral del contrato implicaba un incumplimiento esencial de éste, por lo que, en aplicación de la cláusula octava de las EFET, debía proceder a indemnizar a la actora en la cantidad establecida en la cantidad recogida en el dictamen aportado por la actora y no controvertido por prueba pericial de contrario. La anterior sentencia fue rectificada por auto de diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno, en el sentido de imponer a "Audax Renovables, S.A." las costas causadas en la primera instancia.

Contra la anterior sentencia se alza la representación de "Audax Renovables, S.A.", reproduciendo básicamente los argumentos ya expuestos al contestar. Indica así que: primero, vulneración del artículo 1.161 del Código civil, al entender el apelante que era necesario el consentimiento del acreedor de la prestación consistente en el suministro de gas para que el cumplimiento por un tercero para que aquel pudiera estimarse correcto; segundo, que es realidad lo pretendido por "Gasela GmbH" no era el pago o cumplimiento por un tercero, sino, ante la imposibilidad del cumplimiento por ella misma, sustituir la posición del deudor, con lo que nos encontraríamos ante una novación subjetiva, la cual siempre requiere la aceptación expresa del acreedor; tercero, infracción del artículo 1.184 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial de la imposibilidad legal sobrevenida, al no aplicarse los mismos al caso de autos; d) error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de primer grado cuando estima aplicables la EFET, aun y cuando las mismas no fueron suscritas por "Audax Renovables, S.A."; e) error en la valoración de la prueba al considerar la Juez a quo que era suficiente para estimar valido el cumplimiento por parte de "Energy Experience Italia, SRL" o por parte de "ChCuatro Gas Comercializadora, S.L." con contar éstas con la habilitación administrativa para comercializar gas, sin tener en cuenta que se trata de un contrato de tracto sucesivo y, por ello, resulta determinante para el acreedor la solvencia y capacidad de la parte contraria; f) nuevamente, error en la valoración de la prueba, al no valorarse debidamente los elementos fácticos aportados por "Audax Renovables, S.A" en cuanto a sus impedimentos para aceptar el cumplimiento por una tercera suministradora; y, g) error en el cálculo de la indemnización, toda vez que el mismo, como se expresó en el escrito de contestación, debería ser, en su caso, determinado a fecha de la terminación del contrato -el veintinueve de abril de dos mil nueve-.

Por su parte, "Gasela GmbH" solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Una vez examinadas de manera sucinta las posiciones de las partes en la instancia, así como los motivos en que "Audx Renovables, S.A." funda su recurso, parece necesario examinar en primer término si la oferta expresada por "Gasella GmbH" en el sentido de que las entregas de gas natural comprometidas por una tercera sociedad, fuera "Energy Experience Italia, S.R.L." o "CHCuatro Gas Comercializadora, S.L.", constituyen simples pagos por tercero, tesis sostenida por "Gasela GmbH" y acogida en la sentencia de primer grado, o, como mantiene la apelante, implica una novación en la posición del deudor, modificación que exige de su consentimiento en aplicación de lo previsto en los artículos 1.205 y 1.210 del Código civil.

Para resolver la anterior cuestión, habrá de partir de los hechos que a continuación se expondrán y que, además de no resultar controvertidos, se desprenden de la documental aportada a las actuaciones. Son hechos así acreditados: a) el veinte de noviembre de dos mi dieciocho las partes suscribieron "Confirmación de contrato individual (precio fijo), comprometiéndose "Gasela GmbH" a entregar la cantidad total de 146.000mWh diaróos de gas natural, desde las seis horas del uno de enero de dos mil diecinueve y hasta igual hora del uno de enero de dos mil veinte, pactándose un precio de 24,50 euros por MW/h (documentos 4 y 4bis de la demanda); b) la Dirección General de Política Energética y Minas dictó resolución por la que se acordaba la suspensión temporal de "Gasela GmbH" de su actividad como comercializadora de gas natural (documento sexto), la anterior medida cautelar es confirmada por resolución del Ministerio para la transición ecológica de once de septiembre de dos mil diecinueve; c) tras incoarse y tramitarse el oportuno expediente administrativo, se dicta Orden TEC/878/2019, de 1 de agosto, por la que se inhabilita para el ejercicio de la actividad de comercialización de gas natural a la demandante por un plazo de cinco años y "por incumplimiento probado de las condiciones exigidas para realizar la actividad de comercializador, en particular la falta de capacidad técnica de la empresa para operar en el sistema gasista y para garantizar el suministro (documento décimo de la demanda), tal resolución es confirmada por resolución de la Secretaría de Estado de Energía de cuatro de octubre de dos mil diecinueve, desestimando el recurso administrativo interpuesto por "Gasela GmbH"; d) por correo electrónico de treinta de abril de dos mil diecinueve, la actora comunica a "Audez Renovables, S.A." que se estaba "viendo afectada por problemas técnicos que dificultan el programa de nominaciones" y que "con el fin de facilitar la situación para todas las partes involucradas y evitar cualquier interrupción en la entrega de gas, hemos establecido un acuerdo con nuestra empresa mcoparticipante en posiciones downstream, EnergyExperience Italia GmbH, la cual llevará a cabo temporalmente la nominación de todos los volúmenes contractuales de Gasela GmbH desde el 01/05/2019 6:00am hasta próximo aviso.", señalándose en el siguiente parágrafo que: "Para su clarificación: El único cambio será el shippercode que ustedes mismos podrán ver en la plataforma SL-ATR. La parte contractual sigue siendo Gasela GmbH con todos los derechos y obligaciones. Este cambio no tiene ningún impacto en reportes ACER REMIT. EnergyExperience Italia GmbH ya ha emitido todas las nominaciones relevantes en representación de Gasela GmbH para su aceptación en el sistema SL-ATR."(el subrayado consta en el original); e) por posterior carta de veintinueve de mayo de dos mil diecinueve (documentos 13 y 13 bis), "Gasela GmbH", tras señalar que su actividad de comercialización de gas natural había sido suspendida temporalmente y, en consecuencia, no podría suministrar gas natural en España, propuso "acordar conjuntamente una suspensión de la efectividad" del Acuerdo EFET de once de octubre de 2.018 y abordar "la terminación de los Anexos del Acuerdo (Confirmación de Contrato Individual), mediante el cálculo neto...de todas las obligaciones de suministro y pago GN y LNG, pendientes entre las partes, en base a valor de marcado, que se liquidará entre las contrapartes."; y, f) por carta de tres de junio de dos mil diecinueve, "Audax Renovables, S.A." comunicó a la parte contraria que, al devenir imposible el cumplimiento del la carta de confirmación de veinte de noviembre de dos mil dieciocho al estar "Gasela GmbH" inhabilitada para el suministro de gas natural en España, tenía por incumplido el contrato y, en aplicación de lo prevenido en el artículo 1.124 del Código civil, por resuelto el mismo; considerando además que no procedía la liquidación de los contratos individuales de confirmación, al no existir obligaciones pendientes de entrega y pago.

TERCERO.- Cabe recordar que la figura del pago por tercero, regulada en el artículo 1.158 del Código civil, se refiere a las personas que voluntariamente pagan deudas ajenas, y el deudor a que se alude en el precepto es el real y verdadero, el obligado al pago, a quien el pago realizado por el tercero favorece - sentencia de 16 de diciembre de 1985-. Se trata, en definitiva, de un tercero que interviene en la obligación pagándola, o lo que es lo mismo, realizando el cumplimiento que incumbía y pesaba sobre el deudor que era el únicamente obligado y al único al que el acreedor podía exigir tal cumplimiento ( sentencias de 8 de mayo de 1992, 5 de marzo de 2001, 7 de marzo de 2015 y 7 de marzo de 2.018). Es decir, el pago por tercero supone la presencia de un solvens ajeno a la obligación y que interviene en ella pagándola, o, lo que es lo mismo, realizando el cumplimiento de la obligación que incumbía al deudor que era el único obligado y el único al que el acreedor podía exigir su cumplimiento.

Por el contrario, la novación subjetiva por cambio de deudor implica la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta, institución no recogida expresamente en el Código Civil, pero admitida por la jurisprudencia

Tal modificación de la relación obligatoria, por asunción de la deuda, pude revestir, conforme la doctrina científica y jurisprudencial, tres modalidades: a) la expromisión, que implica un acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor, sin necesidad de consentimiento, ni siquiera será necesario para su validez el conocimiento, por parte del antiguo deudor; b) la delegación, que consiste en el acuerdo, expreso o tácito, entre antiguo y nuevo deudor con consentimiento necesario del acreedor, produciéndose entonces que el delegante o deudor primitivo introduzca en la relación obligatoria a una persona extraña al contrato, quien asume entonces el deber jurídico del cumplimiento al acreedor, quien admite, de manera expresa o por actos claros y concluyentes, el cambio de sujeto obligado; y, c) la asunción cumulativa o refuerzo, en donde el deudor nuevo se coloca junto al deudor primitivo de manera solidaria, sin producir efectos liberatorios para el antiguo deudor, de manera que no se produce una novación sino que hay dos obligaciones idénticas en régimen de solidaridad en el que el acreedor se puede dirigir indistintamente contra cualquiera de los dos deudores.

En los tres descritos supuestos es siempre imprescindible el acuerdo del acreedor conforme lo previstos en el artículo 1.205 del Código civil. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2015 señala: "Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil. La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo.". Señala posteriormente igual sentencia del Tribunal Supremo: "No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería un contrasentido considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, por no haber consentido la asunción de la deuda por un tercero con liberación del deudor originario, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario.

Así resulta de lo declarado por esta Sala en sentencias tales como las núm. 990/1996, de 25 de noviembre, 433/1997, de 20 de mayo, 552/2003, de 10 de junio, 72/2005, de 14 de febrero , 280/2005, de 29 de abril , y 841/2010, de 20 de diciembre .

Como declara la sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero, " la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".".

CUARTO.-Partiendo de las anteriores premisas fácticas y jurídicas, debe esta Sala inclinarse por estimarse correcta la posición de la apelante en cuanto nos encontramos ante una asunción de la deuda, a propuesta o iniciativa de "Gasela GmbH", que no ha contado con la expresa aceptación de "Audax Renovables, S.A.".

La anterior conclusión parte, en primer lugar, de la circunstancia de no encontrarnos ante una obligación de dar única, que se agota con el cumplimiento del suministro del gas natural en el momento y en las condiciones pactadas, sino ante una obligación de tracto sucesivo, que se prolonga en el tiempo hasta el uno de enero de dos mil veinte, al haberse obligado "Gasela GmbH" a hacer entrega de un determinado volumen diario de gas natural. Si nos encontrásemos en el primer supuesto, esto es, frente a una obligación única y puntual, podría llegarse a estimar que la entrega del gas por un tercero, en este caso "EnergyExperience Italia", podría considerarse un verdadero pago por tercero, al asumir dicha entidad el cumplimiento de la prestación ya debida por la deudora inicial, extinguiendo así la obligación en su conjunto y sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al solvens contra la deudora. En este caso, al encontrarnos ante el cumplimiento de una obligación ya vencida y que se satisface por un tercero en beneficio del acreedor, quien recibe la prestación, no sería necesario su consentimiento.

Como hemos expuesto, nos hallamos ante una obligación con cumplimientos sucesivos, repetidos y continuados en el tiempo, proyectándose hacía el futuro y hasta alcanzarse el término final del contrato, y respecto a determinadas prestaciones pendientes y que no serán exigibles sino cada uno de los días futuros en que deba entregarse el suministro de gas. En este supuesto de obligaciones de tracto sucesivo, la presentación de otra empresa que habrá de atender al cumplimiento de las entregas futuras no se configura como un pago por tercero, sino como la asunción por ese tercero de la prestación consistente en el suministro de las unidades de volumen de gas concertados. Asunción de la deuda por "EnergyExperience Italia" derivada del convenio o voluntad concordante con "Gasela GmbH" al formar aquélla primera, de manera más o menos intensa, parte del mismo grupo empresarial que la actora y apelada.

Por otro lado, no puede perderse de vista que la necesidad para "Gasela GmbH" de ofrecer el cumplimiento de las prestaciones de gas natural a "Audax Renovables, S.A." tiene su origen en la propia imposibilidad legal de atender ella misma al suministro al haber sido inhabilitada por la Dirección General de Política Energética y Minas para la comercialización de gas natural en España y ante las infracciones al marco regulador de la actividad gasista que se exponen en las resoluciones administrativas. Es entonces, aunque en un primer momento se arguya por la demandante que la prestación por un tercero se debe a "problemas técnicos que dificultan el programa de nominaciones", cuando, ante primero la suspensión provisional y después la inhabilitación por cinco años en la actividad de comercialización, "Gasela GmbH" presenta y ofrece a la apelante a la sociedad que habrá de entregar el gas. Pero cabe decir que el pago por tercero implica la posibilidad jurídica de que el deudor propio pueda afrontar el cumplimiento, pues cuando tal cumplimiento deviene imposible, material o jurídicamente, la introducción de un tercero en la relación obligatoria implica ya una novación subjetiva en la posición del deudor.

Expresa la jurisprudencia que el cambio de deudor, sea por la vía de la delegación sea por la de la expromisión, implica que el deudor inicial quede ya fuera del vínculo obligacional. Tal cosa ocurre en el supuesto que nos ocupa, aunque no, como suele acaecer en la mayoría de los casos, por liberación del primitivo deudor, sino ante su propia imposibilidad para cumplir ante la prohibición gubernativa para intervenir en el mercado de distribución del gas. Por ello, y aunque la parte apelada insista en que "la parte contractual sigue siendo Gasela GmbH con todos los derechos y obligaciones", tal afirmación deviene inoperante en tanto en cuanto se ve imposibilitada para atender al compromiso contractual de entrega del gas natural e introduce otra sociedad vinculada en la relación contractual a los efectos de cumplir con unos suministros de gas que ella tiene vedados. En definitiva, y como se ha expresado, nos encontramos ante una propuesta o intento de sustitución del deudor, primero en relación a "Energy Experience Italia, SRL" y, posteriormente, en relación a "ChCuatro Gas Comercializadora, S.L.".

Pero, como previene el artículo 1.205 del Código civil y la jurisprudencia que lo interpreta en los términos recogidos en el anterior fundamento jurídico, la sustitución de la persona del deudor debe ser siempre consentida por el acreedor, al no serle a éste indiferente las cualidades del deudor inicial en orden al cumplimiento de la prestación. Consentimiento que además debe expresarse de forma clara, concluyente y taxativa, sin poderse extraer la aceptación al cambio por vía meramente presuntiva. Pues bien, en el supuesto que se enjuicia ha quedado claro que "Audax Renovables, S.A." en ningún caso aceptó que las futuras y sucesivas prestaciones fueran asumidas por "Energy Experience Italia, SRL" o por "ChCuatro Gas Comercializadora, S.L.". Así, ante la primera comunicación que se le dirigió, la de treinta de abril de dos mil diecinueve, la apelante reaccionó mostrando la necesidad de examinar jurídicamente las consecuencias de la inhabilitación de "Gasela GmbH", respondiendo después en el sentido de rechazar las entregas por otras sociedades y teniendo por incumplido el contrato, postura que expresa su oposición a que las prestaciones sucesivas fueran asumidas por una o unas nuevas deudoras.

Incluso los propios acuerdos marco suscrito con "Gasela GmbH", ya sea el de uno de junio de dos mil catorce ya las discutidas condiciones generales del EFET, impiden la cesión del contrato del contrato o de las obligaciones de él derivadas a terceros sin el acuerdo de la otra parte. Así se expresan respectivamente las estipulaciones 16ª y 19ª de los indicados instrumentos, Ciertamente, la cláusula 19.2 de la EFET podría permitir la cesión sin el consentimiento de la contraparte en supuestos de que aquélla se efectuase a favor a una filial de una solvencia equivalente o superior, condiciones las mismas que no han quedado demostradas y de las que cabe dudar atendiendo, por un lado, a las fechas de autorización de las empresas sustitutas para comercializar gas en España y a la misma circunstancia de presentarse la posibilidad de sucesión primero a favor de "Energy Experience Italia, SRL" para después proponerse con igual finalidad a "ChCuatro Gas Comercializadora, S.L.".

QUINTO.- No aceptada la tesis de la actora de que nos encontremos frente a un cumplimiento o pago por tercero, y rechazada igualmente la asunción de la deuda por la sociedades del grupo empresarial propuestas por "Gasela GmbH", la consecuencia no puede ser otra que el cumplimiento del contrato de suministro concertado entre las partes deviene imposible por haberle sido prohibida a "Gasela GmbH" la comercialización de gas natural durante cinco años, salvo las posibles resoluciones de suspensión o alzamiento de tal interdicción a adoptar por los órganos de la jurisdicción contenciosa-administrativa y de los que, hasta el presente momento procesal no se tiene noticia.

La jurisprudencia, a la hora de interpretar el artículo 1.124 del Código civil, ha señalado que dicho precepto habilita a la parte cumplidora el ejercicio de la facultad resolutoria cuando la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato) En tal sentido, las sentencias de 20 de diciembre de 2006 o la de 18 de Mayo del 2012.

En este caso, la inhabilitación temporal de suministrar gas dentro del marco de un contrato de duración anual implica necesariamente que nos encontremos ante un incumplimiento definitivo, lo que habilitaba a "Audax Renovables, S.A." a tener el contrato por resuelto en aplicación del artículo 1.124, dándolo así por extinguido ante la imposibilidad de recibir futuras entregas de gas natural por parte de "Gasela GmbH".

Por todo lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso de apelación planteado por "Audax Renovables, S.A." y, con revocación íntegra de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badalona, absolver a la demandada de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con imposición a "Gasela GmbH" de las costas causadas en la primera instancia, en aplicación de lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil.

SEXTO.-Establece el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,