Sentencia Civil 338/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1255/2021 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Apela la parte demandante Servi-Joc, S.A., la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente su demanda, declara la resolución del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva, de 5 de septiembre de 2017, concertado con la demandada Sra. Victoria, para su negocio de hostelería en C/Grupo Arrahona nº 93, de Sabadell, denominado "Bar Jamaicans Rasta", por incumplimiento contractual de la demandada, en situación procesal de rebeldía; y que condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 5.147 €, correspondiente a la parte no satisfecha del préstamo de 6.000 € que le concedió la demandante a la demandada al inicio de la relación contractual, estando referida la apelación de la demandante únicamente al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que absuelve a la demandada del pago de la cláusula penal contenida en el pacto séptimo del contrato, por importe de 50.910 €, por entender la sentencia de primera instancia que la cláusula penal no supera el control de inclusión de los artículos 5.5 y 7b) de la Ley 7/1988, de 13 de abril, solicitando la demandante la completa estimación de su demanda, y la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada de 56.057 € (5.147 + 50.910).

Centrado así el único objeto de la apelación en la cuestión de la incorporación de la cláusula penal en el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva, en relación con el control de inclusión de los artículos 5.5 y 7b) de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es lo cierto que el artículo 5.5 de la Ley 7/1988, bajo el epígrafe de "Requisitos de incorporación" se limita a exigir que la redacción de las cláusulas generales de los contratos de adhesión deba ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción, y sencillez; y el artículo 7 b) del mismo texto legal, bajo el epígrafe "No incorporación", considera no incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras, e incomprensibles.

En el presente caso, resulta de lo actuado, y la ausencia de alegación o prueba en contrario, que se encuentra excluida la condición de consumidora de la demandada, titular del negocio de hostelería en el que se acordó la instalación de las máquinas recreativas, de modo que no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306); 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922); 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926); 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371); 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558); 639/2017, de 23 de noviembre (RJ 2017, 6184); y 414/2018, de 3 de julio (RJ 2018, 2797); entre otras), resultando igualmente de lo actuado que el contrato concertado entre las partes puede ser calificado como un contrato de adhesión, sometido, por lo tanto, en cuanto a sus cláusulas, al control de incorporación de la Ley 7/1988, de 13 de abril.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 657/2023, de 3 de mayo, que cita las Sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 314/2018, de 28 de mayo, y 559/2022, de 11 de julio, el control de incorporación es fundamentalmente un control de cognoscibilidad, de modo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2019, de 25 de enero, que cita la Sentencia nº 314/2018, de 28 de mayo, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato, por lo que, mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La Ley 7/1988, de 13 de abril se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

De acuerdo con al art. 5:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, y

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5, o

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

En este caso, el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva, de 5 de septiembre de 2017 (doc 2 de la demanda), se encuentra redactado en cuatro únicas páginas, firmadas por la demandada en el margen izquierdo de cada página y al final, con un total máximo de trece pactos, cada uno de ellos, separado y numerado, bajo su epígrafe, en mayúscula y negrilla, de los cuales:

1.- en el pacto cuarto, bajo el título " DURACIÓN", se convino una duración de la relación contractual " por un período de CINCO AÑOS".

2.- en el pacto séptimo, bajo el título " INCUMPLIMIENTO", se manifiesta que, en atención a la inversión que supone la instalación de las máquinas " es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del período de exclusiva pactado", de modo que, en caso de cierre o abandono del local, sin ulterior traspaso o cesión, se entiende producido el incumplimiento contractual, debiéndose aplicar como cláusula penal lo previsto para el caso de incumplimiento, estando previsto, en el párrafo tercero del pacto séptimo, que en caso de incumplimiento del bar, pudiendo escoger la empresa operadora entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos, en caso de exigir la indemnización correspondiente por daños y perjuicios, el bar abonará a la empresa operadora " en concepto de cláusula penal convencional, la cantidad equivalente a multiplicar por 30 € el número de máquinas instaladas en el local y por el número de días que resten por completar la duración pactada en el presente contrato", y

3.- en el pacto octavo, bajo el título "CIERRE O TRASPASO DEL BAR", se reitera que " Es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del período de exclusiva pactado", de modo que, incluso en el supuesto de que con anterioridad al total de cumplimiento del plazo de exclusiva el bar cerrase, " se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto anterior", referido a la pena convencional pactada para el supuesto de incumplimiento.

Por lo que, en este caso, las cláusulas del contrato, y en concreto la cláusula penal, no tienen dificultad alguna de comprensión, por cuanto explican claramente los supuestos en que se considera producido el incumplimiento del contrato, en especial en relación con la duración pactada, así como las consecuencias del incumplimiento, singularmente las consecuencias indemnizatorias, con la fórmula matemática para su liquidación, la cual consiste en una operación simple de multiplicación de número de días pendientes de cumplimiento, por la cantidad fija de 30 €/día.

Otra cosa es que la demandada, en el momento de la celebración del contrato, pudiera ser más o menos consciente de su carga jurídica y económica, pero eso es control de transparencia, no de inclusión, y no cabe en un contrato entre profesionales.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias 367/2016,de 3 de junio (RJ 2016, 2306), 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922), 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926), 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371), y 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558), que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

En el mismo sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, a las que se remite la reciente Sentencia 587/2017, de 2 de noviembre, y el Auto de 29 de noviembre de 2017; JUR 2017\301176) que el control de transparencia, por su conexión con la abusividad, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), de modo que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

Por lo tanto, desde el punto de vista de la cognoscibilidad, no es posible compartir la conclusión de la sentencia de primera instancia sobre la no superación del control de incorporación, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC, puesto que se entiende, a partir de lo actuado, que la demandada tuvo posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia y contenido de la cláusula penal.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.- La finalidad de la cláusula penal, según el artículo 1152 del Código Civil, es la de sustituir la indemnización de daños en caso de falta de cumplimiento de una de las partes contratantes, facilitando su liquidación, mediante la fijación, en el propio contrato, de la cantidad pactada para el resarcimiento de los daños que se calcula que puede causar a una parte la resolución anticipada del contrato por la otra parte, aunque la pena puede también cumplir una función puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio ("si otra cosa no se hubiere pactado").

En este caso, la cláusula penal contenida en el pacto séptimo del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva, de 5 de septiembre de 2017, concertado entre ambas partes (doc 2 de la demanda), es perfectamente válida, por cuanto, no siendo aplicables en el presente caso las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, la cláusula penal pactada se encuentra dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil, por no ser contraria a las leyes, la moral, ni al orden público.

Por el contrario, se encuentra legalmente prevista la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil, aunque la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017;RJA 821/2017) que, en función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil; o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio, en cuyo caso, de pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 del Código Civil. Aunque, para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 (RJA 4107/2016), no cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil ("si otra cosa no se hubiere pactado") las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (RJ 2016, 1153) (Rec. 2303/2013)].

Aunque, es claro que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 del Código Civil establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (RJ 2013, 928) (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, es admisible la reducción judicial conservadora de su validez que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil, por lo que no se opone a la jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

En este caso la cláusula penal contenida en el pacto séptimo del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva, de 5 de septiembre de 2017, concertado entre ambas partes, aparece configurada en su función resarcitoria o reparadora del daño, por la pérdida de las recaudaciones de las máquinas recreativas que estaba previsto que percibiera la demandante en los cinco años de duración inicial del contrato, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la demandada en relación con la duración pactada de la relación contractual.

En el presente caso, reclama la demandante la aplicación de la cláusula penal por el desistimiento unilateral y anticipado por la demandada del contrato de 5 de septiembre de 2017, que se produjo, según resulta de la prueba documental, la prueba testifical, y la ausencia de prueba en contrario, a 11 de enero de 2018, estando pactada una duración de cinco años, y por consiguiente la terminación de la relación contractual a 5 de septiembre de 2022, quedando pendientes 1.697 días para completar la duración pactada, no habiendo constancia de ninguna causa justificada para la terminación anticipada de la relación contractual por la demandada, en situación procesal de rebeldía, no habiendo constancia tampoco de ningún incumplimiento previo de la demandante.

En este sentido, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995), " grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994), " esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003; RJA 7024/1994 y 3017/2003), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002; RJA 1106/1995 y 10127/2002),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995; RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995).

En caso contrario, incluso en el ámbito de los contratos "intuitu personae", es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996, 14 de febrero de 1997, y 17 de mayo de 1999; RJA 319/1996, 1418/1997, y 4046/1999), la que, si bien se permite la denuncia unilateral, siempre que no implique abuso de derecho, la revocabilidad de los contratos, por la sola voluntad de uno de los contratantes, debe entenderse sin perjuicio de las consecuencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que pueden acompañar a la actuación de la parte que decidiera abusivamente la resolución del vínculo, habiéndose reconocido las consecuencias indemnizatorias en los supuestos en que la resolución unilateral se ha hecho sin justa causa o con abuso de derecho.

En cuanto a la procedencia de la moderación de la cláusula penal pactada, es lo cierto que, estando admitida la facultad de moderación con fundamento en los artículos 1103 y 1154 del Código Civil, por el incumplimiento de sus obligaciones por el demandante, o por haber sido la obligación principal en parte o irregularmente cumplida por el demandado, en el presente caso, en el que, según lo expuesto, no es posible apreciar ningún incumplimiento contractual relevante imputable a la parte demandante, la moderación únicamente podría encontrar fundamento, en principio, en la norma del artículo 1154 del Código Civil.

Aunque, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (RJ 2017, 438), recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la Sentencia 366/2015, de 18 de junio (RJ 2015, 2763) (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero rec. 406/2013 SIC (JUR 2014, 120805), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032) , 470/2010, de 2 de julio (RJ 2010, 5698) , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta sunt servanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio (RJ 2006, 3133), recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre(RJ 2008, 5692), 211/2009, de 26 de marzo (RJ 2009, 2387) 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032), entre otras-.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec.nº 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.

En los términos de la Sentencia nº 238/2018, de 16 de abril de 2018, de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 2979/2018), el art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de cumplimiento parcial o irregular ( STS 5.7.2006) por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total, o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria. Otra cosa es que la pena hubiera sido prevista para sancionar el incumplimiento parcial de la obligación (al amparo del art. 1255 CC); así, en la STS 20.6.2007, en el sentido de que no puede aplicarse la moderación cuando la pena se establece para sancionar el incumplimiento parcial de la obligación. Asimismo, en la STS 3.12.2014 , se declara que "la STS 585/2006 de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del referido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello las SS 962/2008 de 15 de octubre , 211/2009 de 26 de marzo , 384/2009 de 1 de junio , 170/2010 de 31 de marzo , entre otras,...".

La sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016 (aludiendo a la STS Pleno 999/2011 de 17 de enero) declara que no cabe "moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes"". De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre, el art. 1154 "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad". Esto es, "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio, con cita de otras sentencias anteriores)"". Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal, que el TS ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011).

En el mismo sentido, contrario a la moderación de la cláusula penal, en supuestos similares de terminación anticipada e injustificada de contratos de instalación de máquinas recreativas, se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo nº 126/2017, de 24 de febrero, nº 441/2018, de 12 de junio, nº 325/2019, de 6 de junio, o nº 441/2020, de 17 de julio.

En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 441/2018, de 12 de junio, considera razonable un plazo de cinco años de duración del contrato de instalación de máquinas recreativas, que es el mismo plazo de duración pactado en el contrato que es objeto de los presentes autos.

En este caso, la cláusula penal del pacto séptimo del contrato de instalación de máquinas recreativas fue prevista precisa y expresamente para el supuesto de que la demandada decidiera rescindir unilateralmente el contrato antes del vencimiento del plazo inicial de duración pactada de cinco años, habiéndose producido el desistimiento unilateral e injustificado de la demandada antes del transcurso del plazo de duración pactado de cinco años.

Por lo tanto, en el presente caso, no procede la moderación de la pena pactada, procediendo la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada en la demanda de 50.910 € en concepto de pena (1.697 días x 1 máquina x 30 €).

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación de la parte demandante, procediendo, por consiguiente, la completa estimación de la demanda, condenando a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 56.057 € (5.147 + 50.910), manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia acerca de la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada, que no ha sido impugnado por la parte demandada, en situación procesal de rebeldía.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.